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EL DERECHO HUMANO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Caso Baja California

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO HUMANO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Caso Baja California

LUIS CARLOS CASTRO VIZCARRA (Candidato a Investigador Nacional)

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

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EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-425-0 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index. php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Ximena, que tu llegada a este mundo siga inspirándonos y motivándonos.

Agradezco a la Universidad Autónoma de Baja California, a la Facultad de Derecho Mexicali y su Directora Ana Edith Canales, por la realización de programas de calidad que tienen como finalidad productos de investigación como el que tienes en tus manos. Al Dr. Alejandro Sánchez Sánchez por su acompañamiento en esta investigación. A la Dra. Yolanda Sosa y Silva por ser mi guía académica estos últimos años. A mi esposa Zarina, por ser siempre mi soporte. A mis padres Elsa Vizcarra y Rubén Castro por su apoyo incondicional. A Lorenzo Hurtado por la edición de este trabajo, gracias totales.

Contenido Prólogo.......................................................................................................................... 15 Introducción................................................................................................................ 19

Capítulo Primero El derecho de acceso a la información pública: un derecho humano 1.1. Introducción al primer capítulo..................................................... 27 1.2. Filosofía de los Derechos Humanos.............................................. 28 1.2.1. Conceptos de Derechos Humanos.................................... 28 1.2.2. Principios rectores, deberes y obligaciones de la autoridad. 30 1.2.3. Clasificación, características y elementos.......................... 35 1.3. Derecho de Acceso a la Información (DAI), conceptos y fundamento.......................................................................................... 39 1.3.1. Visión del DAI desde la perspectiva convencional............. 43 1.3.2. El derecho humano de acceso a la información................ 45 1.4. Epistemología Jurídica.................................................................. 47 1.4.1. Corrientes epistemológicas del derecho............................ 49 1.4.2. El DAI ante el neoconstitucionalismo y el positivismo jurídico.................................................................................. 54 Capítulo Segundo Marco constitucional del derecho de acceso a la información 2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

Introducción al segundo capítulo.................................................. 57 El DAI en nuestra Constitución Federal........................................ 58 Acceso a la Información en Baja California................................... 61 Reformas Constitucionales del DAI............................................... 64 2.4.1. Reforma de 1977.............................................................. 65 2.4.2. Reformas de 2007............................................................ 65 2.4.3. Reforma de 2013.............................................................. 67 2.4.4. Reformas de 2014 y 2016................................................ 68

Contenido

2.5. El reconocimiento del DAI en tratados internacionales................. 70 2.6. Derecho Administrativo Sancionador............................................ 72 Capítulo Tercero Perspectivas del derecho comparado contemporáneo: el derecho de acceso a la información en México y España 3.1. Introducción al tercer capítulo...................................................... 77 3.2. Derecho Constitucional Comparado: Concepto, finalidad y objeto. 79 3.3. España.......................................................................................... 88 3.3.1. Marco Normativo............................................................ 89 3.3.2. Ejercicio del derecho de acceso a la información.............. 91 3.3.3. Instituciones Garantes de Acceso a la Información........... 97 3.4. México.......................................................................................... 101 3.4.1. Marco Normativo............................................................ 102 3.4.2. El ejercicio del derecho de acceso a la información........... 103 3.4.3. Instituciones Garantes de Acceso a la Información........... 104 3.5. Otros países.................................................................................. 105 3.5.1. Francia............................................................................. 105 3.5.2. Reino Unido de Gran Bretaña.......................................... 109 3.5.3. El Sistema Interamericano................................................ 114 3.5.4. Estados Unidos................................................................. 116

Capítulo Cuarto La reserva del derecho de acceso a la información pública en Baja California: diseño metodológico de la investigación 4.1. 4.2.

Introducción al cuarto capítulo.................................................... 119 Método de la investigación.......................................................... 123 4.2.1. Técnicas de investigación.................................................. 125 4.3. Análisis cuantitativo...................................................................... 127 4.3.1. Aplicación de cuestionarios.............................................. 128 4.3.2. Muestreo.......................................................................... 131 4.3.3. Los informantes................................................................ 133 4.3.4. Técnica............................................................................. 134 4.3.5. Preguntas que integran el instrumento.............................. 136

Contenido

4.4. Análisis de Información................................................................ 139 4.4.1. Datos generales de los informantes claves......................... 139 4.4.2. Preguntas claves............................................................... 143 4.4.3. Análisis del problema y sus síntomas................................ 149 4.5. Propuesta de Solución................................................................... 152 4.6. Aportaciones................................................................................. 158 Conclusiones................................................................................................................ 163 Fuentes consultadas Bibliográficas........................................................................................... 169 Normativas............................................................................................. 175 Informáticas............................................................................................ 176 Jurisprudenciales..................................................................................... 179 Abreviaturas................................................................................................................. 181 Índice de gráficas........................................................................................................ 183 Índice de anexos.......................................................................................................... 184 Anexos I. II.

Instrumento de entrevista de investigación.................................... 185 Transcripción de entrevista aplicada a Marlene Sandoval en marzo de 2016......................................................................................... 188 III. Transcripción de entrevista aplicada a Jesús López De Lerma en Toledo, España en julio de 2016................................................... 193 IV. Transcripción de entrevista aplicada a José Manuel Sánchez Saudinós en Madrid, España en julio de 2016............................... 196 V. Comentarios recibidos en el Coloquio de Puebla: Problemas Teórico-Metodológicos en la investigación en noviembre de 2015........ 201 VI. Reforma constitucional del artículo sexto de 2014........................ 203

Prólogo El derecho fundamental de acceso a la información pública consagrado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y en los tratados internacionales en la materia de los que México forma parte, constituye una prioridad en las naciones democráticas, para dar transparencia en su actuar e informar al soberano del estado que guarda el ejercicio público, de ahí la necesidad y pertinencia de investigaciones como la que el autor desarrolla en esta obra. Su fuente la fundamenta en la filosófica del derecho afirmando que, esta es la rama de la filosofía que se ocupa del derecho y que aquella es el conocimiento de lo universal, la que estudia los fenómenos por sus últimas causas, así deduce que los derechos humanos, como lo es el acceso a la información pública, son las prerrogativas básicas del ser humano, las cuales otorgan facultades, privilegios, poderes y libertades de diferentes naturalezas, pero todos enfocados en la propia naturaleza del ser humano y que por su simple condición es titular de ellos, afirma que, la calidad de la observancia y respeto de los Derechos Humanos en cada Estado dependerá de las propias autoridades y su propio sistema jurídico. Realiza un recorrido sistematizado por las diversas corrientes epistemológicas jurídicas y sostiene que, el nuevo paradigma de los derechos humanos, aquél que toma en cuenta los tratados internacionales, el principio pro-persona y el control de convencionalidad es una respuesta a las críticas de varios autores desde las diversas corrientes filosóficas sobre la aplicación de los derechos humanos. El derecho de acceso a la información, como derecho de reciente creación, también es una respuesta a la necesidad de participación de la ciudadanía en la toma de decisiones del Estado y ello se observa desde la epistemología jurídica. El autor describe que, el derecho de acceso a la información es un derecho humano reconocido en la CPEUM en su artículo 6, así como en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos

Prólogo

y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tratados internacionales en los que México es parte. Sostiene que este derecho se encuentra garantizado en México, que cuenta con límites constitucionales y principios para su interpretación, sin embargo, todavía cuenta con áreas de oportunidad. Asimismo, afirma que las sanciones a la falta de observancia de este derecho son prácticamente inexistentes, no se ha permeado a los sujetos obligados la apertura necesaria para confiar en los portales de transparencia y los procedimientos de revisión siguen sin ser expeditos, seguramente las siguientes reformas legales y constitucionales tenderán a reformar esas áreas. Propone que el Instituto de Transparencia y Acceso a la Información Pública sea el Organismo encargado de aplicar las sanciones derivadas de la falta de cumplimiento a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Baja California, como sujeto que revisa y resuelve los recursos de revisión que interponen los particulares en contra de los sujetos obligados a la ley. Lo anterior, como una muestra, que puede ser replicada en toda la federación mexicana. El autor utiliza el método comparativo y realiza un paralelo del derecho de acceso a la información, su ejercicio, marco normativo e instituciones de garantía entre México, España, Francia, Reino Unido de Gran Bretaña y Estados Unidos de Norte América, lo que enriquece indudablemente la presente obra y, explica que resulta importante voltear a ver cómo otros sistemas jurídicos con instituciones similares han hecho frente al reclamo social de transparentar el gasto público. En este apartado, se centra en la mala clasificación de la información, cuando la autoridad reserva documentos que deben ser públicos, así, en esta faceta, menciona las diferentes formas en que España y México intentan regular ésta y otras malas prácticas. El autor sostiene que la importancia y razón de ser de su indagación y propuesta de solución al problema planteado, tiene que ver con la elaboración de una reforma estructural en materia de sanciones al incumplimiento de la ley de transparencia, por lo que propone promover el test de proporcionalidad, entre los sujetos obligados, como medida en cualquier conflicto sobre la aplicación de la reserva y si ésta es compatible y racional con lo que establece la Constitución y las leyes en materia de acceso a la información.

Prólogo

El autor utilizó para la obra que se presenta el método y cito que este es: “el arte de escoger las técnicas para adaptar y afrontar un problema cognitivo. La técnica es una capacidad para obtener un cierto fin.” En este caso su fin es la comprobación de la hipótesis, encontrar los pasos que más se adaptan al tema y hacer uso de las técnicas de la investigación existentes para llegar a la solución del problema. La hipótesis del trabajo es que, “Las sanciones específicas en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Baja California, aplicables en el supuesto de que las autoridades de Baja California se reserven información que debe ser pública, permitirá disminuir esta conducta”. En base a sus premisas validas y verdaderas sostiene que, los derechos humanos no son absolutos, ya que la falta de límites puede tener como consecuencia que se atropellen otros derechos humanos. En el caso del derecho que presenta en esta obra, explica que el propio artículo sexto establece la reserva como una restricción al ejercicio del acceso a la información cuando se soliciten documentos que pongan en peligro la seguridad nacional o el interés público. Demuestra que, en la acción de las autoridades, consistente en la clasificación de información como reservada, no siempre se da cumpliendo a los requisitos constitucionales, legales y convencionales; y, una de las razones principales es porque no existe una sanción efectiva, que la imponga un órgano autónomo a la persona que reserve incorrectamente documentos públicos. El autor realiza aportaciones reflexivas sosteniendo que, mucho ha avanzado el derecho de acceso a la información en su garantía, ejercicio y alcance, sin embargo, sostiene, que siguen existiendo deficiencias en el ejercicio de la transparencia y la rendición de cuentas, la falta de estos elementos esenciales en cualquier democracia moderna son algunas de las principales exigencias que vemos por parte de la sociedad y la prensa en estos tiempos. Aporta en las respuestas a sus hipótesis que, el inhibir la reserva de información que a todas luces es pública a través de sanciones específicas y de una autoridad independiente e imparcial no resolverá todos los problemas de este derecho, pero ayudará a traer confianza a la ciudadanía y a crear consciencia en las autoridades sobre la necesidad de abrir los archivos públicos.

Prólogo

Además, propone otorgar al Órgano Garante, la facultad de sancionar a servidores públicos que incumplen la Ley de Transparencia, con lo que este organismo constitucional autónomo, será el facultado para aplicar las mismas sanciones que la ley le establece como uno de sus objetivos principales. Finalmente, la aportación de esta obra es: una reforma a la ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública que, otorgará al Instituto de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la facultad de sancionar a quienes infrinjan la ley, generando mayor transparencia y ayudando a combatir la opacidad en México y específicamente en el Estado de Baja California. Concluye que, México cuenta con los organismos, leyes, institutos, mecanismos y procedimientos necesarios para garantizar un efectivo derecho de acceso a la información. Sin embargo, sostiene que en la práctica se observan prácticas realizadas por los sujetos obligados (servidores públicos) que buscan a toda costa simular la transparencia manteniendo la opacidad, la incorrecta clasificación de información pública. Dejando abierta la investigación, o bien, como línea de investigación para otra faceta, el hecho de que el problema no es solamente de leyes e instituciones, sino también, es de actitud y voluntad política. Interrogantes a las que el autor les da luz en la presente obra, la cual se recomienda su lectura, por su desarrollo metodológico, por el tópico actual, por la necesidad de realizar propuestas científicamente sustentadas, todo en pro de un Estado de Derecho Constitucional que, cristalice el derecho fundamental de acceso a la información pública. Alejandro Sánchez Sánchez

Introducción El derecho de acceso a la información se encuentra directamente relacionado con la rendición de cuentas, la transparencia y la participación ciudadana y es un elemento esencial en cualquier gobierno democrático que puede ser utilizado como herramienta para mejorar la calidad de vida de los ciudadanos, ya que en su ejercicio descansa una parte importante de la confianza que los gobernados puedan tener sobre los gobernantes. Ese derecho nos permite hacernos de todos los documentos generados o que estén en poder de las autoridades , en algunos casos, la información contenida en dichos registros puede vulnerar el derecho a la privacidad de los particulares, cuestiones de seguridad nacional o de interés público. Con el fin de evitar difundir información que con el hecho de publicarla se vulneren otros derechos, la propia Constitución establece en el numeral 6º la confidencialidad de ciertos documentos, que se catalogan de esa manera para proteger la seguridad nacional y el interés común; así como la reserva de la información pública, la cual deberá ser por tiempo limitado y emitiendo un documento donde se señala la razón de la reserva y el tiempo por el cual el documento no será público. Considerando que la reserva de la información pública, es una restricción al acceso a la información que el citado artículo 6º establece, ésta debe darse solamente en los casos de seguridad nacional e interés público. Así, los límites a los derechos humanos existen para evitar que su ejercicio rompa la esfera del ejercicio de otros derechos. Por lo que debe estudiarse si la reserva de información que realizan las autoridades sigue los pasos que manejan la doctrina y la jurisprudencia de la ponderación, la proporcionalidad y si no se utilizan como pretexto por parte de las autoridades para reservar información que debe ser pública. En la medida en que más confiemos en que las autoridades harán públicos todos los documentos que generen o tienen en su poder y que solamente se reserva la información que pone en peligro la segu-

Luis Carlos Castro Vizcarra

ridad nacional o el interés público, podremos dar un gran paso en la consolidación democrática de nuestro país, por lo que al participar en la mejora administrativa, regulatoria y gubernamental de México, se tendrá una mayor confianza, más apertura, transparencia y una verdadera participación ciudadana. Este tema beneficia de manera directa a todas las personas que utilizan el acceso a la información: los medios de comunicación, investigadores, estudiantes, la oposición, sociedad civil organizada; pero de manera indirecta afecta a todos los individuos ya que el tener un real acceso a la información da como resultado mejores condiciones de trabajo, mayor competitividad, nuevas oportunidades de negocios, estudios y análisis apegados a la realidad, entre otras muchas ventajas. Dentro de este contexto esta investigación ayudará a contribuir a dar solución a un problema de confianza que existe entre gobernados y gobernantes, a hacer más accesible y expedito el acceso a la información; y a asentar precedentes sobre la reserva de la información en el ámbito local. Son los órganos garantes quienes revisan la información reservada y resuelven los recursos interpuestos por los ciudadanos inconformes sobre la clasificación de la información pública. A nivel federal existe el Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública y Protección de datos (INAI) y a nivel estatal los órganos locales de protección de datos y de acceso a la información pública. Este trabajo se centra en el problema que representa que las sanciones que establece la ley estatal de transparencia publicada en 2016 sean aplicadas por los mismos sujetos obligados a través de sus órganos internos de control. Tenemos en los estados organismos autónomos capaces de analizar las faltas a la ley y aplicar las sanciones, pero en el caso que el presunto responsable tenga la calidad de Servidor Público la ley no los autoriza para sancionarlos. El que los sujetos obligados sean sancionados por sus propias entidades los presenta como juez y parte ante la esfera administrativa y tiene como consecuencia que las autoridades reserven muchos documentos sin cumplir con los requisitos constitucionales y legales, lo cual suma a la opacidad gubernamental y lesiona la transparencia. Existe una falta de confianza por parte de los habitantes del Estado de Baja California en solicitar información a las autoridades, esto se