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Vademécum LABORAL 2ª Edición

GEMMA FABREGAT MONFORT

tirant lo b anch Valencia, 2011

Copyright ® 2011 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V 978-84-9004-005-8 I.S.B.N.: 978-84-9985-086-3 IMPRIME: Guada Impresores, S.L. MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@ tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www. tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice de voces 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34.

Trabajador ..................................................................................... Empresario .................................................................................... Empresa-Centro de trabajo-Unidad Productiva Autónoma .. Las contratas y subcontratas de propia actividad ................... Cesión ilegal de trabajadores...................................................... Grupos de empresa ...................................................................... Las ETTS ........................................................................................ La transmisión de empresa ......................................................... Las fuentes reguladoras .............................................................. El contrato de trabajo ................................................................... El convenio colectivo ................................................................... La forma del contrato de trabajo ................................................ El periodo de prueba ................................................................... La duración del contrato: contratos temporales y contratos indefinidos .................................................................................... El contrato de obra o servicio determinado ............................. El contrato eventual por circunstancias de la producción ..... El contrato de interinidad ........................................................... El contrato temporal para el fomento de la contratación de trabajadores minusválidos .......................................................... El contrato indefinido .................................................................. El contrato de formación ............................................................. El contrato de prácticas ............................................................... El contrato a tiempo parcial ........................................................ El contrato del fijo discontinuo .................................................. El contrato a domicilio................................................................. El poder de dirección del empresario ....................................... Clasificación profesional (art. 22 E.T.) ....................................... Polivalencia funcional (art. 22.5 E.T.) ........................................ Ascensos (art. 24 E.T.) .................................................................. Movilidad funcional (art. 39 E.T.) .............................................. Promoción profesional automática ............................................ Traslados ....................................................................................... Desplazamientos .......................................................................... La modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 E.T.) ................................................................................... El salario ........................................................................................

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Índice de voces

35. Las percepciones extrasalariales ................................................ 36. Jornada (art. 34 E.T.)..................................................................... 37. Jornadas especiales en atención a la situación personal del trabajador ...................................................................................... 38. Horario........................................................................................... 39. Vacaciones ..................................................................................... 40. Permisos retribuidos .................................................................... 41. El poder disciplinario del empresario. Infracciones y sanciones................................................................................................... 42. La dimisión o la resolución del contrato por el trabajador sin causa ........................................................................................ 43. La resolución del contrato por el trabajador ante el incumplimiento grave y culpable del empresario .............................. 44. El despido disciplinario .............................................................. 45. El despido objetivo....................................................................... 46. El despido colectivo ..................................................................... 47. El despido por fuerza mayor ...................................................... 48. Otras causas de extinción del contrato de trabajo: la extinción del contrato por muerte, jubilación, incapacidad o extinción de la personalidad jurídica del empresario .................... 49. La extinción por mutuo acuerdo................................................ 50. La extinción por condición resolutoria ..................................... 51. La extinción por la llegada del término final ...........................

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1. TRABAJADOR Desde una perspectiva jurídico-laboral, por trabajador cabe entender a toda persona —física, que no jurídica—, que presta servicios voluntarios, retribuidos, dependientes y por cuenta ajena para otra denominada empleador o empresario. Lo determinante para apreciar la existencia de un trabajador no es la denominación que las partes le hayan dado a la relación que les une sino que, por el contrario, lo importante es que se den las notas de voluntariedad, retribución, dependencia, ajenidad. Además del carácter personalísimo en la prestación del servicio o elaboración del bien. El trabajador puede serlo de una relación laboral “común” o de cualquiera de las relaciones calificadas como “especiales” en la ley (art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en adelante E.T.) En el caso de los funcionarios, hay que resaltar que no son trabajadores, en un sentido laboral del término, porque la ley los excluye expresamente pese a que prestan servicios cumpliendo con las notas antes señaladas de: trabajo personalísimo, voluntario, retribuido y por cuenta ajena. En realidad, éstos no son el único colectivo que pese a prestar un servicio quedan excluidos del Derecho del Trabajo. Pero sí que son el único colectivo que, de cuantos conforman las relaciones que la ley (art. 1.3. E.T.) determina excluidas del Derecho del Trabajo, queda fuera del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo pese a que concurren todos los requisitos que determinan la laboralidad de la relación (en el resto de los supuestos excluidos falta algún rasgo de laboralidad, por ejemplo, ajenidad y dependencia en los autónomos, el animus obligandi en los trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad, etc.)

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Normativa Aplicable: Art. 1.1. E.T., persona del trabajador; art. 2 E.T., relaciones laborales especiales; art. 1.3.a. E.T. exclusión de los funcionarios: Jurisprudencia: Entre otras muchas, a efectos de la laboralidad de la relación ante la concurrencia de indicios de las notas de voluntariedad, retribución, dependencia, ajenidad, ver, STS, 15/6/1987; STS 29/12/1999 (Tol 209113); STS 25/11/2000 (Tol 14702); STS 5/9/2003 (Tol 565060); STS 3/5/2005 (Tol 1299575); STS 23/12/2009 (Tol 179010); STS 20/7/2010 (Tol 1964913)

2. EMPRESARIO Persona física o jurídica, privada, pública e incluso, comunidad de derechos, unidad temporal de empresas o agrupaciones de interés económico, para quien el trabajador elabora el bien o presta el servicio de forma dependiente y por cuenta ajena, y tanto si es consecuencia de la concertación de un contrato de trabajo como de un contrato de puesta a disposición con una ETT. (aunque en este segundo caso, como se verá, se produce una compleja situación porque se comparten las facultades empresariales entre dos empresas respecto al mismo trabajador) Puede o no tener ánimo de lucro (no lo tiene y es empresario aquél que contrata a un trabajador al servicio del hogar familiar), por lo que el concepto de empresario laboral no siempre coincide con el del empresario mercantil (un autónomo que no tiene trabajadores a su servicio no es empresario desde la perspectiva laboral y sí desde el punto de vista mercantil). Normativa Aplicable: Art. 1.2. E.T. Jurisprudencia: Al respecto del concepto de empresario, entre otras muchas, STS 16/7/1986; STS 19/6/1989; STS 29/9/1989; y respecto al empresario publico, STS 27/4/2000 (Tol 116250)

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3. EMPRESA —CENTRO DE TRABAJO— UNIDAD PRODUCTIVA AUTÓNOMA No existe un concepto legal como tal, pero la empresa, es el todo, el conjunto de recursos humanos y materiales que dirigidos y organizados por el empresario pretenden la elaboración de un bien o la prestación de un servicio. El centro de trabajo es la unidad organizativa autónoma con organización específica que, dice la ley (art. 1.5. E.T.), está dada de alta como tal ante la autoridad laboral. Sin embargo, tras el RDL 1/1986, de 14 de marzo, la apertura del centro de trabajo ya no precisa de autorización administrativa, aunque debe ser comunicada a la autoridad laboral, al igual que la reanudación de actividades tras un período de interrupción de las mismas (OO.MM. 6 de mayo de 1988 y 29 de abril de 1999) En la actividad de trabajo en el mar se considerará como centro de trabajo el buque, entendiéndose situado en la provincia donde radique su puerto de base. La unidad productiva autónoma es un concepto más complejo que los anteriores. Puede ser de dimensiones superiores o inferiores al centro de trabajo, puede coincidir con éste o ser parte del mismo. Porque, al contrario de lo que ocurre con el centro de trabajo, que se suele identificar con una realidad geográfica, la unidad productiva autónoma es una entidad organizativa cuya base es funcional. Así, por ejemplo, se ha considerado que el lanzamiento de una nueva revista por una editorial es una unidad productiva autónoma. Normativa Aplicable: Art. 1.5. E.T., concepto de centro de trabajo. Jurisprudencia: Por todas, respecto concepto de empresa, STS 25/4/1988; En cuanto al concepto de centro, STS 12/9/1988; a la diferencia entre centro de trabajo y unidad productiva autónoma, STS 9/10/1988; especialmente referido a la unidad productiva autónoma, STS 2/10/1998 (Tol 45820); y STS 18/1/2002 (Tol 135773); STS 23/10/2009 (Tol 1746483); STS 28/4/2009 (Tol 1746483)

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4. LAS CONTRATAS Y SUBCONTRATAS DE PROPIA ACTIVIDAD Un empresario puede ejecutar por sí mismo todas las tareas inherentes a su actividad o contratar y subcontratar parte de éstas, es decir, encargarlas a otro empresario. La contrata es “de propia actividad” cuando aquello que se contrata o subcontrata, es decir, el objeto de la contrata es tan necesario para aquello a que se dedica la empresa principal que, sin la incorporación del mismo, no se puede dar por acabada la actividad a que se dedica esta empresa principal. No estaría acabado el bien que ésta elabora o el servicio que presta, si no se incluyese la actividad o el bien que ha constituido el objeto de la contrata. Cuando es así, la contrata es de propia actividad. Y en ese caso, todas las empresas afectadas son responsables solidarias de las deudas salariales y para con la Seguridad Social contraídas en tanto en cuanto dura la contrata o subcontrata. La responsabilidad se extiende durante todo el año siguiente a aquél en que terminó el encargo. Ahora bien, de estas responsabilidades, la última, la de Seguridad Social, puede pasar de ser solidaria a subsidiaria si, antes de que se formalice la contrata, el empresario principal pide a la entidad gestora que expida certificación negativa al respecto de descubiertos de cotización del empresario contratista o subcontratista y ésta así lo hace o no responde en 30 días. Por lo demás, si la contrata de propia actividad se desarrolla en el centro de trabajo de la empresa principal, a las responsabilidades anteriores hay que unirle que este último empresario, el principal, tiene la obligación de vigilar que se cumplan las disposiciones de seguridad y salud en relación con todos los trabajadores de contratistas y subcontratistas que prestan servicios en el centro de trabajo del empresario principal.

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Normativa Aplicable: art. 42 E.T. y art. 24.3 de la Ley 31/1985, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante, L.P.R.L.) Jurisprudencia: Véase, por todas, al respecto de cuando la contrata es de propia actividad, y la interpretación de la responsabilidad entre empresarios, STS 18/1/1995 (Tol 237082); STS 19/1/1998 (Tol 1938); STS 24/11/1998 (Tol 47328); STS 9/12/1999 (Tol 46307); STS 20/7/2005 (Tol 703762); STS 31/1/2006 (Tol 843571); STS 22/11/2005 (Tol 809922); STS 15/4/2010 (Tol 1865948)

5. CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES Se considera cesión ilegal, y por tanto prohibida, la contratación de trabajadores para cederlos a otra empresa, a menos que la empresa contratante sea una empresa de trabajo temporal y la contratación se realice en los supuestos que legalmente se determinen. Normalmente a la cesión ilegal se le da apariencia de contrata, para que parezca legal. Por eso mismo, a la hora de clarificar conceptos y distinguir la cesión ilegal de la contrata de obra, hay que tener en cuenta: 1) quien da las órdenes e instrucciones a los trabajadores (en una contrata debe ser la empresa contratista y no la principal); 2) si se posee una infraestructura organizativa propia e independiente de la del empresario principal, lo que es importante en las contratas; 3) si realmente se asume un verdadero riesgo empresarial, cosa que debe hacer el contratista; 4) si verdaderamente, como debe ser, el objeto de la contrata constituye una actividad específica y con autonomía dentro de la actividad desarrollada por la empresa principal. Si en atención a estos cuatro indicios se deduce que es una contrata y no una cesión, será legal. En cualquier caso, conviene tener en cuenta, que la cesión puede producirse igual entre empresas con actividad y organizaciones propias, lo que ocurrirá cuando la empresa contratista no ostenta res-

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pecto a los trabajadores afectados poder de dirección alguno, es decir, cuando la dependencia y la ajenidad de los trabajadores se predica respecto la empresa principal y no respecto la contratista. En caso que se produzca una cesión ilegal y así se consiga demostrar, el ordenamiento jurídico establece toda una batería de sanciones: a) Contractualmente, cedente y cesionario responden solidariamente de las obligaciones contraídas para con la Seguridad Social; b) Administrativamente, cedente y cesionario incurren en infracción muy grave; c) y Penalmente, cuando la conducta de cedente y cesionario encaje en el delito tipificado en el art. 312.1. C.P., que sanciona con penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses a quienes “trafiquen de manera ilegal con mano de obra”. Normativa Aplicable: Concepto y responsabilidades laborales: Art. 43 E.T.; Responsabilidad en Seguridad Social: arts. 127.2. Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS) y 10.2. Reglamento General de Recaudación (en adelante, RGR); Responsabilidad administrativa: arts. 8.2. y 39 a 41 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, LISOS); Responsabilidad penal: 312.1. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, C.P.) Jurisprudencia: STS 12/12/1997 (Tol 237926); STS 14/11/2002 (Tol 241036); STS 12/4/2004 (Tol 408892); STS 27/9/2005 (Tol 732244); STS 29/8/2005 (Tol 10002073); STS 25/1/2005 (Tol 712256); STS 15/4/2010 (Tol 1865948); STS 31/5/2010 (Tol 1892915)

6. GRUPOS DE EMPRESA Realidad empresarial configurada por sociedades o empresas formalmente independientes actuando bajo la misma dirección unitaria, lo que supone una cierta unidad económica

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más allá de la pluralidad que cabría presumir de la apariencia externa. La relación societaria entre las empresas, además de legal, es irrelevante en principio para determinar la independencia de cada una de las empresas que conforman el grupo, es decir, para su consideración como unidades autónomas o separadas dotadas cada una de ellas de su propia personalidad. No obstante, existen tres situaciones en las que a partir de los hechos probados el juez laboral puede proceder al “levantamiento del velo” de la personalidad jurídica, a efectos de considerar o no que el grupo de empresas es en realidad la misma empresa, con todas las consecuencias laborales y de responsabilidad para con los trabajadores que ello supone. Estas situaciones son: 1) unidad de plantilla, es decir, que los trabajadores presten servicios indistintamente a dos o más empresas del grupo, con la correspondiente confusión de plantilla entre las empresas del grupo; 2) la caja única, o comunicación entre el patrimonio social de las distintas empresas del grupo; 3) la apariencia externa de unidad empresarial, esto es, la utilización abusiva de personalidad jurídica en perjuicio de los trabajadores. Por regla general, estas tres situaciones se presentan conjuntamente. No obstante, en caso de que se presentasen de forma aislada, igualmente se podría entender que estamos ante una única empresa y no ante un grupo, en caso de tratarse de la confusión de plantilla o de patrimonio. No así en el caso de apariencia externa de unidad empresarial, pues en este supuesto si no concurre también una de las dos situaciones anteriores, el trabajador deberá dirigirse contra el empresario aparente a efectos de cobrar de él los créditos correspondientes. Normativa Aplicable: Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que contempla expresamente la sociedad de un sólo socio, incluso si éste es de personalidad jurídica, tanto para las sociedades anónimas como las de responsabilidad limitada. Carácter unipersonal que

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también se reconoce expresamente en relación a la figura de la “Sociedad Limitada Nueva Empresa” que tras su modificación por la Ley 7/2003, de 1 de abril, regula el nuevo Capítulo XII de la propia Ley 2/1995. Jurisprudencia: STS 30/6/1993 (Tol 720/92); STS 18/5/1998 (Tol 3310/97); STS 27/11/2000 (Tol 30736); STS 4/4/2002 (Tol 3045/2004); STS 16/7/2009 (Tol 1642868); STS 10/11/2009 (Tol 1748935)

7. ETT Las ETT son empresas que pueden contratar a un trabajador para ponerlo a disposición de otra empresa denominada empresa usuaria o empresa cliente, con la que previamente habrá formalizado un contrato de puesta a disposición. La ETT contrata laboralmente al trabajador y cotiza por él en Seguridad Social, pero el trabajador presta servicios bajo el poder de dirección de la Empresa Usuaria, aunque el poder sancionador sigue estando en manos de la ETT. En realidad, se genera una relación triangular (ETT, Empresa Usuaria, Trabajador) con el fin de cubrir una necesidad temporal de mano de obra en la Empresa Usuaria. Y, para ello, los contratos que deben formalizarse son dos: el contrato de trabajo, entre el trabajador y la ETT; contrato de puesta a disposición, el mercantil o administrativo, entre la ETT y la Empresa Usuaria —también denominada Empresa Cliente—. Para poder actuar como ETT es necesario que las empresas obtengan autorización administrativa para actuar como tales, cuya validez se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos legales (art. 2 de Ley 14/1994, de 1 de junio, de ETT. Modificada por la Ley 29/1999, de 16 de julio) y que se concede por un período de un año de duración. Pudiéndose prorrogar dos veces por períodos iguales de un año y a cuyo término puede concederse otra con carácter indefinido. Normativa Aplicable: Ley 14/1994, de 1 de junio, de ETT. Modificada por la Ley 29/1999, de 16 de julio (en adelante, LETT). Ver, asimismo, Ley 35/2010,

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de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Jurisprudencia: STS 4/7/2006 (Tol 1013609); STS 20/9/2006 (Tol 1002073)

8. LA TRANSMISIÓN DE EMPRESA La transmisión de empresa, entendida como el cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, por un procedimiento inter vivos o mortis causa, supone la subrogación del empresario adquirente en la situación del cedente y la responsabilidad solidaria de ambos durante tres años por deudas laborales y de Seguridad Social contraídas antes de la transmisión. La transmisión de empresa no afecta, en principio, a la continuidad de los órganos de representación de los trabajadores en la empresa, al menos siempre que ésta, o en su caso, el centro de trabajo, conserven su propia entidad individualizada. Pero cuando no sea así, por ejemplo, porque el proceso de fusión da lugar a una reestructuración de determinados centros de trabajo, afectados a la dimensión de su plantilla y hay una variación al alza será necesario ajustar la plantilla a los representantes de los trabajadores convocando elecciones parciales. Si existiera igualmente variación, pero fuera a la baja, la acomodación requeriría previsión al respecto en el convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores. Si la reestructuración subsiguiente a la fusión llegara a significar el cierre del centro, los representantes perderían su condición de tales, al desaparecer la base misma que sustentaba su representatividad. Por lo que tiene que ver con las condiciones de trabajo reconocidas en convenio de los trabajadores afectados por la transmisión, cuando el cesionario fuera ya titular de una organización empresarial que absorbe o integra a la que experimenta el cambio de titularidad, en la nueva empresa

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resultante de tal proceso habrá dos colectivos de personal: el que ya era parte de la misma antes de la transmisión; el que se ha incorporado y que procede de la empresa transmitida. Puede ocurrir que ambos colectivos se rijan por el mismo convenio colectivo, en cuyo caso, es éste el que se aplica. Pero puede darse el caso de que pertenezcan a convenios colectivos distintos. En ese sentido, salvo pacto en contrario establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de trabajadores (los de la empresa resultante se entiendo), las relaciones de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida hasta la fecha de expiración o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida. En cualquier caso, el abandono anticipado del convenio de la empresa cedida, para aceptar el de la empresa cesionaria sólo será posible de acuerdo con la Directiva 2001/23/CE si ha transcurrido un año desde la cesión o, de forma previa, en caso de ser más favorable para con los trabajadores que aquél al que sustituye. Normativa Aplicable: art. 44 E.T. y Directiva 2001/23/CE Jurisprudencia: STS 16/7/2003 (Tol 308233), STS 27/10/2004 (Tol 515764); STS 21/10/2004 (Tol 5075/2003); STS 4/4/2005 (Tol 2423/2003); STS 2/12/2008 (Tol 1413446); STS 22/1/2009 (Tol 1460255); STS 19/2/2009 (Tol 1466404)

9. LAS FUENTES REGULADORAS Los derechos y obligaciones de los trabajadores y empresarios se regulan por: a) las disposiciones legales y reglamentarias del Estado; b) por los convenios colectivos; c) por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo.

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Pero, para que el contrato sea válido, es decir, no pueda ser considerado como nulo, es necesario que su objeto sea lícito y en ningún caso podrán establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados (arts. 3.1.a., b. y c. E.T.). Por lo tanto, no cualquier pacto que conste en un contrato de trabajo es válido. No lo será, especialmente, cuando empeore para el trabajador los derechos reconocidos en normas legales y convencionales, si constituyen un mínimo de derecho necesario. Por otro lado, los pactos entre trabajador y empresario no sólo pueden hacerse en el contrato de trabajo, sino que son posibles en cualquier otro momento y tanto por escrito como verbalmente. Todo ello sin ignorar que el “entramado” de fuentes de derecho, no se agota con las expuestas, que son las que expresamente cita el art. 3.1. E.T. Por el contrario, a las mismas hay que unir, las Normas Internacionales (especialmente Convenios y Recomendaciones), las Normas Comunitarias (Directivas y Reglamentos, fundamentalmente), y la Constitución Española. Además de posibles “ejecuciones” de norma a nivel de Comunidad Autónoma y la costumbre local y profesional. Pero lo que contienen las leyes y los convenios en ningún caso crean derechos adquiridos. Por ello, salvo que dispongan lo contrario, cualquier ley o convenio puede derogarse por otra posterior en cuyo caso se aplicará íntegramente la nueva ley o convenio, aunque sus disposiciones sean menos favorables que las anteriores. Para que se mantengan derechos recogidos en una ley o en un convenio ya derogado hace falta que así se establezca expresamente en la nueva ley o convenio (como cláusula de garantía ad personam), o se pacte con el empresario. Normativa Aplicable: art. 3 E.T.

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Jurisprudencia: STS 18/1/2007 (Tol 240999); STS 1/6/2005 (Tol 575567); STS 6/10/2005 (Tol 784929); STS 27/3/2003 (Tol 298247); STS 12/11/2002 (Tol 1293); STS 19/3/2001 (Tol 32133); STS 16/6/1998 (Tol 46728); STS 12/5/1998 (Tol 238406); STS 6/10/2005 (Tol 784929); STS 6/2/2000 (Tol 46064); STS 18/10/20047 (Tol 1214263)

10. CONTRATO DE TRABAJO El contrato de trabajo es el instrumento jurídico mediante el cual el trabajador se compromete a llevar a cabo una prestación laboral bajo el poder de dirección y organización de un empresario a cambio de percibir una retribución. Puede ser verbal o escrito. Expreso o Tácito. Indefinido o Temporal. Lo importante es que se presten servicios voluntarios, retribuidos, dependientes y por cuenta ajena o, lo que es igual, de forma subordinada. Además de la función constitutiva de la relación laboral, a la que se acaba de hacer referencia, el contrato de trabajo también cumple otras funciones: la de regular las condiciones de trabajo y la de aplicar o concretar las normas que van a regir en la relación jurídica en cuestión. Cuando el empresario establece o pacta con sus trabajadores unas condiciones de trabajo que mejoran las determinadas en las leyes y convenios colectivos, el contrato de trabajo está cumpliendo con su función reguladora. Las condiciones que así se fijen, pasan a convertirse en un derecho para los trabajadores, constituyendo lo que se denominan condiciones más beneficiosas. Esas condiciones más beneficiosas no podrán ser suprimidas unilateralmente por el empresario; en todo caso, si el empresario demostrase causas objetivas que hacen inviable mantener esas condiciones, podrá acudir al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41 E.T.), y someterse a cuanto se establece.

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Para que exista condición más beneficiosa es preciso que la conducta del empresario no se deba a un error o a una mera tolerancia (por ejemplo no sancionar por llegar tarde al trabajo), sino a un pacto o a un acto del empresario que pretendió mejorar las condiciones establecidas en las normas, lo que es claro en los casos de ofertas, circulares del empresario y similares, aunque pueden concederse de forma tácita. Las condiciones más beneficiosas, cuando lo son realmente, no pueden ser objeto de supresión (más allá de la posibilidad de una modificación sustancial si concurre causa organizativa) pero sí de compensación y absorción, salvo que se haya pactado lo contrario. Compensación y absorción que supone que cuando se produce un mejora en la ley o el convenio, si ésta se aplica en general y sin distinciones (como es habitual), el trabajador que venía siendo privilegiado por estar mejor que los demás puede ver su situación equiparada al resto, hasta que la ley o el convenio pasan a contener ya una mejor regulación en cuyo caso habrá que aplicarla para todos “superando” esa anterior mejora que alguno pueda tener a título individual. Normativa Aplicable: el art. 3.1.c.) E.T. que permite que la relación laboral se regule también por la voluntad de las partes; y el art. 8.1. E.T., que establece la libertad de forma contractual admitiendo la validez tanto de los pactos expresos como tácitos. Jurisprudencia: STS 31/5/1995 (Tol 235623); STS 27/1/2004 (Tol 434594), STS 24/9/2004 (Tol 515689); STS 13/3/2006 (Tol 873116); STS 5/7/2007 (Tol 1116636); STS 4/4/2007 (Tol 1072253).

11. EL CONVENIO COLECTIVO El convenio colectivo es el pacto o acuerdo que, adoptado por los representantes de los trabajadores y los empresarios, tiene por finalidad regular las relaciones laborales en su correspondiente ámbito de aplicación.

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En atención a la legitimación de las partes negociadoras y al procedimiento de negociación puede distinguirse entre dos tipos de convenios: convenios colectivos estatutarios y convenios colectivos extraestatutarios, con diferente eficacia jurídica y eficacia personal. Junto con esas dos grandes categorías, también hay que distinguir los Pactos de Empresa que son los que negociándose en el ámbito de la empresa, resultan de aplicación al respecto de ciertas materias que la ley expresamente menciona. Los convenios colectivos estatutarios son los que se ajustan a lo regulado en el E.T., tanto en lo referente a los sujetos negociadores como al procedimiento de negociación. Las partes que lo acuerdan cumplen con lo previsto en el art. 87 y 88 E.T. y en su adopción se han sometido al procedimiento del art. 89 y ss. E.T. Por eso tienen una eficacia jurídica normativa y una eficacia personal absoluta o erga omnes. Es decir, que se aplica como norma a todos los trabajadores —excepto al personal de alta dirección— que resulten afectados por el ámbito de aplicación del convenio (ámbito funcional, personal y profesional en concreto) con independencia de su afiliación (o no afiliación) sindical. Los convenios colectivos extraestatutarios, son los que se negocian al margen del procedimiento y de los requisitos de legitimación del E.T. Se defiende su existencia porque se entiende que en base al derecho fundamental a la libertad sindical (art. 28.1 C.E.), todo sindicato independientemente de su mayor o menor representatividad puede negociar un convenio, por ser la negociación colectiva contenido esencial de su derecho a la libertad sindical. Por tanto, son convenios al margen del Estatuto de los Trabajadores. Idea que ratifican el propio texto legal cuando habla de “convenios colectivos regulados en la presente ley” (arts. 82.3 y 90.1 E.T), puesto que esta mención interpretada a sensu contrario, permite pensar en la existencia de esos otros convenios colectivos no regulados por el E.T., es decir, de carácter extraestatutario.

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Por lo demás, son convenios con una clara eficacia personal limitada a los trabajadores y empresarios directamente representados por las partes firmantes, aunque en el caso de que cualquier otro trabajador solicite su adhesión individual al convenio colectivo extraestatutario, el empresario no se la podrá negar. Es más, en ocasiones y con el fin de evitar la existencia de un doble estatuto en la empresa, es el empresario el que aplica de oficio sus mejoras respecto al convenio estatutario a todos los trabajadores. En cuanto a su eficacia jurídica no está claro si hay que entender que es normativa o contractual, aunque las últimas sentencias del T.S. parece que son más favorables a esto último. La opción por una u otra cosa es importante desde el punto de vista de la concurrencia de las normas. Y es que de entender que los convenios extraestatutarios poseen eficacia normativa, en caso de que exista concurrencia entre estos convenios y los estatutarios, se tratará de un conflicto de concurrencia entre normas de los previstos en el art. 3.3. E.T., a resolver en consecuencia aplicando el principio de norma más favorable. Si, por el contrario, se partiese de la eficacia contractual de los convenios extraestatutarios, la resolución de la concurrencia exigirá acudir al art. 3.1. c) E.T. y aplicar el convenio que, cláusula por cláusula, resultase más favorable para los trabajadores. A mitad camino entre los anteriores se sitúan los pactos de empresa, que son acuerdos que se negocian a nivel de empresa de manera informal, esto es, sin someterse al procedimiento regulado en el art. 89 y ss. E.T. pero por quienes sí cumplen con los requisitos de legitimación de los arts. 87 y ss. E.T. Su eficacia jurídica es normativa y su eficacia personal erga omnes aunque limitada al ámbito de la empresa. En cualquier caso, la ley sólo se refiere a estos acuerdos o pactos de empresa en seis situaciones en concreto: sistemas de clasificación profesional; ascensos; el recibo del pago de los sala-

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