Issuu

DOCTRINA PENAL ACTUALIZADA TERCERA EDICIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

alencia

DOCTRINA PENAL ACTUALIZADA TERCERA EDICIÓN Ampliada y revisada (Adaptada a las Leyes Orgánicas 9/2022, de 28 de julio, 10/2022, de 6 de septiembre, 11/2022, de 13 de septiembre, 13/2022, de 20 de diciembre, y 14/2022, de 22 de diciembre, por las que se modifica el Código Penal)

e la

la alencia

JERÓNIMO GARCÍA SAN MARTÍN Magistrado Doctor en Derecho

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-746-2023 ISBN: 978-84-1169-087-4 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A nuestro Mateíto: mi ángel alado, mi dulce sueño, el elegido reencuentro. La última parada

Índice

PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN............................

Antonio del Moral García

INTRODUCCIÓN...................................................................

PARTE PRIMERA

DERECHO PENAL (PARTE GENERAL) I. DE LAS GARANTÍAS PENALES Y DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL (Arts. 1 a 9)................................................................ 23 II. DE LOS DELITOS (Arts. 10 a 18).............................................. 30 III. DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (Arts. 20 a 23)..................................... 51 IV. DISPOSICIONES GENERALES (Arts. 24 a 26)............................. 83 V. DE LAS PERSONAS CRIMINALMENTE RESPONSABLES DE LOS DELITOS (Arts. 27 a 31 quinquies)......................................... 84 VI. DE LAS PENAS Y SU APLICACIÓN (Arts. 32 a 79).................... 111 VII. DE LAS FORMAS SUSTITUTIVAS DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Y DE LA LIBERTAD CONDICIONAL (Arts. 80 a 94 bis).................................................. 185 VIII. DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD (Arts. 95 a 108)............... 210

Índice

IX. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LAS COSTAS PROCESALES

(Arts. 109 a 126)................................................................ 216 X. DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS (Arts. 127 a 129 bis)... 247 XI. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.... 254 XII. DE LA CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES DELICTIVOS

(Arts. 136 a 137)................................................................ 270

PARTE SEGUNDA

DERECHO PENAL (PARTE ESPECIAL) I. DELITOS CONTRA LA VIDA (Arts. 138 a 146)............................. 279 II. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FÍSICA (ARTS. 147 A 158).299 III. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD (ARTS. 163 A 172 TER)....... 326 IV. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL (ARTS. 173 A

177 BIS).................................................................................. 347 V. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL (ARTS. 178 A 194

BIS)......................................................................................... 365 VI. DE LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO (ARTS. 195 A 196).427 VII. DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO (ARTS.

197 A 204).............................................................................. 430 VIII. DELITOS CONTRA EL HONOR (ARTS. 205 A 216)................ 452 IX. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES

(ARTS. 223 A 233).................................................................. 458 X. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO (ARTS. 234 A 304).................................. 466

Índice

XI. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL............................................................................. 574 XII. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES..... 597 XIII. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS...................................................................................... 602 XIV. DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO, LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO Y EL MEDIO AMBIENTE (ARTS. 319 A 340)............... 606 XV. DELITOS DE RIESGO CATASTRÓFICO (ARTS. 341 A 350)........ 635 XVI. DE LOS INCENDIOS (ARTS. 351 A 358 BIS).......................... 636 XVII. DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA (ARTS. 359 A 378).. 643 XVIII. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL (ARTS. 379 A

385 TER)................................................................................ 675 XIX. DE LAS FALSEDADES.......................................................................... 693 XX. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (ARTS.

404 A 445).............................................................................. 728 XXI. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA............. 764 XXII. DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN (ARTS. 472 A 484).. 797 XXIII. DELITOS RELATIVOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS (ARTS. 510 A

526)........................................................................................ 800 XXIV. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS CONTRA LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES (ARTS.

529 A 542).............................................................................. 812 XXV. DE LOS ULTRAJES A ESPAÑA (ART. 543)............................... 814 XXVI. DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO (ARTS. 550 A 580).815 XXVII. DELITO DE CONTRABANDO....................................................... 858

Índice

PARTE TERCERA

CUESTIONES PROCESALES I. DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES..................................... 875 1. Derecho de defensa............................................................................... 875 2. Presunción de inocencia....................................................................... 887 3. Derecho a un proceso justo con todas las garantías............................. 894 a) Principio de contradicción.............................................................. 900 b) Principio de inmediación................................................................ 902 c) Principio acusatorio........................................................................ 906 d) Derecho a los recursos del condenado............................................ 911 4. Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley........................... 921 5. Derecho a la tutela judicial efectiva..................................................... 941 a) Derecho a los recursos de las partes acusadoras y civiles................. 958 6. Principio de legalidad penal................................................................ 961 a) Non bis in idem.............................................................................. 964 II. MEDIDAS CAUTELARES......................................................................... 970 1. Detención............................................................................................. 970 2. Prisión provisional............................................................................... 971 3. Fianza.................................................................................................. 976 III. DILIGENCIAS Y MEDIOS DE PRUEBA................................................. 976 1. Diligencias de investigación................................................................. 976 a) Fuentes y diligencias policiales - atestado........................................ 976 b) Agentes de vigilancia aduanera....................................................... 982 c) Agente encubierto........................................................................... 983 d) Inspecciones corporales.................................................................. 983 2. Diligencias sumariales......................................................................... 989 a) Plazo máximo de instrucción........................................................ 1002 b) Reconocimiento fotográfico y en rueda......................................... 1006

Índice

13 c) Diligencia de entrada y registro domiciliario................................. 1008 d) Diligencia de interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas.................................................................................. 1017 e) Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos........................................ 1029 f) Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización.................................................. 1034 g) Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información............................................................................................. 1040

3. Hallazgos casuales............................................................................. 1044 4. Cadena de custodia............................................................................ 1045 5. La prueba penal ilícita y su efecto sobre la refleja............................. 1045 6. Medios de prueba............................................................................... 1047 a) Declaración del acusado - coacusado............................................ 1054 b) Prueba testifical............................................................................ 1055 c) Prueba pericial.............................................................................. 1071 d) Reconocimiento de voz................................................................. 1074 e) Prueba lofoscópica........................................................................ 1075 f) Diligencia de careo........................................................................ 1075

PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN Antonio del Moral García Magistrado del Tribunal Supremo Ex -Fiscal

Según el art. 22.8 del Código Penal es reincidente quien ha sido ya condenado por delito comprendido en el mismo título y de la misma naturaleza. La multirreincidencia llega cuando se trata de tres delitos con igual naturaleza y ubicación sistemática (art. 66.5ª) Con estas líneas alcanzo la honrosa condición de multirreincidente. Es mi tercer prólogo a este mismo título. No me conformo. Aspiro a la cualidad de reo habitual del art. 94 CP a la que creo, que, por un nimio requisito cronológico, no he llegado a acceder. ¡Ojalá llegue la ocasión! Será la señal tanto de que el autor sigue confiando en mí, como, sobre todo, de que sigue facilitándonos a todos cuantos tenemos en las leyes penales nuestra principal herramienta de trabajo, un instrumento de una utilidad difícil de medir: una doctrina jurisprudencial penal con dos características que se han convertido en moneda preciada y no fácil de conseguir: sintetizada y actualizada. El esfuerzo de síntesis que hace el autor se traduce en un regalo de tiempo al aplicador del derecho penal. Las sentencias de casación en muchas ocasiones -estoy legitimado para decirlo pues me declaro culpable de esa falta- son demasiado largas. A veces lo exige el asunto tratado; otras, la necesidad o conveniencia de ir insistiendo en las mismas ideas; otras (ahí sitúo algunas ponencias mías) por falta de capacidad para prescindir de lo superfluo o inconsciente e ingenuo afán por dotar de mayor autoridad a la tesis con reproducción de pasajes de precedentes. Jerónimo García San Martín, precisamente porque se maneja muy bien con la jurisprudencia (estuvo varios años destinado en el Gabinete Técnico de la Sala Segunda del Tribunal Supremo: sala de máquinas de la jurisprudencia penal), y porque domina el derecho penal y conoce la forma en que se aplica, se ha convertido en

Antonio del Moral García

un excelente sintetizador de la doctrina jurisprudencial. La jibariza -expúlsese cualquier atisbo peyorativo de la imagen- fantásticamente y de forma muy fiel. Sabe extraer de muchas páginas de literatura forense, a veces apelmazada o inevitablemente reiterativa, la esencia, lo novedoso, lo que aporta. Una breve consulta a este libro nos permite captar una idea, una tendencia, una solución jurisprudencial, que solo tras varias horas llegaríamos a descubrir con una base de datos. Sin traicionar la idea a base de descontextualizar una frase, selecciona magistralmente los párrafos que encierran la doctrina, dejando a un lado lo que no es más que insistencia en temas o ideas archisabidas y muchas veces repetidas. Con ello no se sustituye la tarea de estudio más completo o más a fondo una sentencia o grupo de sentencias cuando se hace necesario. Pero sí permite conocer de forma rápida si un problema penal concreto ha merecido una respuesta especifica en la jurisprudencia vigente. ¡Que no nos prive de esa ayuda! Yo no fallaré si, tozudamente y no escarmentado, me vuelve a pedir el prólogo. Pero, con prólogo mío o de alguien con mayor merecimiento, que no falten las sucesivas ediciones. Y es que la otra gran característica -doctrina actualizada-, se ha convertido en un bien escaso en materia penal. Un HERÁCLITO que fuese un penalista español de este Siglo, redefiniría su famosa imagen: nunca un hombre cruza el mismo río. El río, cada segundo que pasa es otro. No sin algo de hipérbole, hoy podría decir que cuando cogemos el Código Penal es muy probable que no sea el mismo que usamos la última vez. Primero, por esa convulsa obsesión de los poderes públicos de poner sus manos en el Código Penal. Un texto que debiera ser una Constitución en negativo, como proclama enfáticamente su exposición de motivos, corre a velocidad de crucero hacia el medio centenar de reformas -varias de mucho calado- cuando todavía no ha alcanzado los treinta años. ¿Qué diríamos de una Constitución con una media de casi dos modificaciones por año? Si combinamos esa legislación cambiante con la necesaria labor de concreción por parte de la jurisprudencia de toda legislación novedosa, labor que se va haciendo día a día, y no repentinamente, vemos lo difícil que puede ser estar al día en lo que atañe al ordenamiento penal. Este libro lo facilita.

Prologo a la Tercera Edición

Escribo estas líneas en la víspera de la festividad de los Reyes Magos. Estos días por varías vías ha llegado a mi teléfono un meme en el que alguien pedía a sus majestades “un código penal que le durase todo el año”. ¡Qué candor! Mi consejo: que le pida esta nueva edición del libro de Jerónimo García San Martín, con la jurisprudencia penal actualizada a enero de 2023. Y que tenga la cautela de anotar en sus respectivos lugares las eventuales reformas -no dejan de hacerse anuncios- de los próximos meses. La labor de actualización que se realiza tiene la doble vertiente que ha de acompañar a toda actualización. No solo se añaden los nuevos pronunciamientos, sino que se podan los que han quedado ya viejos, o han caducado o han sido sustituidos por otros. Es de agradecer. En muchas ocasiones se concibe la actualización como una tarea de allegar novedades y acumularlas como por aluvión a las viejas tesis que siguen ahí, salvo que hayan perdido vigencia. Eso supone perder en las dos virtudes que sí son predicables de este libro: se es menos sintético y se está menos actualizado.

Madrid, 5 de enero de 2023.

INTRODUCCIÓN En un escenario intensamente connotado por una aún reciente y sustancial reforma del Código Penal, operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que supuso, entre otras, la tipificación de nuevas conductas, la supresión de las faltas y su parcial reconducción a la categoría de delitos leves, el desarrollo y consolidación del régimen de responsabilidad penal de los entes colectivos, la nueva previsión penológica al concurso medial de delitos, la definitiva fijación del criterio cronológico, con carácter exclusivo y excluyente, para la solución de la acumulación jurídicas de penas, una profunda afectación del sistema de medidas alternativas al cumplimiento de las penas privativas de libertad con la meritoria vocación de unificación de las diferentes modalidades de la suspensión de la ejecución, la supresión del instituto de la sustitución ordinaria de la pena, y la confusión o absorción de la libertad condicional por la suspensión de la ejecución del resto de la pena …, así como por la flamante reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que, entre otros muchos aspectos como la exigida consolidación de la segunda instancia, ha supuesto la muy plausible extensión del recurso de casación por infracción de ley contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, lo que, previa constatación del requerido interés casacional, se traduce en la deseable tarea unificadora, o función nomofiláctica en palabras de la Sala 2ª, respecto a los delitos menos graves, que conforman una vasta proporción de los previstos en el Código Penal, y cuya extensión típica venía siendo, de sólito, víctima de la heterogeneidad o dispersión interpretativa entre las diferentes Audiencias Provinciales o incluso entre sus propias Secciones, surge esta obra intitulada “Doctrina Penal Actualizada”. “Doctrinal Penal Actualizada”, constituye el resultado de una intensa actividad investigadora, de análisis exhaustivo e individualizado de todas y cada una de las Sentencias dictadas por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los últimos años, que no pretende, en modo alguno, solapar los naturales espacios reservados al código

Jerónimo García San Martín

penal comentado o al tratado de derecho penal. Por el contrario, su vocación es eminentemente práctica, haciendo abstracción expresa y bienintencionada de cualquier aporte de la doctrina científica y de posicionamientos de este autor, para realzar así sus dos notas definitorias: actualización y vigencia de la doctrina jurisprudencial. Por ello, su contenido queda acotado por el exclusivo tratamiento de aquellas previsiones normativas y tipos penales cuya extensión se ha visto recientemente afectada por pronunciamientos del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y/o Tribunal Europeo de Derechos Humanos, omitiendo así la alusión a aquellas normas que o bien aún no han sido sometidas a la consideración de nuestro más alto Tribunal (huelga advertir que por razones estrictamente cronológicas nos encontramos ante los prolegómenos de tal elevada función nomofiláctica atribuida y asumida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo respecto a los delitos menos graves), o bien porque descansan sobre una doctrina jurisprudencial ya reiterada y consolidada. Las referencias jurisprudenciales pretenden ser sintéticas, resumiendo de un modo cuasi telegráfico el núcleo doctrinal; se ha proyectado resaltar los más actuales posicionamientos jurisprudenciales, cohonestando, asimismo, la norma con la práctica totalidad de los Acuerdos no jurisdiccionales del pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que encuentran, a la fecha, plena y efectiva vigencia. “Doctrina Penal Actualizada” vocaciona ser un recurso útil para el jurista especialista en el orden penal, así como para el opositor que pretende el acceso a la carrera judicial por la categoría de Magistrado en el orden penal, para que con celeridad y eficiencia pueda identificar y localizar los giros y posicionamientos jurisprudenciales más recientes sentados en torno a las previsiones normativas y tipos penales, así como en torno a los principios y derechos fundamentales de carácter eminentemente procesal, las medidas cautelares, las diligencias y medios de prueba, y otras cuestiones procesales que hemos considerado de especial relevancia incluir en la parte tercera de esta obra, tales como el régimen del hallazgo casual, la prueba penal ilícita y su efecto sobre la refleja, o la cadena de custodia, entre otras.