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LOS PROCEDIMIENTOS DE DESPIDO COLECTIVO, SUSPENSIÓN DE CONTRATOS Y REDUCCIÓN DE JORNADA

Jesús R. Mercader Uguina

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid

Ana de la Puebla Pinilla

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Autónoma de Madrid

Valencia, 2013

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Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

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Para Aurelio Desdentado, maestro y amigo

PRELIMINAR* La institución del despido colectivo se ha convertido, tras la reforma operada en él por la Ley 3/2012, en el centro del debate doctrinal y jurisprudencial. Los numerosos pronunciamientos habidos a lo largo de los últimos meses, en los que la Audiencia Nacional ha tenido un papel protagonista, así como las interpretaciones propuestas desde relevantes sectores de nuestra doctrina han convertido este ámbito en un foco de especial interés.1 Nuestras publicaciones previas en la materia y la reciente intervención en diversas Jornadas y Foros de reflexión nos ha permitido acercarnos a esta cuestión y componer un primer análisis de esta materia desde una perspectiva netamente práctica. Así, la participación en varias sesiones del Foro de Actualidad Laboral organizado por la Fundación para la Investigación del Derecho y la Empresa; en el IX Ciclo de Seminarios Universitarios de Actualidad laboral: “La reforma laboral, 2012”, organizado en la Universidad Autónoma de Barcelona por la Profesora Feijoo Rey; o, en fin, la invitación del Prof. Cruz Villalón a intervenir en el Seminario de Profesores del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, nos han facilitado la posibilidad de presentar y discutir muchas de las reflexiones que se incorporan en el presente estudio. Debemos agradecer, por todo ello, a los participantes en dichos encuentros y, especialmente, a Ricardo Bodas, Martín Godino, Ángel Martín y José Prieto el haber querido compartir con nosotros sus experiencias y opiniones que tan útiles nos han sido. Un expreso agradecimiento debemos realizar a Salvador Vives por proponernos la realización del estudio y por permitir que la misma vea la luz bajo el sello de Tirant lo Blanch. Conviene recordar, para concluir, que la presente obra se inscribe dentro del Proyecto Nacional de Investigación de I+D+I (DER2009-09001) del Ministerio de Ciencia y Tecnología sobre el tema “Derecho del Trabajo y objetivos empresariales de competitividad y productividad: Exigencias del ordenamiento laboral en un nuevo entorno económico”. Dedicamos este libro a Aurelio Desdentado. Su magisterio y enseñanza son evidentes para todos los que nos dedicamos al estudio del Derecho del Trabajo. De él hemos aprendido gran parte de lo que sabemos en ésta y en muchas otras materias. Gozar, además, de su amistad constituye el mayor honor para nosotros. Los Autores Madrid, 31 de diciembre de 2012

La presente obra se cierra a fecha 31 de diciembre de 2012.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 19

Capítulo I CONCEPTO Y ÁMBITO DEL DESPIDO COLECTIVO

I. ELEMENTOS DELIMITADORES DE LA NOCIÓN DE DESPIDO COLECTIVO.................................................................................... 25 1. Elemento numérico..................................................................... 25 1.1. El nivel de empleo como término de referencia: la unidad de cómputo y el número de trabajadores adscritos a esa unidad............................................................................... 25 1.2. Las extinciones computables.............................................. 26 2. Elemento temporal: El cómputo del periodo de 90 días............... 28 3. Elemento causal: Las causas justificativas del despido colectivo.. 31 3.1. Causas del despido colectivo: ideas generales..................... 31 3.2. Los complejos problemas de la causalidad económica....... 34 a) La necesaria concurrencia de una situación económica negativa....................................................................... 34 b) ¿Subsiste la conexión de funcionalidad o instrumentalidad en la Ley 3/2012?............................................... 36 a’) La tesis de la conservación de la conexión de funcionalidad o instrumentalidad.............................. 36 b’) La tesis de la desaparición de la conexión de funcionalidad o instrumentalidad.............................. 39 c) ¿Conserva la actual legislación el control de razonabilidad del juez sobre la decisión de gestión empresarial?.... 42 d) Posibles soluciones al margen de la conexión de funcionalidad y del juicio de razonabilidad para responder al problema de las decisiones empresariales manifiestamente abusivas.................................................... 47

II. ÁMBITO OBJETIVO DEL DESPIDO COLECTIVO. ¿PUEDE ALCANZAR A LOS GRUPOS DE EMPRESAS?.................................... 49

III. ¿DISPONIBILIDAD O IMPERATIVIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO COLECTIVO?............................................................ 51

Capítulo II LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO COLECTIVO

I. EL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO COLECTIVO: ¿UN VERDADERO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO?............................ 57

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II. COMUNICACIÓN EMPRESARIAL DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO........................................................................................... 60

III. DOCUMENTACIÓN COMÚN A TODOS LOS PROCEDIMIENTOS DE DESPIDO COLECTIVO..................................................... 62 1. Contenido de la comunicación de inicio del período de consultas............................................................................................... 62 1.1. La especificación de las causas del despido colectivo.......... 62 1.2. Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido..................................................... 63 1.3. Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año............................. 65 1.4. Período previsto para la realización de los despidos........... 66 1.5. Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos................................. 67 2. La simultánea entrega con la comunicación del plan de recolocación externa y de la solicitud a los representantes legales de los trabajadores del informe a que se refiere el art. 64.5.a) y b) ET... 71 2.1. El plan de recolocación externa......................................... 71 2.2. Solicitud a los representantes legales de los trabajadores del informe a que se refiere el art. 64.5.a) y b) del Estatuto de los Trabajadores................................................................. 75

IV. DOCUMENTACIÓN EN LOS DESPIDOS COLECTIVOS POR CAUSAS ECONÓMICAS: LA MEMORIA EXPLICATIVA Y LOS INFORMES TÉCNICOS................................................................... 76 1. La Memoria Explicativa: medios generales de acreditación de los resultados alegados por la empresa............................................. 76 1.1. Las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos.................................................................... 77 a) Balance de situación.................................................... 78 b) Cuenta de pérdidas y ganancias................................... 79 c) Estado de cambios del patrimonio neto....................... 80 d) Estado de flujos de efectivo......................................... 80 e) Memoria del ejercicio.................................................. 80 f) Informe de gestión....................................................... 82 1.2. En su caso, balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados y cuenta de pérdidas y ganancias abreviada...................................................................................... 83 a) Balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados................................................................... 83 b) Cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.................. 84 1.3. Cuentas debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías........................................... 84 1.4. Cuentas provisionales al inicio del procedimiento.............. 87 2. Acreditación de la situación económica negativa consistente en una previsión de pérdidas............................................................ 87

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3. Acreditación de la situación económica negativa alegada consistente en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas. 90 4. Medios de acreditación de los resultados alegados cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas..................................................................................... 92 4.1. La obligación de presentar cuentas anuales y el informe de gestión consolidados de la sociedad dominante.................. 92 4.2. Documentación exigible en el caso de no tener la obligación de formular cuentas consolidadas............................... 96

V. DOCUMENTACIÓN EN LOS DESPIDOS COLECTIVOS POR CAUSAS TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN.... 97

VI. COMUNICACIÓN DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO A LA AUTORIDAD LABORAL................................................................. 98 1. Determinación de la autoridad laboral competente..................... 98 2. Contenido de la comunicación de inicio del procedimiento por el empresario a la autoridad laboral................................................ 101 3. Traslado de la comunicación a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.......................................................................................... 104 4. Las advertencias de la autoridad laboral..................................... 105 5. Documentación que debe aportarse a la autoridad laboral en los procedimientos por despidos colectivos que incluyan a trabajadores de cincuenta o más años.................................................... 108

VII. CRITERIOS DE DERECHO TRANSITORIO Y RÉGIMEN APLICABLE A EMPRESAS DECLARADAS EN CONCURSO................. 110 1. Expedientes en tramitación......................................................... 110 2. Despido colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada en empresas declaradas en concurso....................................... 112

Capítulo III DESARROLLO DEL PERIODO DE CONSULTAS

I. EL PERÍODO DE CONSULTAS COMO CENTRO DE GRAVEDAD DEL DESPIDO COLECTIVO. FUNDAMENTO Y FINES....... 115

II. OBJETO DEL PERÍODO DE CONSULTAS..................................... 119

III. SUJETOS LEGITIMADOS PARA INTERVENIR COMO INTERLOCUTORES EN EL PERIODO DE CONSULTAS......................... 121 1. Legitimación para intervenir como interlocutores en un centro de trabajo o en empresa con un sólo centro..................................... 121 1.1. Legitimación de los representantes legales de los trabajadores...................................................................................... 121

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a) La legitimación de comités de empresa y delegados de personal...................................................................... 121 b) La preferencia legal por las secciones sindicales........... 122 1.2. Representación de los trabajadores en ausencia de representación legal................................................................... 123 a) Comisiones laborales................................................... 123 b) Las comisiones sindicalizadas...................................... 125 1.3. ¿Es posible que la empresa negocie paralelamente con los representantes de los trabajadores e, individualmente, con los trabajadores afectados?................................................ 128 2. Legitimación para intervenir como interlocutores en empresas con varios centros de trabajo....................................................... 129 2.1. Alcance de la legitimación de la representación unitaria de los trabajadores................................................................. 129 a) La preferencia por el Comité Intercentros o el órgano de naturaleza similar creado mediante la negociación colectiva...................................................................... 129 b) Negociación afectante a varios centros desarrollada únicamente con los representantes de alguno de ellos: los efectos de la pacífica aceptación de los restantes.... 131 c) Las comisiones híbridas: representación legal y representantes ad hoc.......................................................... 131 2.2. La preferencia por la representación sindical como sujeto negociador......................................................................... 132 2.3. ¿Cabe parcelar el proceso de negociación por centros de trabajo, sustanciándose tantas consultas como centros existan?.............................................................................. 134

IV. CONSTITUCIÓN DE LA COMISIÓN NEGOCIADORA DE LOS PROCEDIMIENTOS......................................................................... 136

V. CALENDARIO DE REUNIONES DURANTE EL PERIODO DE CONSULTAS.................................................................................... 137 1. El principio de libertad de configuración para las partes del calendario de reuniones....................................................................... 137 2. El régimen imperativo de reuniones en defecto de pacto.............. 138 3. Momento de la finalización del período de consultas.................. 138 4. La función trascendental de las actas de las reuniones celebradas........................................................................................... 140

VI. ALCANCE DE LA EXIGENCIA DE NEGOCIACIÓN DE BUENA FE DURANTE EL PERIODO DE CONSULTAS.............................. 142

VII. ACTUACIONES DE LA AUTORIDAD LABORAL.......................... 148 VIII. EL INFORME DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL............................................................................................. 150

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1. 2. 3. 4.

Determinación de la Inspección competente................................ 150 Términos de la emisión del informe............................................. 152 Contenido del Informe................................................................ 155 El control de la ITSS de la existencia de vicios de la voluntad en la conclusión del acuerdo............................................................ 158 5. Contenido del informe en relación con el uso indebido de prestaciones por desempleo.................................................................. 159 6. Valor y uso judicial del Informe de la Inspección de Trabajo....... 160

IX. RÉGIMEN DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS EN EL PERIODO DE CONSULTAS.................................................................................... 162 1. El criterio mayoritario como método básico para la adopción de acuerdos...................................................................................... 162 2. Acuerdos en las comisiones negociadoras integradas por representantes de varios centros de trabajo......................................... 164

Capítulo IV FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO COLECTIVO

I. FINALIZACIÓN DEL PERIODO DE CONSULTAS CON Y SIN ACUERDO........................................................................................ 167

II. COMUNICACIÓN DE LA DECISIÓN EMPRESARIAL DE DESPIDO COLECTIVO.............................................................................. 169 1. Contenido y destinatarios de la comunicación final de despido colectivo. Efectos de su incumplimiento...................................... 169 2. La falta de comunicación en el plazo de quince días: La mal llamada “caducidad” del procedimiento.......................................... 172

III. PRIORIDAD DE PERMANENCIA EN LA EMPRESA..................... 174 1. La prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores........................................................................................... 174 2. Prioridad de permanencia a favor de otros colectivos.................. 176 3. Calificación del despido cuando no se respeta la prioridad de permanencia..................................................................................... 177

IV. NOTIFICACIÓN INDIVIDUAL DE LOS DESPIDOS. FORMALIDADES EN LA COMUNICACIÓN DEL DESPIDO A LOS TRABAJADORES AFECTADOS................................................................... 178 1. Comunicación escrita con identificación de la causa.................... 180 2. Puesta a disposición de la indemnización.................................... 181 3. La obligación de preavisar con quince días de antelación y el plazo de treinta días entre la comunicación de inicio del periodo de consultas y los efectos del despido............................................... 185

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V. ACCIONES JUDICIALES DERIVADAS DEL DESPIDO COLECTIVO..................................................................................................... 188 1. Impugnación de los acuerdos y decisiones en materia de despidos colectivos.................................................................................... 188 2. Acciones judiciales para reclamar el pago de la indemnización por despido o cuando exista disconformidad sobre su cuantía.... 190 3. Acciones judiciales para reclamar otros incumplimientos............ 191

Capítulo V SUSPENSIÓN DEL CONTRATO Y REDUCCIÓN DE JORNADA POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN

I. LAS CAUSAS JUSTIFICATIVAS DE LA SUSPENSIÓN DE CONTRATOS Y LA REDUCCIÓN DE JORNADA: LA EXIGENCIA DE COYUNTURALIDAD....................................................................... 193

II. DELIMITACIÓN ENTRE SUSPENSIÓN DE CONTRATO Y REDUCCIÓN DE JORNADA................................................................ 195

III. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE SUSPENSIÓN DE CONTRATOS Y/O REDUCCIÓN DE JORNADA... 202 1. Comunicación empresarial de inicio del procedimiento............... 202 2. Documentación en los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada.......................................................... 203 3. Comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral............................................................................................... 204 4. Desarrollo del periodo de consultas............................................. 206 5. Finalización del periodo de consultas y actos de comunicación... 208 5.1. Obligaciones de comunicación del empresario................... 208 5.2. Actuaciones de la autoridad laboral................................... 210 6. Notificación de las medidas de suspensión o reducción de jornada a los trabajadores afectados.................................................... 211

IV. ACCIONES JUDICIALES ANTE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO O LA REDUCCIÓN DE JORNADA.......................................... 213

Capítulo VI LA DESAPARICIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL CONTRATANTE Y LA FUERZA MAYOR COMO CAUSAS DE DESPIDO, SUSPENSIÓN DE CONTRATOS O REDUCCIÓN DE JORNADA

I. DESAPARICIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y DESPIDO COLECTIVO.................................................................................... 217

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1. Efectos laborales de la disolución y liquidación de la persona jurídica........................................................................................... 217 2. Extinción de las relaciones laborales por pérdida de la personalidad y necesidad de acudir al procedimiento de despido colectivo. 219 2.1. La causa en el despido por desaparición de la personalidad jurídica del contratante...................................................... 221 2.2. Peculiaridades en el procedimiento de despido colectivo.... 223 3. Calificación del despido colectivo y efectos en caso de nulidad.... 224

II. EXTINCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO Y REDUCCIÓN DE JORNADA POR FUERZA MAYOR........... 225 1. La causa en los despidos, suspensiones de contratos o reducción de jornada por fuerza mayor....................................................... 225 2. Procedimiento para el despido, suspensión de contratos o reducción de jornada por fuerza mayor............................................... 228 3. Impugnación de los despidos, suspensiones de contratos o reducciones de jornada por fuerza mayor............................................ 232

INTRODUCCIÓN Un nuevo episodio de Godot normativo ha resultado ser el RD. 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. La DF 19 (“Facultades de desarrollo”) de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, disponía en su apartado primero que el Gobierno y el Ministro de Empleo y Seguridad Social, en el ámbito de sus competencias, dictarán las disposiciones necesarias para la ejecución de lo establecido en esa Ley. Más específicamente, el apartado 2 de la DA 3ª precisaba que “el Gobierno aprobará, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de esta Ley, un real decreto sobre el reglamento de procedimiento de despidos colectivos y de suspensión de contratos y reducción de jornada que desarrolle lo establecido en ella, con especial atención a los aspectos relativos al periodo de consultas, la información a facilitar a los representantes de los trabajadores en el mismo, las actuaciones de la autoridad laboral para velar por su efectividad, así como los planes de recolocación y las medidas de acompañamiento social asumidas por el empresario”. Aunque, como ha señalado el Consejo de Estado en varios de sus Dictámenes, la superación de los plazos fijados por el legislador para llevar a cabo un determinado desarrollo normativo no impiden al Gobierno ejercer su potestad reglamentaria, sin que el transcurso del plazo previsto impida el ejercicio tardío de esa potestad ni afecte a la validez de desarrollo reglamentario, lo cierto es que esta norma ve la luz superando con creces la promesa legal que incorporaba la Ley. Si bien el referido plazo no tiene carácter preclusivo, lo cierto es que el tradicional retraso viene a frustrar, una vez más, las expectativas de estricto cumplimiento de los compromisos contraídos. Enfrentados a esa tozuda realidad, el legislador debería dominar sus impulsos y medir, de forma pausada, las posibilidades reales de cumplir sus bienintencionados propósitos normativos. La nueva disposición deroga su antecedente, el RD. 801/2011, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos y la peculiarísima Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo, sobre vigencia transitoria de determinados artículos del Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos. La citada Orden, como recordó algún agudo pronunciamiento de nuestros Tribunales, no entrañaba una prórroga de la vigencia de lo estipulado en el RD. 801/2011, ni tampoco

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dotaba de nueva vigencia, a modo de “efecto Lázaro”, a una normativa reglamentaria que ya la había perdido por haber sido abrogada, sino, simple y llanamente, suponía una interpretación auténtica de lo que de ella permanecía en vigor tras el RDL 3/2012. Una vía singular de salida para un tiempo de crisis, utilizando el término en el sentido de Gramsci, pues reconocemos “lo viejo que no acaba de morir”, y también atisbamos “lo nuevo que no acaba de nacer”. Esta operación de barrido normativo era coherente, en principio, con la novedosa regulación que incorpora, en este punto, la Ley 3/2012 y que supone, en términos globales, un cambio en el eje de rotación de sistema de despidos colectivos. Por un lado, el régimen causal resultaba profundamente alterado al establecer la Ley una novedosa definición de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, más amplia y flexible respecto de la definición precedente estableciendo una presunción de que la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas durante tres meses consecutivos constituye una causa económica y suprimir en el precepto la anterior exigencia de que la empresa acredite los resultados que justifiquen la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado o, en el caso de las causas técnicas, organizativas o de producción, para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o mejorar su situación competitiva o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. La exposición de motivos de la Ley 3/2012 es, en su apartado V, concluyente cuando afirma que “también se introducen innovaciones en el terreno de la justificación de los despidos”, limitándose ahora el art. 51 ET a delimitar las causas que los justifican, quedando claro que “el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”. Por otro lado, desaparecía la clásica intervención arbitral en esta materia, entendida por Parada Vázquez1, como aquellas actividades que no pueden encajarse dentro de la mera actividad de limitación y que lleva a cabo la Administración Pública cuando decide controversias o conflictos entre los administrados sobre derechos privados o administrativos. La supresión de la autorización administrativa venía acompañada de un renovado protagonismo del período de consultas, en el que las exigencias de documentación y la justificación de la medida a adoptar se reducen ahora a una memoria explicativa y se prevé un papel de la autoridad laboral de 1

J.R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho Administrativo, II, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 520.

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mera comunicación a la entidad gestora de la prestación por desempleo y a la Inspección de Trabajo para que realice el oportuno informe. La Ley 3/2012 ahondaba, en este punto, en el camino marcado por la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de 1998, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, que impone un régimen de información y consulta a los representantes de los trabajadores y en el procedimiento de despido colectivo exige la comunicación del inicio del procedimiento a los representantes de los trabajadores, quienes podrán dirigir sus eventuales observaciones a la autoridad pública competente, a la que se atribuye un papel activo en la búsqueda de soluciones a los problemas planteados por los procedimientos de despido colectivo. Sobre estas bases, el RD 1483/2012 desgrana en su preámbulo sus principales objetivos. En primer lugar, “adecuar los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada” al nuevo marco legal sustituyendo un genuino procedimiento administrativo, dirigido a la obtención de una autorización administrativa, por un procedimiento esencialmente distinto de negociación de un periodo de consultas entre la empresa y los representantes de los trabajadores en el que la participación de la autoridad laboral se mantiene, pero con un alcance muy diverso. En segundo lugar, “garantizar la efectividad del periodo de consultas (…) con la necesaria celeridad y agilidad de los procedimientos demandadas por las empresas”, regulando el nuevo papel de la autoridad laboral y sus funciones de vigilancia y control del cumplimiento del periodo de consultas, y de ayuda a las partes para buscar soluciones a los problemas derivados de las medidas laborales a adoptar”. En tercer lugar, determinar la información a suministrar a los representantes de los trabajadores para garantizar el adecuado conocimiento de las causas que originan el procedimiento y permitirles participar en su solución. En cuarto lugar, “regular el plan de recolocación externa de los procedimientos de despido colectivo como obligación legal e indeclinable del empresario”. Pero los buenos deseos no siempre se convierten en logros materiales. El nuevo Reglamento, como tendremos oportunidad de precisar en las próximas páginas, deja muchas vías de fuga. Muchas de sus fisuras proceden de su propia génesis. El pecado original del intervencionismo administrativo sigue resultando un lastre difícil de soltar. De este modo, lejos de hacer “borrón y cuenta nueva”, la norma es tributaria de la lógica precedente, realidad que se observa con nitidez en la “Memoria de Impacto normativo del Proyecto de Reglamento” que reconoce abiertamente los hilos de continuidad que, por razones de coherencia, conserva con la

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regulación precedente y que se concretan en la conservación de gran número de preceptos que mantienen su anterior redacción. El procedimiento no administrativo que se diseña sigue respirando el “aire de familia” de sus antecedentes. Los primeros pronunciamientos judiciales recaídos tras la reforma han tratado de abordar y de resolver algunas de estas incertidumbres. Especialmente relevantes son aquellos pronunciamientos habidos en relación con el desarrollo del periodo de consultas identificando cómo ha de desarrollarse éste para que se considere adecuadamente cumplido, los referidos a la documentación que la empresa ha de aportar a efectos de un correcto desarrollo de la negociación con los representantes de los trabajadores o al contenido de la comunicación inicial a la autoridad laboral y a la representación laboral. La identificación del ámbito en el que ha de adoptarse la decisión de despido, —la empresa, el centro de trabajo o, en su caso, el grupo de empresas— también ha suscitado controversias judiciales de interés. Todo ello en el marco de una regulación reglamentaria de desarrollo del art. 51 ET (el RD 801/2011) cuya vigencia no ha suscitado posiciones unánimes. El análisis de la causa del despido colectivo y el alcance de la prueba sobre la misma que recae sobre el empresario también han sido ya objeto de análisis de algunos pronunciamientos judiciales. Finalmente, no menor interés ofrecen recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo que, si bien recaídos sobre despidos anteriores a la reforma, clarifican la propia delimitación del concepto de despido colectivo aportando soluciones sobre la forma de cómputo del periodo de noventa días a que se refiere el art. 51 ET, identificando las extinciones que deben tomarse en consideración a efectos de decidir si se superan o no los umbrales fijados en ese precepto y decidiendo que la omisión de causa económica en las extinciones de contratos temporales no justifica la elusión del procedimiento del despido colectivo. Una de las principales novedades del Reglamento es la de “establecer las peculiaridades del procedimiento del despido en el sector público y específicamente en el ámbito de las Administraciones Públicas, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores”. Muchos son los complejos problemas que plantean la interpretación y aplicación práctica de Título III relativo a las “Normas específicas de los procedimientos de despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público”. Tan importante cuestión merece un tratamiento monográfico y separado del presente estudio que dejamos para una próxima ocasión.

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Un camino difícil el que inicia el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, tachado a los pocos días de vida de “ultra vires” y condenado a caminar por la sinuosa senda que marca la crisis económica en la que debe ser aplicado. Muchas dudas y demasiadas interrogantes no son presagio de un brillante futuro. La dialéctica del tiempo, pasado y presente, aparecen con claridad en esta norma y por tanto, como en el final de la obra de Beckett podemos decir como Vladimir: Alors, on y va? y contestar como Estragón: Allons-y. Ils ne bougent pas…

Capítulo I

CONCEPTO Y ÁMBITO DEL DESPIDO COLECTIVO I. ELEMENTOS DELIMITADORES DE LA NOCIÓN DE DESPIDO COLECTIVO El despido colectivo se delimita en el art. 51 ET, con una definición que se reitera en el art. 1 del Reglamento, como “la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores; b) El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores”. Conserva, por tanto, el concepto de despido colectivo, los rasgos esenciales que había identificado la doctrina jurisprudencial por referencia a la concurrencia de tres elementos: El elemento numérico, que remite al número de extinciones que se producen, el elemento temporal, que hace referencia al periodo de tiempo en que tales extinciones se producen, y el elemento causal, que supone la exigencia de una causa económica, técnica, organizativa o de producción.

1. Elemento numérico El art. 51 ET establece los umbrales que determinan la existencia de despido colectivo, y lo delimitan respecto del despido objetivo, con el que guarda identidad de razón causal y del que, por tanto, solo se diferencia en función del número de trabajadores afectados. Este elemento numérico se fija en relación al volumen total de empleo. De este modo, la existencia de despido colectivo requiere determinar, en primer lugar, el número de trabajadores de la empresa para, en segundo lugar, cuantificar el número de extinciones.

1.1. El nivel de empleo como término de referencia: la unidad de cómputo y el número de trabajadores adscritos a esa unidad Para fijar la magnitud de los despidos a efectos de su calificación como despidos individuales o plurales, de una parte, o despidos colectivos, de otra, hay que tener en cuenta el nivel previo de empleo sobre el que actúan

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esas extinciones. A estos efectos, se han planteado dudas sobre si el ámbito de referencia ha de ser el total de trabajadores que integran la empresa o únicamente los del centro de trabajo. La Directiva 98/59, 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, utiliza el criterio del centro de trabajo en tanto que el art. 51 ET se refiere de forma inequívoca a la empresa como unidad para el cómputo de los trabajadores afectados. Se trata de una opción más garantista y protectora para los trabajadores cuya adecuación al derecho comunitario se fundamenta en el artículo 5 de la Directiva que establece que “la presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o de introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de permitir o de fomentar la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores”. De este modo, es la empresa el ámbito de referencia en el que ha de computarse la plantilla existente con la finalidad de determinar el número o porcentaje de despidos que condicionan la existencia de despido colectivo2. La integración de la empresa en un grupo no altera estas previsiones, pues como regla general el grupo no puede considerarse como unidad de cómputo. Solamente cuando sea posible identificar la existencia de un grupo a efectos laborales podrá tomarse el grupo como unidad de referencia para efectuar el cómputo de trabajadores. Respecto de esa unidad de cómputo, han de contabilizarse todos los trabajadores vinculados a la misma, al margen de la modalidad contractual —indefinida o de duración determinada, a tiempo completo o a tiempo parcial— que les vincule a la empresa3. A estos efectos, la ley no distingue, sino que se refiere genéricamente a trabajadores y además existe una razón de homogeneidad, pues los trabajadores temporales y los trabajadores a tiempo parcial quedan también comprendidos en el despido colectivo.

1.2. Las extinciones computables Para fijar el número de trabajadores afectados por la extinción hay que computar todos los ceses por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que se produzcan durante el periodo de referencia. Pero, con la finalidad de evitar que los despidos colectivos se presenten como

2 3

STS 18-3-2009 (Rº 1878/08). Vid. STSJ Cataluña 19-7-1995 (St. nº 4390/95).

LOS PROCEDIMIENTOS DE DESPIDO COLECTIVO, …

individuales, mediante su formalización como despidos debidos a causas no incluidas en los arts. 51 y 52.1.c), el art. 51.1.5º ET considera como extinciones computables “cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco”. Esta regla presenta algunas dificultades interpretativas que derivan de la necesidad de delimitar qué causas extintivas están excluidas del cómputo por derivar de motivos inherentes a la persona del trabajador. El art. 51 ET excluye expresamente, y también lo hace el art. 1 del Reglamento, las extinciones fundadas en el art. 49.1.c) ET. La razón es que se trata de una causa extintiva que evidentemente no afecta a la persona del trabajador, sino a un hecho objetivo —la expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio— que delimita la duración del contrato desde su celebración4. Por la misma razón hay que eliminar el supuesto extintivo del art. 49.1.b ET —las causas consignadas válidamente en el contrato—, aunque la causa se invoque por el empresario. El mutuo acuerdo (art. 49.1.a ET) también ha de excluirse, porque no se produce a instancia del empresario, sino por la voluntad concorde de las dos partes5. Y ello aun cuando el acuerdo extintivo se haya promovido por la empresa a través de bajas incentivadas o jubilaciones anticipadas6. Igualmente, tampoco deben computarse, por ser inherentes a la persona del trabajador, las extinciones que se producen por circunstancias concurrentes en la persona de aquél (muerte, invalidez permanente y jubilación —art. 49.1.e ET—, así como ineptitud o falta de adaptación a la evolución de las modificaciones técnicas del puesto de trabajo —despido objetivo procedente arts. 49.1.l y 52.a y b ET—). Están excluidas del cómputo, asimismo, las extinciones que tienen su origen en la decisión o conducta del propio trabajador, tales como el abandono o la dimisión (art. 49.1.d ET)7 y los incumplimientos disciplinarios que justifican un despido disciplinario8. También deben excluirse los ceses que se producen en virtud de lo dispuesto en los arts. 4 5 6 7

STSJ Galicia 21-11-1996 (Rº 4794/96) y STSJ Castilla y León/Burgos, 14-9-2004 (Rº 460/04). STSJ Cataluña 23-4-1996 (St. nº 2604/96); STSJ Andalucía/Sevilla 27-2-2004 (Rº 3826/03). STSJ Cataluña 16-4-1996 (St. nº 2423/96). STSJ Castilla y León/Burgos, 14-9-2004 (Rº 460/04) y STSJ País Vasco 23-9-2003 (Rº 1709/03). STSJ Castilla y León/Burgos, 14-9-2004 (Rº 460/04).