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YUDILY VILLARREALRODRIGUEZ

INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑEZ EN CASOS DE SEPARACIÓN DE LA PAREJA:

FACTORES DE VULNERACIÓN Y MECANISMOS QUE GARANTIZAN SU PROTECCIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo

Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑEZ EN CASOS DE SEPARACIÓN DE LA PAREJA:

FACTORES DE VULNERACIÓN Y MECANISMOS QUE GARANTIZAN SU PROTECCIÓN

KATHIA YUDILY VILLARREAL RODRÍGUEZ

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2023

Copyright ® 2023

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ISBN: 978-84-1169-598-5

MAQUETA: Disset Ediciones

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Lista de abreviaturas

ADR: Alternative Dispute Resolution

AEAFA: Asociación Española de Abogados de Familia

AMPFS: Asociación Mexicana de Padres de Familia Separados

ANASAP: Asociación de Afectados del síndrome de alienación parental

AP: Alienación parental

APROME: Asociación para la Protección del Menor en los Procesos de Separación de sus Progenitores.

CADH: Convención Americana de Derechos Humanos

CC: Custodia compartida

CECOFAM: Centro de Convivencia Familiar Supervisada

CIE 11: Clasificación Internacional de Enfermedades

CONATRIB: Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos.

COVID-19: Enfermedad causada por el nuevo coronavirus SARSCoV-2

CPM: Custodia preferencial para la madre.

DIF: Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia

INE: Instituto Nacional de Estadística

INEGI: Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática

LGDNNA: Ley General de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes

MASC: Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.

OMS: Organización Mundial de la Salud

SAP: Síndrome de alienación parental

SCJN: Suprema Corte de Justicia de la Nación

TEHD: Tribunal Europeo de Derechos Humanos

UNICEF: Fondo de las naciones Unidas para la Infancia

WJP: World Justice Project

Introducción

Ser padre o madre, es una tarea difícil, pues no existe una receta de éxito para asegurar un lazo afectivo sano, y el ejercicio pleno de los derechos y obligaciones que origina este vínculo familiar. Esta tarea, se vuelve aún más compleja cuando se agrega el ingrediente del proceso de divorcio o separación de la pareja, pues habrán de crearse nuevas dinámicas de vida que permitan a los hijos e hijas, primar sus intereses y recibir de sus progenitores todos aquellos deberes, cuidados físicos, psicológicos y afectivos que garanticen en ellos su derecho fundamental a vivir en familia. Pues “lo importante en las familias no es vivir juntos, sino permanecer unidos”.1

Es quizá lo anterior, una de las razones por las cuales, el derecho de familia2, es considerada una rama de derecho compleja y relevante en el ámbito social, debido a su principal función: la protección de la familia, y lo que esto conlleva. De acuerdo con su naturaleza jurídica3 y su vínculo con los derechos humanos, el

1 José Manuel Aguilar Cuenca y Francisco José Fernández Cabanillas, Manual del síndrome de alienación parental: claves para comprender el maltrato psicológico infantil en casos de divorcio: la situación en España (Barcelona: Paidós, 2017), 39. Prólogo por Claudia Ibet Navarrete Mendoza, Directora General de las Unidades de Atención Jurídica Integral. México, 2017.

2 El derecho de familia se define: en sentido normativo, el conjunto de normas que regulan las instituciones familiares. (En sentido subjetivo, conjunto de facultades y deberes que corresponden a los miembros de la institución familiar).

3 Julián Güitrón Fuentevilla, “Naturaleza Jurídica del derecho familiar”, Revista de la Facultad de Derecho de México 63, núm. 260 (el 15 de junio de 2017), 263–92. Establece:“El Derecho Familiar es un tercer género al lado del Derecho Público y del Privado. Su naturaleza jurídica, lo ubica al margen de esas dos grandes ramas del Derecho, considerando que el contenido de sus normas es distinto por referirse y proteger al núcleo fundamental de la sociedad, que es la familia, es necesario que sus dis-

ejercicio del derecho familiar, trasciende y se analiza bajo los estándares jurídicos internacionales en conjunto con la legislación local que regula a la familia, dado que, conforme a la perspectiva de los derechos humanos, implica el reconocimiento de cada uno de sus integrantes como sujetos de derecho.

En este sentido, con fundamento en la Constitución Mexicana, la protección a la familia encuentra sustento jurídico en el artículo 4to. Constitucional primer y séptimo párrafo: “La mujer y el hombre son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia”4. Con ello, la necesidad de garantizar dicha protección a través de mecanismos que permitan el pleno desarrollo de sus integrantes. Puesto que “toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La Ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo”. 5

Es así como en el contexto jurídico, se presenta la necesidad de desvincular a los “niños, niñas y adolescentes” de los problemas que derivan de la separación marital. Por esta razón, nace la inquietud generar propuestas que derivan de las conclusiones de mi investigación doctoral.

Este libro, se desarrolla con el objetivo principal de lograr proteger los derechos de la niñez, creando un mejor espacio y experiencia en su paso por el tan desgastante proceso de la separación por el cual atraviesa su familia. Ahora, si bien, la idea es lograr llegar a cada una de las personas involucradas en el contexto jurídico de dicha separación, también existe un gran interés por captar la atención de otras partes involucradas.

Invito a padres y madres de familia que viven un proceso de divorcio a considerar las conclusiones que más adelante se mencio-

posiciones jurídicas tengan una naturaleza especial, distinta, efectiva, que no sea Pública ni Privada, sino que sea Familiar”.

4 Art. 4o. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 5 de febrero de 1917.

Última reforma: 28 de mayo de 2021.

5 Ídem

narán. Recordándoles que son ustedes los principales encargados de procurar la estabilidad emocional de sus hijos e hijas. Razón por la cual, mantenerlos fuera del conflicto y evitar cualquier tipo de interferencia parental son decisiones que ayudan a generar un proceso menos complicado y de menores efectos negativos para el desarrollo de la niñez.

Por otra parte, es importante también atraer la atención de psicólogos, terapeutas y trabajadores sociales, educadores y personas en general que se desarrollan en el área de derecho de familia, pues la protección de los derechos de la niñez es un trabajo colaborativo, que implica un ejercicio multidisciplinario para ayudar a garantizar su eficacia.

Ahora bien, la unión de todas aquellas personas involucradas, su colaboración y desarrollo al enfatizar los intereses de niños, niñas y adolescentes; así como la protección de los derechos y la observancia de los deberes de los padres y madres de familia, es precisamente una tarea de gran trascendencia para la sociedad.

En el principio del interés superior de la niñez se enfoca nuestra atención, así como en la conceptualización de la familia, concepto cambiante, con sus diferentes acepciones: la biológica, la social y la jurídica. Siendo esta última la de interés y análisis, reconociendo el impacto tanto de su connotación biológica como social. Desde su acepción jurídica, analizar el concepto de familia implica su reconocimiento como institución de orden público y de interés social, para considerarla como la figura “que surge de la naturaleza biológica y sociocultural del ser humano, vinculada por los lazos de matrimonio, concubinato y filiación, cuyas relaciones interpersonales constituyen un complejo de deberes, derechos y obligaciones regulados por la ley”.6

Aunado a la diversidad de conceptos con relación a la familia, existe una necesidad inminente de adaptación constante a las ca-

racterísticas de la sociedad actual. Esto implica que el Estado (a través de los legisladores, autoridades judiciales y personas involucradas en el ejercicio del derecho familiar) lleve su atención a la necesidad de adaptar la legislación, mejorar sus servicios de justicia e implementar estrategias que permitan garantizar los derechos de las personas que se ven involucradas en un conflicto familiar.

Algunas de las realidades a las que se enfrentan los integrantes de familia actual son: el proceso de divorcio, la asignación de la guarda y custodia de los hijos e hijas, la procuración de su convivencia con padre y madre, la alienación parental, el cumplimiento de deberes y derechos respecto con los progenitores y sus descendientes, entre otros.

Las familias que experimentan las realidades y cambios mencionados en el párrafo que antecede, requieren de mecanismos que garanticen sus derechos. En específico, de niñas, niños y adolescentes, quienes, a través del principio del interés superior de la niñez, encuentran el sustento jurídico que les permite considerar que todas las decisiones que se tomen con relación a la problemática familiar, sean encaminadas a garantizar de manera plena el ejercicio de sus derechos.

Al hablar de la transición del modelo de familia, debemos reconocer que este proceso implica cambios importantes respecto a la forma de visibilizar a sus integrantes y sus prerrogativas, en especial las de niñas, niños y adolescentes. “Es un hecho que los problemas familiares afectan de manera directa a lo más importante del futuro de nuestra sociedad: los menores”.7 Por esta razón, en el contexto global, la Convención sobre los Derechos del Niño, se distingue como el tratado internacional de mayor trascendencia en la protección de la niñez, ha dado pauta a nuevas formas de visibilidad y protección de sus derechos. Considerando, por tanto, que el concepto de “menor” ha quedado atrás, para en la actua-

7 María del Pilar Vilella Llop, Hacia un nuevo modelo de Derecho de Familia. Análisis de las figuras y herramientas emergentes, (España: Dykinson, 2021), 17.

lidad reconocer al infante como un sujeto de derechos, al que jurídicamente se le denomina niñas, niños y adolescentes.

La niñez no es el único grupo dentro del contexto de familia que se ha experimentado cambios con respeto a la denominación con la cual se les reconoce. En el caso del uso de la palabra padres, anteriormente se consideraba que de manera implícita solía incluir al padre y madre; sin embargo, bajo la perspectiva de igualdad de género, se modifica su uso, a efecto de nombrar al padre y madre como figuras independientes cada una de ellas con un rol establecido respecto a los hijos e hijas, o en su caso utilizar la palabra progenitores8.

Por último, la pareja que solía formar un matrimonio, históricamente constituida por un hombre y una mujer, se adapta a una nueva sociedad en la cual se constituyen parejas formadas por personas del mismo sexo; lo cual nos lleva a reconocer en la institución de la familia, una mayor diversidad de formas de constituirla.

El reconocimiento de las figuras anteriormente mencionadas, permite dejar en claro que hoy en día los diferentes conceptos pueden ser adaptados para cualquier formato de familia, de acuerdo con la perspectiva de niñas, niños y adolescentes y su derecho a ser protegidos y vivir en familia.9 Así mismo, de acuerdo con las denominaciones, usos y conceptualizaciones que la sociedad actual demanda.

8 En el caso de la legislación de España, en la mayoría de los casos refiere al concepto de progenitores como sinónimo de padres, incluyendo en este sentido tanto al padre como a la madre.

9 En México, durante el año 2020, se llevaron a cabo un total de 92 casos de divorcios entre personas del mismo sexo (hombres) y 123 casos en parejas del mismo sexo (mujeres). Lo cual en promedio es el .1% del número total de casos de divorcio que suceden en el país. Información obtenida del Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática. (2020). Censo General de Población y Vivienda. México INEGI.

https://www.inegi.org.mx/contenidos/saladeprensa/boletines/2021/ EstSociodemo/Divorcios2021.pdf

La suma de las características del derecho de familia en la actualidad, con base en la perspectiva de derechos humanos, visibilidad de niñas, niños y adolescentes en el ámbito jurídico y los cambios sociales que experimenta la sociedad; nos conduce a observar una realidad: en México, una de las problemáticas sociales que ha tenido incremento considerable en los últimos años, y que por su naturaleza mantiene un vínculo directo con el ámbito jurídico familiar y en consiguiente con el interés superior de la niñez, es el divorcio o separación de la pareja. Conforme al Censo 2020, de acuerdo con los datos estadísticos del país10, de cada 100 familias que contraen matrimonio, 37 de ellas concluyen su relación a través del proceso de divorcio. Aunado a lo anterior, del número de familias que llevan a cabo este proceso de separación, un 53% de ellas cuenta con hijos menores de edad al momento de la separación.11

En México, la legislación familiar contempla una serie de acciones, derechos y obligaciones que surgen a raíz de la separación de la pareja que cuenta con hijos e hijas. La legislación civil federal en su artículo 283, contempla que la sentencia de divorcio resuelve la situación y condición sobre la cual habrán de vivir los hijos e hijas a partir de la ruptura familiar, con respecto a los derecho y deberes que derivan de la patria potestad y el proceso de asignación de guarda y custodia. Señalando que, en casos de

10 Información obtenida del Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática. (2020). Censo General de Población y Vivienda. México INEGI.

Por su parte España, presenta una problemática social cifras de divorcio más altas, pues el porcentaje asciende a que de cada 100 familias que contraen matrimonio, 60 de ellas concluyen su relación a través del proceso de divorcio. En donde el 52% de las familias cuenta con hijos menores de edad al momento de la separación. Datos obtenidos del INE. Instituto Nacional de Estadística”, INE, consultado el 9 de febrero de 2021, https://ine.es/.

11 Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática. (2020). Censo General de Población y Vivienda. México INEGI. La tasa de nupcialidad bajó de 4 (2019) a 2.6 de cada 100 en el 2020, https://www.inegi.org.mx/temas/nupcialidad/

separación de la pareja, ésta deberá continuar a cargo de los deberes que nacen de la patria potestad y que conllevan la guarda y custodia. Así como también respetando el derecho de convivencia con padre y madre salvo peligro para niñas, niños y adolescentes.

Sin embargo, hacer respetar el derecho a la convivencia con padre y madre aún después de la separación no siempre resulta alcanzable de manera natural, a pesar de que la misma legislación establezca que en estos casos, los progenitores deberán cumplir con sus deberes y obligaciones, incluyendo la posibilidad de convivencia con quien, de los dos, no mantenga la guarda y custodia de los hijos e hijas.12

En la misma línea de protección hacia la niñez, la Ley General de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, refiere que, ante la separación de la pareja, las autoridades judiciales del ámbito familiar, deberán llevar a cabo políticas de fortalecimiento que eviten la separación de los integrantes de una familia, en donde aún en caso de ruptura de la pareja se deberá procurar la convivencia, contacto directo y relaciones personales con los hijos e hijas. Así como también, mecanismos de reunificación familiar, que procuren garantizar el derecho a vivir en familia.13

La efectiva protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes requiere considerarlos sujetos de derecho que puedan participar de las decisiones que mantienen relación con desarrollo y que se encuentren dentro su esfera jurídica. Para con ello garantizar su bienestar integral pleno como integrantes de una familia. Pero como se ha mencionado, cuando la familia se ve afectada por la separación de los progenitores, la efectividad y protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes tiende a vulnerarse.

12 Art. 416 del Código Civil Federal de México, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 5 de febrero de 1917. Última reforma: 11 de enero de 2021.

13 Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 4 de diciembre de 2014. Última reforma: 23 de marzo de 2022.

Como muestra de ello, algunas de las situaciones que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido una resolución correspondiente se muestran a continuación: a) problemas relacionados con la asignación de guarda y custodia con base en el interés superior de la niñez14, b) la asignación preferencial de la madre en casos de separación15, c) el incumplimiento al régimen de visitas asignado por parte de uno de los progenitores16, d) el derecho de niñas, niños y adolescentes a opinar sobre quién vivir en casos de separación y que dicha opinión sea valorada17, e) la necesidad de considerar todas las circunstancias y hechos que se relacionen en un juicio de conformidad con el interés superior de la niñez.18

Es por esto que velar por los intereses de estos niñas, niños y adolescentes es objeto de interés, pues el proceso de divorcio o separación de la pareja, trae consigo diversas consecuencias, cambios y afectaciones a los integrantes de la familia que se fractura, ocasionando con esto, la necesidad de poner especial atención a los hijos e hijas menores de edad, quienes, por encontrarse en su etapa de desarrollo, son especialmente vulnerables al proceso de separación de la pareja.

El libro consta de dos partes. En la primera parte se analizarán los factores que vulneran el interés superior de la niñez en los ca-

14 Amparo directo en revisión 1187/2010. Primera Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación: Ponente: Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, 1o. de septiembre de 2010.

15 Amparo en revisión. 331/2019. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: Ponente: Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá, 21 de noviembre de 2019.

16 Amparo directo en revisión 2710/2017. Primera Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación: Ponente: Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, 25 de abril de 2018.

17 Amparo Directo en Revisión 1674/2014. Primera Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación: Ponente: Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, 15 de mayo de 2015.

18

Amparo Directo en Revisión 4474/2013. Primera Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación: Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo, 2 de abril de 2014