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DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA PARTE GENERAL 6ª EDICIÓN
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA PARTE GENERAL 6ª edición
Carlos Martínez-Buján Pérez Catedrático de Derecho penal Universidad de A Coruña
tirant lo blanch Valencia, 2022
DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA PARTE GENERAL 6ª EDICIÓN
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
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Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
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Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
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DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA PARTE GENERAL 6ª edición
Carlos Martínez-Buján Pérez Catedrático de Derecho penal Universidad de A Coruña
tirant lo blanch Valencia, 2022
Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Carlos Martínez-Buján Pérez
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-2115-2022 ISBN: 978-84-1147-011-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A Tomás Vives y a Enrique Orts, maestros y amigos, tan cercanos a pesar de la distancia.
Índice
PRÓLOGO DE TOMÁS S. VIVES ANTÓN......................................
15
PRÓLOGO DEL AUTOR A LA 6ª EDICIÓN...................................
17
PRÓLOGO DEL AUTOR A LA 5ª EDICIÓN...................................
21
PRÓLOGO DEL AUTOR A LA 4ª EDICIÓN...................................
23
PRÓLOGO DEL AUTOR A LA 3ª EDICIÓN...................................
25
PRÓLOGO DEL AUTOR A LA 2ª EDICIÓN...................................
27
PRÓLOGO DEL AUTOR A LA 1ª EDICIÓN...................................
31
ABREVIATURAS..............................................................................
35
I. EL MÉTODO: LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN 1.1. Consideraciones generales....................................................................................... 1.2. La doctrina de la acción.......................................................................................... 1.3. La teoría de la norma (y la teoría de las normas)..................................................... 1.4. La libertad de acción............................................................................................... 1.5. Las pretensiones de validez de la norma penal y las categorías de la teoría jurídica del delito. Reivindicación de la (buena) dogmática................................................... 1.6. La concepción de la pena........................................................................................ 1.7. Especial idoneidad del método para el Derecho penal económico y de la empresa...
39 44 51 74 78 84 90
II. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO 2.1. Introducción: precisiones terminológicas; el Derecho penal económico como nuevo Derecho penal; los fenómenos de la expansión (discurso de la modernización) y de la reducción (discurso de resistencia) del Derecho penal.......................................... 2.2. Acotación del objeto de estudio: concepto estricto y concepto amplio de delitos económicos (delitos socioeconómicos)..................................................................... 2.3. La sistematización del Derecho alemán: especial referencia al Proyecto alternativo. 2.4. El Corpus Iuris, los Eurodelitos, el Derecho de la UE y la transnacionalidad de la legislación penal económica..................................................................................... 2.5. Los Proyectos españoles de Código penal y el nuevo Código penal de 1995............ 2.5.1. El Proyecto de 1980....................................................................................... 2.5.2. La Propuesta de Anteproyecto 1983..............................................................
93 123 128 131 137 138 141
10
Índice
2.5.3. El Proyecto de 1992....................................................................................... 2.5.4. El Proyecto de 1994, el nuevo Código penal de 1995 y reformas posteriores. 2.5.5. Recapitulación y planteamiento de la exposición...........................................
142 146 152
2.6. La autonomía del Derecho penal económico y de la empresa.................................. 2.6.1. Criterios de identificación de la categoría....................................................... 2.6.2. Clasificación que se propone y valoración de la decisión adoptada por el legislador español de 1995....................................................................................... 2.6.3. La cuestión de su ubicación sistemática: Código penal versus legislación penal especial....................................................................................................................
154 155 173 186
III. LEGITIMIDAD DE LA INTERVENCIÓN PENAL: ESPECIAL REFERENCIA A LA CUESTIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 3.1. La concepción “procedimental” del bien jurídico.................................................... 3.2. La diferenciación entre bien jurídico inmediato y bien jurídico mediato ................. 3.3. Las diversas caracterizaciones de los bienes jurídicos: bienes individuales y bienes supraindividuales o colectivos; bienes sociales generales y bienes sectoriales difusos.... 3.4. El “orden (socio)económico” como posible bien jurídico penalmente protegido. .... 3.5. Delitos socioeconómicos orientados a la tutela de un bien colectivo general institucionalizado no individualizable. Características definitorias ................................. 3.6. Delitos socioeconómicos orientados a la tutela de un bien colectivo institucionalizado individualizable. Análisis de la tesis de TIEDEMANN sobre los bienes jurídicos intermedios ............................................................................................................. 3.7. Delitos socioeconómicos orientados a la tutela inmediata del patrimonio individual y mediata de un bien supraindividual general. ¿Existen delitos socioeconómicos pluriofensivos?......................................................................................................... 3.8. Configuración del injusto en relación con la intensidad de ataque al bien jurídico: tipos de lesión y tipos de peligro; especial referencia a los tipos de peligro abstracto y a los tipos de “aptitud” para la producción de un daño........................................ 3.9. Teoría del bien jurídico penal. Justificación ético-social e instrumental de la intervención penal en el ámbito socioeconómico.............................................................
195 203 210 218 221
243
263
267 288
IV. PECULIARIDADES DEL TIPO DE ACCIÓN (LA PRETENSIÓN DE RELEVANCIA) 4.1. Introducción: la pretensión de relevancia y el tipo de acción; tipicidad y antijuridicidad material.......................................................................................................... 4.2. Elementos objetivos del tipo de acción.................................................................... 4.2.1. Normas penales en blanco, elementos normativos jurídicos y cláusulas de autorización. El problema de la retroactividad de las disposiciones más favorables. 4.2.2. La cuestión del fraude de ley.......................................................................... 4.2.3. Los límites cuantitativos en los delitos económicos: remisión.........................
303 312 312 328 337
Índice
4.3. Elementos subjetivos del tipo de acción. Una nueva visión desde la concepción significativa.................................................................................................................. 4.3.1. Concepto, función y ubicación sistemática..................................................... 4.3.2. Clases en el ámbito socioeconómico.............................................................. 4.3.3. Su trascendencia dogmática general: tentativa, actos preparatorios, autoría mediata, coautoría y delitos de posesión.................................................................. 4.4. Causación, causalidad e imputación objetiva en los delitos socioeconómicos. Especial referencia a la cuestión del riesgo permitido............................................................. 4.4.1. Causación, causalidad e imputación objetiva en el marco de la concepción significativa de la acción.......................................................................................... 4.4.2. Peculiaridades en el ámbito socioeconómico.................................................. 4.4.3. Especial referencia a la cuestión del riesgo permitido .................................... 4.5. La omisión.............................................................................................................. 4.6. El sujeto del tipo de acción. Sujeto activo y autor. Clases de tipos en función del sujeto activo: delitos comunes y especiales; delitos especiales propios de dominio o de pura realización típica y delitos especiales propios de infracción de un deber; delitos especiales propios de naturaleza mixta......................................................... 4.7. Ausencia de tipo de acción...................................................................................... 4.7.1. Causas de exclusión de la acción, causas de exclusión del tipo indiciario y causas de exclusión de la antijuridicidad material (o de la tipicidad penal). Especial referencia a la tentativa del sujeto inidóneo y al consentimiento.............................. 4.7.2. El error sobre el tipo objetivamente invencible y el error sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad material................................................................... 4.8. Fases de realización del tipo de acción: el iter criminis............................................. 4.8.1. Preparación y ejecución: actos preparatorios y tentativa................................ 4.8.2. La cuestión de la tentativa inidónea............................................................... 4.8.3. Consumación y desistimiento......................................................................... 4.8.4. Tentativa y consumación en los tipos de omisión...........................................
11 341 341 344 348 351 351 365 373 386
396 417
417 433 434 434 444 451 455
V. ANTIJURIDICIDAD FORMAL (LA PRETENSIÓN DE ILICITUD) 5.1. Introducción: la pretensión de ilicitud y la antijuridicidad formal. El presupuesto de la ilicitud: la imputabilidad ..................................................................................... 5.2. El dolo.................................................................................................................... 5.2.1. Una caracterización normativa de dolo.......................................................... 5.2.2. En particular: la normativización del elemento volitivo................................. 5.2.3. Tesis afines: valoración crítica y consecuencias............................................... 5.2.4. Contenido del dolo........................................................................................ 5.2.5. Clases de dolo................................................................................................ 5.2.5.1. Dolo directo y dolo eventual. Referencia a la denominada “tentativa con dolo eventual”..................................................................................................... 5.2.5.2. Dolo de lesión y dolo de peligro.............................................................
457 462 462 468 475 485 488 488 498
12
Índice
5.2.6. La cuestión de la ignorancia deliberada.........................................................
504
5.3. La imprudencia....................................................................................................... 5.3.1. Ubicación sistemática y caracterización......................................................... 5.3.2. La excepcionalidad de los tipos imprudentes................................................. 5.3.3. Imprudencia y tentativa.................................................................................
509 509 515 525
5.4. El error sobre el tipo de acción ............................................................................... 5.4.1. Introducción: el error sobre el tipo en el marco de la concepción significativa de la acción.............................................................................................................. 5.4.2. Peculiaridades del error en los delitos socioeconómicos................................. 5.4.3. El error sobre términos normativos jurídicos: un error sobre el tipo de acción......................................................................................................................... 5.4.4. La solución de ampliar la esfera de la invencibilidad del error sobre la prohibición...................................................................................................................... 5.4.5. El error inverso sobre el tipo de acción.......................................................... 5.4.6. La irrelevancia del error sobre los elementos subjetivos del tipo de acción.....
526
5.5. Exclusión de la antijuridicidad formal o ilicitud: causas de justificación y excusas o causas de exclusión de la responsabilidad por el hecho............................................ 5.5.1. Cuestiones generales: permisos fuertes y permisos débiles.............................. 5.5.2. Causas de exclusión del injusto (formal) penal: la inexigibilidad jurídica general........................................................................................................................ 5.5.3. Legítima defensa y estado de necesidad.......................................................... 5.5.4. Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo: especial referencia a la situación de obediencia debida............................................. 5.5.5. Consentimiento del sujeto pasivo .................................................................. 5.5.6. El error sobre las causas de exclusión de la ilicitud ...................................... 5.6. La imputación objetivo-subjetiva.............................................................................
526 528 535 547 556 559 560 560 567 568 577 586 591 591
VI. CULPABILIDAD (LA PRETENSIÓN DE REPROCHE) 6.1. Concepto, fundamento y contenido de la culpabilidad en el marco de la concepción significativa de la acción.......................................................................................... 6.1.1. Concepto y fundamento................................................................................. 6.1.2. Contenido: conciencia de la ilicitud y exigibilidad........................................ 6.2. El error sobre la prohibición................................................................................... 6.2.1. Introducción: el error sobre la prohibición en el marco de la concepción significativa de la acción.............................................................................................. 6.2.2. Regulación jurídica........................................................................................ 6.2.3. Contenido: el error sobre el carácter penal de la prohibición......................... 6.2.4. La cuestión del error sobre las causas de justificación (o causas de exclusión de la ilicitud o antijuridicidad formal) y una cuestión análoga (el error sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad material).............................................................. 6.2.5. El error inverso sobre la prohibición..............................................................
595 595 604 612 612 616 623
625 631
Índice
13
6.2.6. El error sobre el mandato en los delitos de omisión.......................................
635
6.3. Causas de inexigibilidad.......................................................................................... 6.3.1. Introducción.................................................................................................. 6.3.2. Alcance: especial referencia al miedo insuperable........................................... 6.3.3. El error sobre causas de inexigibilidad...........................................................
635 635 639 644
VII. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 7.1. Introducción y ubicación sistemática....................................................................... 7.1.1. La caracterización de la autoría y de la participación en el marco de la concepción significativa de la acción............................................................................. 7.1.2. Los delitos socioeconómicos como delitos empresariales............................... 7.1.3. La responsabilidad por la toma de decisiones en el ámbito de los órganos colegiados................................................................................................................ 7.2. Responsabilidad de los órganos de las empresas en materia de delitos comunes: especial referencia a la responsabilidad omisiva de los órganos directivos................ 7.2.1. Planteamiento de la cuestión. Los deberes de vigilancia y control.................. 7.2.2. La solución de la participación y de la autoría activas................................... 7.2.3. La solución de la comisión por omisión......................................................... 7.2.4. La mera infracción del deber de vigilancia. Referencia al responsable del cumplimiento normativo (Compliance Officer)....................................................... 7.3. Responsabilidad de los órganos de las empresas en materia de delitos especiales propios.................................................................................................................... 7.3.1. La cuestión de la denominada “responsabilidad del representante”................ 7.3.2. En los delitos especiales propios de dominio (o de pura realización típica).... 7.3.3. En los delitos especiales propios de infracción de un deber y en los delitos especiales propios de naturaleza mixta..................................................................... 7.3.4. La utilización del llamado “instrumento doloso no cualificado”....................
647 651 661 667 673 673 679 689 715 726 726 732 744 750
7.4. La responsabilidad penal de la propia empresa....................................................... 7.4.1. Introducción.................................................................................................. 7.4.2. La tradicional tesis de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas: la solución hasta la LO 5/2010.................................................................................... 7.4.3. Las consecuencias accesorias del art. 129 CP y otras respuestas jurídicas (responsabilidad civil y confiscación de las ganancias)............................................. 7.4.4. La tesis de la responsabilidad penal, directa e independiente, de las personas jurídicas: la solución de la LO 5/2010 y la LO 1/2015 (arts. 31 bis, ter, quater y quinquies)................................................................................................................
753 753
7.5. La participación...................................................................................................... 7.5.1. La accesoriedad referida a un tipo de acción objetivamente antijurídico........ 7.5.2. Formas de participación. Especial referencia al art. 65-3 del CP..................... 7.5.3. Las denominadas “conductas neutrales” en el ámbito empresarial.................
817 817 824 836
756 760
778
14
Índice
7.6. La pertenencia a una organización o grupo criminales............................................
849
VIII. PUNIBILIDAD (LA PRETENSIÓN DE NECESIDAD DE PENA) 8.1. Introducción: concepto estricto y concepto amplio de punibilidad.......................... 8.2. Vertiente estricta...................................................................................................... 8.2.1. Condiciones objetivas de punibilidad: su delimitación frente a las condiciones de perseguibilidad. Especial referencia a la cuestión de los límites cuantitativos en los delitos económicos y al error.............................................................................. 8.2.2. Causas personales de exclusión de la punibilidad. Referencia al error............
861 869
8.3. Vertiente amplia...................................................................................................... 8.3.1. Elementos pertenecientes a la teoría del delito: causas personales de levantamiento de la punibilidad.......................................................................................... 8.3.2. Elementos pertenecientes a la teoría de la pena: la prescripción del delito......
892
869 888
892 895
BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 913