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laboral laboral La colección «Laboral» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos en Derecho Laboral que puntualmente acercarán al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el siempre cambiante mundo del Derecho del Trabajo.

laboral

J. María González del Río

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EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR EN EL NUEVO CONTEXTO LABORAL

El trabajador, por el hecho de estar desarrollando su actividad laboral, no puede ser despojado de su derecho fundamental a la intimidad, si bien debe asumir ciertas limitaciones en el ejercicio de este derecho que no tendría que padecer fuera de su vida laboral. La casuística en esta materia es abundante y los conflictos jurídicos tienden a producirse por la colisión entre el derecho a la intimidad del trabajador y el ejercicio del poder de dirección y de control del empleador sobre la actividad laboral de aquél. La interpretación judicial que resuelve dichos conflictos deviene esencial para comprender el verdadero alcance del derecho a la intimidad en la esfera laboral, y por este motivo en esta monografía se ha incidido de manera especial en el análisis jurisprudencial de esta materia. El lector puede encontrar en esta obra el estudio de toda la amalgama de conflictos que tienen su origen en el ejercicio del derecho a la intimidad del trabajador, y en especial el desafío que ha supuesto para la preservación de este derecho el importante desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación y la implantación cada vez más generalizada del teletrabajo, que han incrementado exponencialmente las injerencias en la esfera de la vida privada del trabajador, y que han contribuido a difuminar aún más la frontera entre la esfera laboral y su vida privada.

José María González del Río

EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR EN EL NUEVO CONTEXTO LABORAL

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EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR EN EL NUEVO CONTEXTO LABORAL

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR EN EL NUEVO CONTEXTO LABORAL

JOSÉ MARÍA GONZÁLEZ DEL RÍO

Doctor en Derecho. Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UCM

tirant lo blanch Valencia, 2021

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A toda mi familia, lo más importante de mi vida, y en especial a mis padres, José González Hidalgo y Mari Carmen del Río Jiménez, a quienes nunca podré agradecer lo suficiente todo el amor que me han dado y las infinitas horas que me han dedicado, y de quienes tengo la inmensa fortuna de seguir aprendiendo y recibir su cariño y sabios consejos.

ÍNDICE Abreviaturas.........................................................................................

I. INTRODUCCIÓN................................................................... 13

II. MARCO NORMATIVO.......................................................... 17

III. EL DERECHO A LA INTIMIDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y SU DESARROLLO CONSTITUCIONAL.......

IV. LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD EN LA FASE PREVIA A LA RELACIÓN LABORAL.......................................... 25 a) Los procesos privados de selección de trabajadores...................... 25 b) Los procesos públicos de selección de trabajadores...................... 32

V. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL DESARROLLO DE LA RELACIÓN LABORAL............................................... 35 a) La protección frente al acoso sexual............................................. 35 b) La entrega a los representantes de los trabajadores de la copia básica de los contratos de trabajo y los datos que pudieran afectar a la intimidad del trabajador........................................................ 40 c) La obligación de identificación del trabajador en determinados trabajos de cara al público........................................................... 48 d) La problemática derivada de los reconocimientos médicos........... 51 d.1) El acceso a los datos médicos del trabajador y su tratamiento. 51 d.2) El reconocimiento médico del trabajador y la obligación en determinados supuestos de su sometimiento al mismo........ 60 e) Extinción del contrato de trabajo por conocimiento de la empresa de información extralaboral del trabajador.............................. 67 f) Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo................ 80 g) Uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral. Especial referencia al control del correo electrónico......................................... 100 h) La geolocalización en el ámbito laboral........................................ 115 i) El derecho a la desconexión digital fuera del horario laboral....... 123

VI. EL TELETRABAJO Y LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR....................................................... 131

VII. LAS LIMITACIONES DEL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL CASO DE LOS DEPORTISTAS PROFESIONALES..... 141 a) La obligación del deportista de estar localizado........................... 141 b) La difusión de los datos médicos del deportista a terceras personas............................................................................................... 146 VIII. CONCLUSIONES.................................................................... 153 Bibliografía.......................................................................................... 157

ABREVIATURAS AN Audiencia Nacional AP Audiencia Provincial ATC Auto del Tribunal Constitucional ATS Auto del Tribunal Supremo Art/s Artículo/artículos AS Aranzadi Social BOE Boletín Oficial del Estado CE Constitución Española CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CC Código Civil CDFUE Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea CP Código Penal DOUE Diario Oficial de la Unión Europea EBEP Estatuto Básico del Empleado Público ET Estatuto de los Trabajadores JS Juzgado de lo Social INSS Instituto Nacional de la Seguridad Social LCT Ley de Contrato del Trabajo LGSS Ley General de Seguridad Social LO Ley Orgánica LOPDP Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales LOI Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres LRJS Ley Reguladora de la Jurisdicción Social LPR Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales P. ej. Por ejemplo Pág/s Página/s PGE Presupuestos Generales del Estado RD/RRDD Real Decreto/Reales Decretos RDLeg Real Decreto Legislativo RDley Real Decreto-ley RJ Repertorio de Jurisprudencia RL Relaciones Laborales RPS Revista de Política Social RTCT Repertorio del Tribunal Central de Trabajo (ed. Aranzadi) ss. Siguientes SAN Sentencia de la Audiencia Nacional STC Sentencia del Tribunal Constitucional

Abreviaturas

STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJCE Tribunal de Justica de la Comunidad Europea TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea (antes TJCE) TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia Vid. Véase VV.AA Varios Autores

I. INTRODUCCIÓN El derecho a la intimidad que aparece recogido como derecho fundamental en el art. 18.1 de nuestra Carta Magna adquiere una especial relevancia en el desarrollo de la relación laboral. Es evidente que a la hora de llevar a cabo su actividad laboral, el trabajador no puede verse despojado de su derecho a la intimidad, pero no es menos cierto, como ha venido señalando nuestro Tribunal Constitucional, que el ejercicio de dicho derecho puede sufrir modulaciones “en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva”1. Puede decirse que el trabajador en el seno de la relación laboral, sigue encontrándose amparado por el paraguas protector que le proporciona el art. 18.1 CE, pero debe asumir ciertas limitaciones que no tendría que padecer fuera de su vida laboral. Los límites en todo caso tienden a ser difusos, y la casuística en esta materia es abundante, dando lugar a numerosos conflictos jurídicos que han tenido que ser resueltos judicialmente. La labor de jueces y magistrados ha resultado especialmente determinante para comprender el alcance del derecho a la intimidad en la esfera laboral, siendo éste el principal motivo por el que se ha dado en esta monografía una especial importancia al análisis jurisprudencial de esta materia. Debemos precisar que el estudio jurisprudencial no se circunscribe exclusivamente al ámbito nacional, sino que resulta obligado ampliarlo también al internacional, adquiriendo especial relevancia el análisis de las Sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que han trazado la línea a seguir por nuestros tribunales internos. En esta monografía, se ha tratado de abordar el derecho a la intimidad del trabajador desde el prisma de la LOPDP, que si bien ha supuesto un avance en la materia reconociéndose derechos hasta entonces inexistentes, sin embargo en otros aspectos ha podido ser más ambicioso y han faltado cuestiones por concretar. Ahora bien, no solo se han abordado casos que afectan al derecho a la intimidad dentro de la esfera contractual, pues también se han analizado supuestos de posible conculcación de este derecho en la fase previa a la laboral, pues ya en los procesos selectivos para un determinado puesto de trabajo se han podido plantear a los candidatos cuestiones que son ajenas 1

Entre otras muchas, vid. la STC 151/2004, de 20 de septiembre (Tol 500191).

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al trabajo a realizar y que pretenden indagar sobre aspectos relativos a su situación sentimental, ideología o religión, e incluso también en ocasiones los candidatos han podido ser sometidos a determinadas pruebas médicas. También en esta monografía se analiza el desafío que ha supuesto para la preservación del derecho a la intimidad del trabajador el importante desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación que han incrementado considerablemente las injerencias en la esfera de la vida privada del trabajador. Son muy numerosos los casos en que la jurisprudencia ha tenido que dar respuesta a situaciones en que el trabajador ha entendido lesionado su derecho a la intimidad, ya sea porque la empresa ha decidido realizar una monitorización del ordenador, por el control de los correos electrónicos, por la instalación de videocámaras que buscan captar posibles ilícitos contractuales del trabajador, o por la instalación de dispositivos de geolocalización en los vehículos propiedad de las empresa que persiguen verificar que el empleado está desarrollando correctamente sus funciones. También las nuevas tecnologías han contribuido a difuminar considerablemente la frontera entre la esfera laboral y la vida privada del trabajador, ya que la hiperconectividad a la que en muchas ocasiones está expuesto el trabajador conlleva que no pueda disfrutar adecuadamente de su tiempo de ocio y se encuentre en la necesidad del atender en horario extralaboral no pocas cuestiones de índole exclusivamente profesional. Ello ha desembocado en la necesidad de recoger el derecho a la desconexión digital, si bien su falta de concreción y el hecho de remitir la cuestión a la negociación colectiva, puede limitar la operatividad práctica de este derecho, especialmente cuando el trabajador pertenece a una pequeña o mediana empresa en la que la representación de los trabajadores puede carecer de una fuerza negocial significativa. Este derecho a la desconexión digital ha adquirido aún si cabe una mayor relevancia con el fenómeno expansivo del teletrabajo, donde la frontera entre la vida privada y la laboral tiende a disiparse aún más. El auge y la expansión del teletrabajo es un terreno abonado a no pocos conflictos, ya que la facultad de control empresarial de la actividad laboral sigue existiendo aún cuando el trabajador preste servicios en su propio domicilio, pudiéndose provocar mucho más fácilmente en este ámbito una invasión ilegítima en el derecho a la intimidad personal y familiar del trabajador, por lo que se ha procurado dar respuesta a los numerosos problemas jurídicos que pueden plantearse al respecto. En el final de la obra aparece una referencia expresa al derecho a la intimidad de los deportistas profesionales. Se ha optado por concretar

El derecho a la intimidad del trabajador en el nuevo contexto laboral

su estudio en el seno de esta relación laboral especial por las especiales circunstancias que han hecho que este colectivo de trabajadores resulte especialmente sensible a sufrir transgresiones del mismo. Es difícil encontrar otro colectivo de trabajadores a los que se le exija estar habitualmente localizables, con el fin de que puedan someterse sin previo aviso a controles anti doping, y de igual forma también resulta significativo que cuando no se encuentran médicamente aptos para desarrollar su actividad laboral, su estado de salud sea públicamente difundido, sin que para ello se recabe su consentimiento expreso. Las especiales circunstancias que rodean a este colectivo, lo hacen acreedor de un análisis aparte.

II. MARCO NORMATIVO El derecho a la intimidad encuentra su cobijo constitucional en el art. 18 de nuestra Carta Magna, configurándose por su ubicación, como un derecho fundamental2, que encuentra su desarrollo en la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de protección del honor, la intimidad personal y la propia imagen. A su vez, la vertiente laboral del mismo encuentra su específica regulación en los artículos 4.2.e)3 y 18 del ET4, resultando también de especial interés lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derecho digitales (en adelante, LOPDP), en concreto en los artículos 87 a 90, y que regulan lo referido al derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral5, 2

Dicho precepto, establece lo siguiente: “1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. Dicho precepto reconoce el derecho de los trabajadores al “respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo”. Para los empleados públicos, este precepto tiene su reflejo en el art. 14.h del EBEP, que establece que los aquellos tienes derecho a “al respeto de su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y por razón de sexo, moral y laboral”. Este artículo, relativo a la inviolabilidad de la persona del trabajador establece que “solo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible”. El art. 87 establece: “1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador. 2. El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos. 3. Los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes

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a la desconexión digital en el ámbito laboral6, a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo7, al derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de

de los trabajadores. El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados. Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se refiere este apartado”. El art. 88 señala que “1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar. 2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores. 3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas”. El art. 89 establece que “1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida. En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica. 2. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos. 3. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de esta ley”.

El derecho a la intimidad del trabajador en el nuevo contexto laboral

geolocalización en el ámbito laboral8, así como lo relativo a los derechos digitales en la negociación colectiva9. La citada LO 3/2018 también introdujo, por medio de su Disposición final 13ª, el art. 20 bis ET, en virtud del cual el texto estatutario reconocía expresamente por primera vez el derecho de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y la desconexión10. La regulación normativa interna en esta materia se encuentra, como no podía ser de otra forma en consonancia con lo regulado al respecto por los textos internacionales. Así, y por seguir un orden cronológico, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, recoge en su art. 12 que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”11. De gran importancia en la materia objeto de nuestro estudio resulta lo dispuesto en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y la Libertades Fundamentales, al establecer en su art. 8 que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”12. La relevancia de dicho precepto se 8

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El art. 90 establece que “1. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. 2. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión”. El art. 91 establece que “los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral”. En concreto, el art. 20 bis ET establece que “los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. La Declaración Universal de Derechos Humanos fue proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948. En concreto, el art. 8 establece lo siguiente: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública,

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deriva porque en no pocas ocasiones los trabajadores que han visto desestimadas sus pretensiones por los tribunales nacionales, han invocado la vulneración de este derecho ante el Tribunal Europeo de Derecho Humanos para recabar una compensación económica al estado español, fijando el Tribunal de Estrasburgo una doctrina que ha marcado la línea a seguir a posteriori por nuestros Tribunales. La Carta Europea de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 200013 también hace referencia al derecho a la intimidad en unos términos muy similares a los recogidos en el citado Convenio Europeo14, haciendo igualmente especial incidencia en la protección de datos de carácter personal15. Por último, debe tenerse presente lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, cuyo art. 17 recoge el derecho de toda persona a no ser objeto de injerencias en la intimidad arbitrarias o ilegales. Así como el derecho que posee toda persona a la protección de la ley contra esa injerencia arbitraria16.

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el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”. La Carta Europea de Derechos Fundamentales fue proclamada por el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea, el 7 de diciembre de 2000 en Niza. Se establece en el art. 7 e la Carta que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”. Se recoge en el art. 8 lo siguiente: “1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que le conciernan y a obtener su rectificación. 3. El respeto de estas normas estará sujeto al control de una autoridad independiente”. En concreto, dicho precepto establece que “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.