CORRUPCIÓN Y DERECHO PENAL: PREVENCIÓN, INVESTIGACIÓN Y SANCIÓN Estudio comparado
Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional
CORRUPCIÓN Y DERECHO PENAL: PREVENCIÓN, INVESTIGACIÓN Y SANCIÓN Estudio comparado Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Marie-Christine Fuchs (editores)
© 2021 KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG e. V. KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG e. V. Klingelhöferstr. 23 D-10785 Berlín República Federal de Alemania Tel.: (+49-30) 269 96 453 Fax: (+49-30) 269 96 555 FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER Programa de Estado de Derecho para Latinoamérica Calle 93B No. 18- 12, piso 7 Bogotá, República de Colombia Tel.: (+57 1) 743 09 47 Fax: (+57 1) 743 09 47-7 https://kas.de/es/web/rspla iusla@kas.de Twitter: @KASiusLA Facebook: www.facebook.com/kasiusla Editores Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Marie-Christine Fuchs Coordinación editorial Andrés Villegas Asistente editorial Daniel Pinilla Corrección de español David Díaz Corrección de portugués Paulo Baptista Diagramación Marta Rojas Fotografías de cubierta: Billetes, Daria Obymaha-Pexeles Fondo, Artur Luczka-Pixabay Diseño de cubierta Gloria Diazgranados Impreso en Colombia ISBN: 978-84-1397-877-2 Esta publicación se distribuye en forma gratuita, en el marco de la cooperación internacional de la Fundación Konrad Adenauer. Los textos que se publican son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no expresan necesariamente el pensamiento de los editores. Se autoriza la reproducción total o parcial del contenido con inclusión de la fuente.
CONTENIDO
PRÓLOGO.........................................................................................................................................................9 PRESENTACIÓN.......................................................................................................................................... 15 SIGLAS............................................................................................................................................................. 19 I.
CORRUPCIÓN Y DERECHOS HUMANOS
CORRUPCIÓN COMO VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS: DESAFÍOS NORMATIVOS PARA SU PROTECCIÓN INTERNACIONAL.......................... 25 Claudio Nash CORRUPCIÓN Y DERECHOS HUMANOS: DESAFÍOS PARA EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS............................. 57 Salvador Herencia Carrasco II. DELITOS DE CORRUPCIÓN: PARTE GENERAL Y ESPECIAL CORRUPCIÓN PUNIBLE Y ACUERDO ILÍCITO: UNA APROXIMACIÓN A LA NOCIÓN DE UNRECHTSVEREINBARUNG...................... 87 Kai Ambos y Gustavo Urquizo EL DELITO DE COHECHO EN IBEROAMÉRICA: SINOPSIS COMPARATIVA.................................................................................................................. 123 José Luis Guzmán Dalbora
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y CORRUPCIÓN: UN ANÁLISIS DE LAS CONSECUENCIAS DE LOS DISTINTOS MODELOS LEGISLATIVOS...................................................................... 167 Carla Salvatori RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA Y CORRUPCIÓN: LA LEY 30424 ENTENDIDA DESDE LA TEORÍA DE LAS NORMAS.............................. 201 Andy Carrión Zenteno O CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA NO DIREITO BRASILEIRO: EXPOSIÇÃO E CRÍTICA DO PANORAMA JURISPRUDENCIAL....................................... 219 Maria Thereza Rocha de Assis Moura FUNDAMENTOS Y DOGMÁTICA DEL DELITO DE CORRUPCIÓN PRIVADA.............................................................................................................. 245 Dino Carlos Caro Coria III. MECANISMOS PROCESAL-PENALES E INSTITUCIONALES PARA LA PERSECUCIÓN DE LA CORRUPCIÓN COLABORAÇÃO PREMIADA E PERSECUÇÃO DA CORRUPÇÃO ORGANIZADA. OS CONFLITOS ENTRE EFICIÊNCIA E GARANTISMO. LEITURAS A PARTIR DO CASO LAVA-JATO.............................................................................. 275 Marcos Zilli CORRUPCIÓN Y PERSECUCIÓN ESTATAL DE BIENES OBTENIDOS ILÍCITAMENTE: SOBRE LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO EN EL CASO COLOMBIANO.............................................................................. 319 Alejandro Aponte Cardona LA PARTICIPACIÓN DE LEGOS EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN................355 Bruno Rusca BASES PARA UNA FISCALÍA ANTICORRUPCIÓN (CASO MÉXICO)............................ 385 Eréndira Contreras Félix
IV. POLÍTICA CRIMINAL E HISTORIA DE LA CORRUPCIÓN DERECHO PENAL Y LUCHA ANTICORRUPCIÓN EN LA AGENDA LEGISLATIVA COLOMBIANA RECIENTE: INFLUENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL, REPRESIÓN Y ESCASA REFLEXIÓN POLÍTICO-CRIMINAL............................................................................................................................. 407 Gustavo Emilio Cote Barco ANTIGÜEDAD Y PERSISTENCIA DE LAS PRÁCTICAS CORRUPTAS EN LAS CAPAS DIRIGENTES CHILENAS..................................................................................... 447 José Luis Guzmán Dalbora AUTORES..................................................................................................................................................... 497
PRÓLOGO
Terminados los sangrientos conflictos armados y las dictaduras militares que padecieron muchos países de Latinoamérica, y con el retorno a la democracia que tuvo lugar en el curso de los treinta años que lleva el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer, o desde un poco antes, no es atrevido decir que la corrupción es el obstáculo más grande y difícil de superar para que en los países de la región se fortalezca y consolide efectivamente el Estado de derecho y un sistema democrático respetuoso de los derechos humanos. Esto se mostró de manera aguda con la explosión del escándalo de corrupción de Odebrecht y Lava Jato hace un poco más de cuatro años, extendido desde Brasil a la mayor parte de América Latina. A pesar de los notorios esfuerzos en Latinoamérica no solo en materia penal y procesal penal, la región aún tiene un pobre desempeño en la erradicación del fenómeno de la corrupción. De hecho, según la décima edición del Global Corruption Barometer – Latin America and the Caribbean de 2019, 53% de los ciudadanos latinoamericanos piensan que sus gobiernos no hacen bastante para contrarrestar la corrupción y que el nivel de corrupción ha aumentado en los últimos 12 meses.1 1 Véase Global Corruption Barometer Latin America & The Cariebean: Citizen’s views and experiences of corruption. Transparency International. ‹https://images.transparencycdn.org/ images/2019_GCB_LAC_Report_EN1.pdf›.
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En casos de megacorrupción, la desviación de los fondos estatales destinados a obras públicas o al mantenimiento de los servicios municipales, por ejemplo, es aprovechada por los corruptos y es una de las razones de la baja calidad de la enseñanza y la salud pública en muchos países. Más grave aún, la corrupción tiene un impacto nefasto en las democracias emergentes del continente, pues conduce a la desconfianza del ciudadano hacia el Estado, su institucionalidad y sus sistemas judiciales y, por ende, subvierte todo tipo de Estado social de derecho. La corrupción da lugar a una inadecuada distribución del talento, mina el capital social y la confianza básica y legitima mecanismos informales. Por tanto, priva a los ciudadanos del pleno goce de los derechos humanos. Pero no solo se trata de casos de megacorrupción o de lo que algunos han llamado la “gran corrupción”. También se trata de casos de microcorrupción como el de la señora Juana, madre de seis hijos, que paga una coima a una entidad pública para acelerar el tratamiento médico de uno de sus hijos. De hecho, según el más reciente índice de Transparency International,2 un 29% de la población latinoamericana dijo haber pagado un soborno para gestionar un servicio público, siendo la atención médica pública y la educación pública los servicios más afectados. *** Como lo hizo en publicaciones pasadas, en las que se abordaron temas urgentes y de actualidad del derecho penal y derecho penal internacional, por ejemplo, en Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal I, II y III (2010, 2011 y 2013), Análisis de la Primera Sentencia de la Corte Penal Internacional: el Caso Lubanga (2014), o Drogas Ilícitas y Narcotráfico. Nuevos Desarrollos en América Latina (2017), el Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional (Gledpi) se dio a la tarea, en este libro, de profundizar en una temática compleja y relevante como lo es la corrupción y el derecho penal, y los mecanismos de prevención, investigación y sanción.
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Global Corruption Barometer: Citizen’s views.
PRÓLOGO
En 2021 el Gledpi celebra sus 19 años de existencia y en él se mantienen como miembros –o por él han pasado en calidad de expertas y expertos invitados– un gran número de reconocidos juristas especializados en derecho penal y derecho penal internacional, así como en otras áreas de las ciencias penales, de casi todos los países de Latinoamérica, de Alemania, España e Italia. La idea de este proyecto de investigación surgió en 2018 y –como se cuenta con detalle en la presentación que hace de esta obra el Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano de la Universidad de Göttingen (Alemania), (Cedpal)– transcurrió conforme a la dinámica rigurosa establecida de este tradicional grupo de investigación. Hubo tres reuniones presenciales (Valparaíso, Lima y Bogotá), discusiones cerradas, eventos públicos, revisión de pares, intercambio y sugerencias de bibliografía, así como recomendaciones constantes para mejorar la calidad y pertinencia de los textos. Es de resaltar que, además de la vocación interdisciplinaria y comparada que también ha caracterizado los proyectos anteriores, en este hay un marcado diálogo intergeneracional, pues de él hicieron parte tanto renombrados expertos y expertas de la región y de Europa, como jóvenes y talentosos juristas de una generación más reciente. Además, aumentó la presencia de mujeres académicas, asunto de especial importancia para la dirección del Programa. Consideramos que a través de los cuatro ejes que componen esta obra, a saber, corrupción y derechos humanos; delitos de corrupción: parte general y especial; mecanismos procesal-penales e institucionales para la persecución de la corrupción; y política criminal e historia de la corrupción, las autoras y los autores dan cuenta, de manera comprensiva y profunda, del complejo fenómeno que abordan. Tradicionalmente, la lucha anticorrupción se ha planteado como una responsabilidad del derecho penal interno, específicamente en la determinación y tipificación de delitos relacionados con los diferentes aspectos de este flagelo y las sanciones correspondientes. La necesidad de asistencia judicial en el combate a la corrupción, visto que, en un mundo cada vez más globalizado, los delitos de corrupción no paran en PRÓLOGO
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las fronteras, ha conducido a la cooperación internacional en materia penal y procesal al respecto. La perspectiva comparada que utiliza la obra parte justamente de la premisa de que las actuaciones y consecuencias del fenómeno sociopolítico, cultural y económico de la corrupción pública y privada no se limitan a países o regiones particulares del mundo. Por tanto, deben ser analizadas y encaradas de forma regional y global, mediante estrategias transnacionales, integrales y estructurales, de prevención, sanción y reparación a las víctimas. Saber de la dogmática y conocer reflexiones sustentadas en la historia y la política criminal, así como sobre las herramientas jurídicas, instituciones y otras buenas prácticas que han funcionado en otros países en la lucha contra la corrupción, constituye un paso importante para profundizar en esta problemática. Más todavía cuando se presenta desde las perspectivas del derecho penal, procesal penal y del derecho penal internacional. Por otro lado, para imaginar la prevención del fenómeno, las acciones han estado elaboradas dentro de marcos estatales de transparencia y acceso a la información. Y, finalmente, como es abordada en este libro, la idea de combatir la corrupción desde el enfoque de derechos humanos con los mecanismos de protección y prevención que existen al nivel internacional, regional y nacional, es un proceso relativamente nuevo. Esto implica esfuerzos relevantes e importantes para aterrizarlos en políticas públicas efectivas y en la concreción del litigio al respecto. El informe temático de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Corrupción y Derechos Humanos”, publicado el 31 de diciembre de 2019, es un primer hito y un paso trascendental para profundizar en la corrupción como perversión de cada forma de Estado de derecho y de los derechos humanos. Constituye una hoja de ruta para seguir encaminando, con argumentos y experiencias probadas, los esfuerzos desde la academia, el poder público y la sociedad civil para seguir enfrentando este fenómeno. *** Queremos agradecer a las expertas y a los expertos que contribuyeron a la materialización de este estudio comparado, cuyos mayores desarrollos y avances tuvieron lugar en 2020, un año que, por causa de la pandemia de 12
PRÓLOGO
la covid-19, trajo consigo muchos retos adicionales en todos los ámbitos, pero especialmente en el laboral y el personal. Un agradecimiento especial por su compromiso y disciplina en este proyecto pese a las circunstancias difíciles que está atravesando la humanidad. Agradecemos finalmente a los coordinadores académicos del Gledpi, profesores Kai Ambos y Ezequiel Malarino, y al asistente académico y coautor de esta publicación, Gustavo Urquizo. Sus aportes valiosos redundaron en la concepción y concreción de una obra de la más alta calidad académica y rigor científico. Esperamos que este libro que presentamos sirva para nutrir el diálogo informado, no solo entre la comunidad académica, sino también entre los operadores jurídicos, la sociedad civil y los tomadores de decisiones sobre el lastre de la corrupción y las herramientas nacionales, regionales e internacionales tanto del derecho penal como en materia de derechos humanos para combatirlo. Dra. Marie-Christine Fuchs y Andrés Felipe Villegas Gutiérrez
Directora y coordinador de proyectos Programa Estado de Derecho para Latinoamérica Fundación Konrad Adenauer
PRÓLOGO
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PRESENTACIÓN
El Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (Cedpal) es una entidad autónoma del Instituto de Ciencias Criminales de la Facultad de Derecho de la Universidad Georg-August de Göttingen y parte integrante del Departamento para Derecho Penal Extranjero e Internacional. Fue fundado por la resolución del Rectorado de la Universidad de fecha 10 de diciembre de 2013 con base en la decisión del Consejo de la Facultad de Derecho de fecha 6 de noviembre de 2013. Su objetivo es promover la investigación en ciencias penales y criminológicas en América Latina y fomentar, a través de diferentes modalidades de oferta académica, la enseñanza y capacitación en esas áreas. El Centro está integrado por una dirección, una secretaría ejecutiva y un consejo científico, así como por investigadores adscriptos y miembros externos.1 La Asociación de Göttingen para el Fomento de las Ciencias Criminales y la Criminología, así como su aplicación práctica (Göttinger Verein zur Förderung der Strafrechtswissenschaft und Kriminologie sowie ihrer praktischen Anwendung e.V. / Associação de Göttingen para o Fomento das Ciências Criminais e da Criminologia, assim como a sua aplicação prática / Göttingen Association for Criminal Law, Criminal Justice and Criminology and their Application) fue creada en 2014 por iniciativa del Prof. Dr. Dr. h.c. Kai Ambos. Entre los miembros de la Asociación se cuenta con numerosos académicos 1
Para más información, véase http://cedpal.uni-goettingen.de.
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y profesionales nacionales y extranjeros de renombre. La Asociación tiene como objetivo promover la investigación y la docencia en el campo del derecho penal extranjero e internacional así como de la criminología internacional. La asociación apoya en particular el trabajo del Cedpal, haciendo un énfasis especial en el fomento del debate internacional e interdisciplinario y del intercambio de opiniones entre ciencia y praxis.2 En este libro presentamos los resultados del proyecto desarrollado conjuntamente con el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Konrad Adenauer Stiftung, titulado “Corrupción y derecho penal: prevención, investigación y sanción”. El proyecto se inició el año 2018 y los participantes se reunieron en dos rondas para discutir los textos preliminares. La primera ronda de encuentros tuvo lugar en Valparaíso, Chile, los días 8 y 9 de diciembre de 2018 y fue organizada conjuntamente con la Universidad de Valparaíso (para los participantes de Argentina, Brasil y Chile), y en Lima, Perú, los días 10 y 11 de diciembre de 2018 (para los participantes de Colombia, México y Perú). La segunda ronda fue realizada en Bogotá, los días 2 y 3 de diciembre de 2019, con la presencia de los investigadores de todos los países. Conscientes de la relevancia de la problemática de la corrupción, en el transcurso del proyecto fueron realizados dos eventos abiertos al público: el 10 de diciembre de 2018 en Lima (“Corrupción y Estado de derecho”) y el 2 de diciembre de 2019 en Bogotá (“Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Experiencias internacionales en la materia y buenas prácticas”), en los cuales los investigadores tuvieron la oportunidad de presentar algunos avances de sus investigaciones. Posteriormente, los autores presentaron la versión definitiva de sus trabajos procurando tener en cuenta las observaciones hechas a los participantes en el contexto de las discusiones llevadas a cabo en los seminarios. Los trabajos fueron revisados y aprobados por el Cedpal. El libro aborda múltiples y diversos aspectos de la corrupción, como su repercusión en los derechos humanos, la definición de su concepto, su regulación en distintos países de la región, sus problemas en el contexto de la responsabilidad de las personas 2
Para más información, Véase Cedpal, “Asociación de Göttingen para el Fomento de las Ciencias Criminales y la Criminología, así como de su aplicación práctica”, en ‹https://cedpal.uni-goettingen.de/index.php/ institucional/asociacion-de-goettingen›.
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PRESENTACIÓN
jurídicas o de tipos específicos, su persecución mediante el recurso a la colaboración premiada, la extinción de dominio, la intervención de legos o una fiscalía anticorrupción, así como su presencia histórica y el diseño de la política criminal anticorrupción en determinados países. Queremos agradecer aquí a todos aquellos que de alguna u otra forma han contribuido a la realización de los seminarios de discusión y la publicación de este libro. En primer lugar, al Programa Estado de Derecho de la KAS y, especialmente, a su directora Marie Christine Fuchs y a Andrés Villegas. Además, un agradecimiento especial también merecen Dino Carlos Caro Coria y José Luis Guzmán Dalbora por la estupenda organización de los seminarios de discusión y la recepción en Lima y Valparaíso, respectivamente. En segundo lugar, a la editorial Tirant lo Blanch por la acogida de esta obra en su sello editorial. En tercer lugar, a Gustavo Urquizo por su colaboración en la coordinación académica del proyecto. En cuarto lugar, a Carmen Ruiz, Julio Cordón y Miguel Ontiveros por sus valiosas intervenciones en los seminarios de discusión. Finalmente, y, de manera especial, a los autores de los artículos que componen el libro: Claudio Nash Rojas (Universidad de Chile), Salvador Herencia Carrasco (Universidad de Toronto), Kai Ambos (Universidad de Göttingen), Gustavo Urquizo (Universidad de Göttingen), José Luis Guzmán Dalbora (Universidad de Valparaíso), Carla Salvatori (Universidad de Buenos Aires), Andy Carrión Zenteno (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), María Theresa Rocha de Assis Moura, Dino Carlos Caro Coria (Universidad del Pacífico/Universidad de Lima), Marcos Alexandre Coelho Zilli (Universidad de São Paulo), Alejandro Aponte (Universidad de la Sabana), Bruno Rusca (Universidad de Córdoba), Eréndira Contreras, Gustavo Emilio Cote Barco (Pontificia Universidad Javeriana). Prof. Dr. Dr. h.c. Kai Ambos
Director General Cedpal Georg-August-Universität Göttingen Juez del Tribunal Especial para Kosovo – La Haya (Países Bajos) Amicus curiae del Tribunal para la Paz de la JEP – Bogotá (Colombia)
Prof. Dr. Ezequiel Malarino Director Académico – Cedpal Universidad de San Andrés Conicet
Göttingen-Buenos Aires, mayo de 2021
PRESENTACIÓN
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