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OPERACIÓN ACORDEÓN, PÉRDIDAS Y CONCURSO EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

RICARDO CABANAS TREJO RAFAEL BONARDELL LENZANO Notarios

Valencia, 2008

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ÍNDICE Prólogo ...................................................................................................

1. PRESENTACIÓN DE LA OBRA ................................................

2. SOBRE LA SIMULTANEIDAD DE DOS FIGURAS QUE SE PRESENTAN COMO INDEPENDIENTES 2.1. Modificaciones estatutarias yuxtapuestas y singularidad del capital social ............................................................................ 2.2. Especialidades de procedimiento ............................................ 2.3. Condicionantes del supuesto extralegal ................................. 2.4. Modalidades operativas de la reducción y el aumento .......... 2.5. Una conclusión provisional .....................................................

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3. LA SIMULTANEIDAD LEGALMENTE IMPUESTA 3.1. La especialidad de la reducción a cero o por debajo del capital mínimo legal ............................................................................ 3.2. La interdependencia de las dos medidas................................ 3.3. El aumento de capital ............................................................. 3.4. El derecho de preferencia en el aumento de capital .............. 3.5. La transformación de la sociedad ........................................... 3.6. La operación compleja y la causa legal de disolución de la sociedad por pérdidas .............................................................. 3.7. La alternativa concursal en los casos de disolución por pérdidas ............................................................................................ 3.7.1. Insolvencia y pérdida de capital ................................... 3.7.2. La regulación en la ley de sociedades anónimas ......... 3.7.2.1. Los cambios introducidos en los artículos 260 y 262 LSA ............................................................................. 3.7.2.2. La competencia objetiva para solicitar el concurso .. 3.7.2.3. Las opciones de los administradores ........................ 3.7.2.4. La responsabilidad de los administradores .............. 3.7.3. La evolución normativa en la sociedad limitada ......... 3.7.4. La operación acordeón en el ámbito del concurso........

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ÍNDICE

4. LA REDUCCIÓN POR DEBAJO DEL CAPITAL NOMINAL MÍNIMO COMO CAUSA DE DISOLUCIÓN 4.1. La consideración del capital como nominal............................ 4.2. La validez de la medida reductora que sea consecuencia del cumplimiento de una ley .........................................................

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5. CONSIDERACIONES FINALES................................................

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Bibliografía ............................................................................................

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PRÓLOGO En las dos últimas décadas, la disciplina del capital social y, especialmente, la función de garantía legal que desempeña, ha sido objeto de profundas criticas por parte de la doctrina societaria europea [v. Lutter (dir.), Das Kapital der Aktiengesellschafts in Europa, ZGR, obra colectiva, 17, Berlín, 2006]. Se plantean serias dudas sobre la utilidad que, en la actualidad, tiene la institución del capital social como técnica de protección de los acreedores sociales. Como ha destacado en un reciente y brillante trabajo la profesora Carmen Alonso Ledesma, el instituto del legal capital constituye “una de las cuestiones más controvertidas que en el presente tiene planteada la reforma de la legislación societaria europea” (“Algunas reflexiones sobre la función (la utilidad) del capital social como técnica de protección de los acreedores”, en Estudios de Derecho de sociedades y Derecho concursal, Libro Homenaje al Profesor Rafael García Villaverde, Madrid, 2007, pp. 127 y ss.). Es posible que en un futuro derecho societario, el legislador construya un sistema alternativo o, sin más, opte, con prudencia, por una flexibilización del régimen jurídico. Con todo, en el momento presente, y pese a las razonables criticas de los autores, la decimonónica disciplina del capital social, cuyos orígenes directos pueden detectarse en la práctica francesa de los procedimientos de intervención gubernativa de sociedades anónimas, instaurada por el Code de commerce de 1807 y la normativa de desarrollo, especialmente, la Circular de 11 de julio de 1818, constituye todavía una pieza clave del derecho de sociedades de capital. En este contexto, y en este ámbito de reflexión, es donde ha de situarse el valioso trabajo que tengo el honor de prologar, elaborado por Rafael Bonardell y Ricardo Cabanas, notarios de reconocida competencia y prestigio académico, quienes, como en significativas obras anteriores, ofrecen al acervo común, una aportación doctrinal de gran interés sobre la operación acordeón y su instrumentación como medida alternativa a la disolución obligatoria por pérdidas. La doctrina española ha dedicado un importante esfuerzo al estudio de la operación acordeón y contamos con destacados estudios y monografías sobre la materia, en especial, las de los profesores Pérez

JOSÉ MACHADO PLAZAS

de la Cruz, Beltrán, Sequeira y la excelente tesis doctoral de Espín Gutiérrez. Partiendo de dichas contribuciones doctrinales esenciales, la finalidad de la obra no es únicamente la de una construcción de la citada operación acordeón, detallada y ordenada, atendiendo al análisis de cada uno de los acuerdos que la integran, sino de un estudio funcional unitario y sistemático de la operación compleja de reducción y aumento del capital de la sociedad de responsabilidad limitada como medida alternativa a la causa de disolución por pérdidas, al concurso y a la reducción del capital por debajo del mínimo legal, sin obviar la relevante materia de los efectos que tiene la inscripción de la operación societaria y los problemas de coordinación registral entre las diferentes medidas. Sin duda, nos hallamos ante una aportación doctrinal con criterio y, que, como podrá apreciar el lector interesado, al sumergirse en su amena lectura, en ocasiones se aparta, con fundamentación, de algunas interpretaciones defendidas por la doctrina mayoritaria. Así, en opinión de los autores, para todas las causas legales de disolución, pero en particular para la disolución por pérdidas, además del aumento o de la reducción del capital social en la medida suficiente, se contempla también la procedencia de que se solicite la declaración de concurso, siempre que realmente la situación sea de insolvencia (actual o inminente), pero, a pesar de que concurra el presupuesto concursal, persiste la obligación de convocatoria de la Junta para el acuerdo de disolución. En su opinión, instar el concurso desactivaría el estricto deber de poner en marcha la liquidación societaria y los administradores evitarían la responsabilidad sanción ex art. 105.5 LSRL, pero no habría motivos para entender desaparecida la causa legal o estatutaria de disolución a los efectos de facilitar la adopción del acuerdo de disolución. Esta es una de las tesis defendida en el trabajo que podrá o no compartirse, pero, en todo caso, como el resto de las que se vierten y desarrollan, no podrán desconocerse por todos aquéllos que, práctica y teóricamente, precisen de criterio e información, pues nos hallamos ante una obra valiosa que constituye un nuevo avance en la necesaria renovación de los estudios jurídico societarios y que motiva una reflexión sobre la oportunidad de una reforma integradora de la disciplina del capital social, coordinada con un derecho concursal eficiente.

PRÓLOGO

En definitiva, no nos hallamos ante una obra abstracta, pues los autores con una amplia experiencia práctica cumplen con la preocupación de Ihering, no aquélla, casi enfermiza, en relación a las sociedades anónimas a las que consideraba un invento desastroso, encaminado a aventuras especulativas y base de la destrucción de la economía y de la honestidad de los comerciantes, sino con la de la necesaria armonía entre la teoría y la práctica que tanto predicaba, y que bajo el título ¿Es el Derecho una ciencia? dejó escrita para las posteriores generaciones de juristas. En la ciudad medieval de Manresa, a 8 de abril de 2008 JOSÉ MACHADO PLAZAS Profesor Titular con habilitación nacional de Catedrático de Derecho mercantil Universidad de Barcelona

PRINCIPALES ABREVIATURAS UTILIZADAS AAP. ADC. AJA. BCERC. BOE. BORME. CC. CCo. CDC. CRDBB. DA. DGRN. DN. DT. LAIE. LC. LEC. LH. LORDA. LSA. LSRL. LSP. LSocP. NIC. PGC. RD. RDCyP. RDL. RDM.

Auto de Audiencia Provincial Anuario de Derecho Concursal Actualidad Jurídica Aranzadi Boletín del Centro de Estudios Registrales de Cataluña Boletín Oficial del Estado Boletín Oficial del Registro Mercantil Código Civil Código de Comercio Cuadernos de Derecho y Comercio Cuadernos de la Revista de Derecho Bancario y Bursátil Disposición Adicional Dirección General de los Registros y del Notariado Derecho de los Negocios Disposición Transitoria Ley de Agrupaciones de Interés Económico Ley Concursal Ley de Enjuiciamiento Civil Ley Hipotecaria Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Asociación Ley de Sociedades Anónimas Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada Ley de Suspensión de Pagos Ley de Sociedades Profesionales Normas Internacionales de Contabilidad Plan General de Contabilidad Real Decreto Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal Real Decreto Ley Revista de Derecho Mercantil

14 RDP. REJyE. RGD. RDS. RRM. SAP. STC. STS. TEAC.

PRINCIPALES ABREVIATURAS UTILIZADAS

Revista de Derecho Patrimonial Revista de Estudios Jur铆dicos y de Empresa Revista General de Derecho Revista de Derecho de Sociedades Reglamento del Registro Mercantil Sentencia Audiencia Provincial Sentencia Tribunal Constitucional Sentencia Tribunal Supremo Tribunal Econ贸mico Administrativo Central

1. PRESENTACIÓN DE LA OBRA El presente trabajo tiene, en su formato final como monografía, un origen en cierta medida fortuito. En su diseño inicial sólo tenía que haber sido un capítulo más, dedicado específicamente a la reducción y aumento de capital simultáneos, de otro libro que los mismos autores publicamos en esta editorial sobre la reducción del capital social en la sociedad de responsabilidad limitada, pero la desmesurada extensión de la versión que se iba pergeñando como definitiva, desaconsejó que la unidad de la obra primigenia se quebrara por lo que —en ella— sólo era un tema colateral. La razón de esa facundia debe buscarse en la inconsciente concatenación de temas a la que sucumbimos los autores según nos adentrábamos en la contemplación de la comúnmente conocida como operación acordeón. Del estricto análisis de los problemas técnico-jurídicos derivados de la superposición de dos medidas oscilantes del capital social, inevitablemente se pasaba a los derivados de su conjunción con la transformación, de aquí a las medidas removedoras de la disolución por pérdidas, después al capital mínimo como causa de disolución y al concurso. Finalmente nos hemos convencido de la factibilidad del tratamiento unitario de todos esos temas, tomando como eje la operación compleja de reducción y aumento del capital social. Pero lo hemos querido hacer, además, prestando en todo momento una especial atención a los problemas de índole registral. No es sólo que la reducción y el aumento de capital, como modificaciones estatutarias que son, deban inscribirse en el Registro Mercantil. El tema de los efectos que en su ámbito deba de tener la inscripción adquiere una enorme importancia, que se acrecienta cuando esa operación compleja se pone en contacto con los otros supuestos de hecho relativos a la disolución de la sociedad, el concurso o la responsabilidad de los administradores. Por eso se ha prestado mucha atención a las Resoluciones de la DGRN (las que se citan son de este organismo, salvo que otra cosa se indique), y en general a todas las cuestiones registrales de coordinación entre las diferentes medidas.

2. SOBRE LA SIMULTANEIDAD DE DOS FIGURAS QUE SE PRESENTAN COMO INDEPENDIENTES 2.1. MODIFICACIONES ESTATUTARIAS YUXTAPUESTAS Y SINGULARIDAD DEL CAPITAL SOCIAL Como regla, cabe sobreponer toda clase de modificaciones estatutarias y hacer que se adopten en la misma junta. No sólo eso. La coetaneidad también cabe en procesos más complejos, como ocurre en las modificaciones estatutarias simultáneas a una transformación o cambio de forma (art. 223 RRM). Desde esta perspectiva poco tendría de singular el hecho de que en idéntica reunión asamblearia se tomaran la decisión de reducir y —simultáneamente— la de aumentar el capital social. Pero una singularidad sí que presenta la alteración disonante de esa magnitud. Por su carácter numérico, y al estar referidos todos los cambios a una misma y única cifra, necesariamente debe guardarse un orden estricto en la secuencia temporal. Primero será necesario reducir el capital, y sólo después se hace posible aumentarlo, pues la cifra que sirve de presupuesto a la segunda operación debe ser el resultado de la anterior. Exigencia de tracto que, en general, también se dará aunque las medidas estén separadas en el tiempo y lo sean en el mismo sentido1.

Contundente en la afirmación de este principio es la Resolución de 15 de junio de 2002: “si la reducción de dicho capital que ahora se pretende inscribir parte de la situación del mismo resultante de aquella otra reducción anterior y de la redenominación, su inscripción ha de partir del previo reflejo registral de las mismas. Dentro del limitado juego que el tracto sucesivo tiene en el ámbito registral mercantil es éste de las inscripciones de modificaciones del capital social, aun sin tener un claro encaje en los supuestos que enumera el artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil, uno de los más claros, pues si todo aumento o reducción de aquél ha de tomar como punto de partida una cifra concreta del mismo, su inscripción ha de partir del previo reflejo de esa situación de partida”; también la Resolución de 25 de febrero de 2004, cuando rechaza la inscripción “que lleve a un resultado que no sea la consecuencia de aplicar a la situación registral preexistente

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Esta suerte de tracto registral en la cifra de capital, parece que fuerza al desconocimiento de variaciones en éste, de las que quizá se haya tenido noticia por una presentación previa en el Registro Mercantil, pero no llegaron a inscribirse después, siempre que la suma tenida en cuenta en el título últimamente presentado —que entonces se inscribirá— se acople con la que figura en aquél2. Sin entrar ahora en el difícil problema de la eficacia de la inscripción de las modificaciones de la cifra de capital, esa irrelevancia registral no ha de implicar también la sustantiva, como si las operaciones extrañadas del Registro simplemente no existiesen. Antes al contrario, las variaciones intermedias hasta pueden comprometer la validez de la última modificación intabulada, pues la inscripción carece de eficacia convalidante —por sí misma— de los vicios o causas determinantes de la invalidez. Piénsese —por ejemplo— que hubieran tomado parte en la segunda junta socios cuyas participaciones fueron amortizadas en una reducción previa ejecutada, aunque no inscrita3. De todos modos, ese tracto registral queda ceñido a la estricta cifra de capital social, sin hacerse extensivo a otra información publicada o datos conexos4.

la variación que en ella provoque la ejecución del acuerdo que se pretende inscribir”. En este sentido la Resolución de 23 de octubre de 1998, según la cual el principio de legitimación registral le impone al Registrador “considerar como cifra de capital social la reflejada en los libros a su cargo al tiempo de presentarse el documento calificado, cifra a la cual se ajusta, el contenido de este último” La baja del socio separado o excluido se vincula el pago de la cuota, con independencia del reflejo registral de su marcha sobre la cifra de capital; v BONARDELL LENZANO, R, y CABANAS TREJO, R, La separación y exclusión de socios en la sociedad de responsabilidad limitada, Cizur Menor, 1998, pág. 149; pero la Resolución de 16 de octubre de 2000 incluso lo anticipa, al considerar que “el socio válidamente excluido ya no ostenta los derechos de tal y por tanto el de asistencia y voto en las juntas generales, sino tan sólo el de ser reintegrado del valor de sus participaciones, lo que normalmente tendrá lugar pasado cierto tiempo”. En la antes citada Resolución de 25 de febrero de 2004 el problema no era la cifra de capital, sino la de dividendos pasivos. Como los estatutos de una sociedad anónima deben expresar la parte de valor no desembolsado (aunque curiosamente el desembolso posterior no da lugar a una modificación de aquéllos, dado su carácter provisional y dinámico; v. Resolución de 8 de julio de 1992), a resultas de una reducción del capital social también tendrá

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Por eso la simultaneidad sólo cabe en el proceso decisorio, en el sentido de una misma junta, con antecedente en la misma convocatoria y —probablemente— una sola votación. Pero la incidencia de ambas sobre el capital ha de ir pautada. Se incrementa precisamente la misma cifra que antes se ha rebajado. Con cierto rigor literario deberíamos hablar de “simultaneísmo”, antes que de “simultaneidad”, pues estamos representando simultáneamente en un mismo

de indicarse la parte que aún queda pendiente (v. también Resolución de 29 de octubre de 1996). En el caso de esa Resolución, dicha cifra no se correspondía con la que resultaba del Registro Mercantil, ya que se hicieron desembolsos previos que no llegaron a tener reflejo tabular. Esta Resolución fue impugnada judicialmente por la sociedad, la cual alegó que las cuentas anuales depositadas ya reflejaban la realidad de los desembolsos no inscritos. La SAP de Barcelona [sección 15ª] de 9 de mayo de 2005 recaída en este procedimiento rechaza el argumento por razón de la diferencia entre la transcendencia registral del depósito de las cuentas y la de la inscripción de los actos o documentos (las cuentas no se inscriben, sólo se deja constancia del depósito en la hoja de la sociedad, art. 368 RRM; aunque la Resolución de 9 de enero de 2003 admite que pueda hablarse de inscripción “en sentido amplio”). Para el Tribunal, “el mero depósito de las cuentas anuales no acredit[a] el desembolso de dividendos pasivos al precisar éstos su prueba mediante un título público el cual, una vez calificado por el Registrador, conformará la publicidad que dispensa el registro”. Sin embargo, este entendimiento restrictivo de la calificación registral respecto del depósito de las cuentas, que justificaría su apartamiento en las cuestiones de tracto, se compadece bastante mal con la tendencia expansiva detectada en la doctrina de la DGRN, cada vez más dispuesta a que el Registrador se entremeta en cuestiones materiales o de fondo; ejemplo de ello es la Resolución de 23 de enero de 2006 al afirmar que “los Registradores no solo pueden, sino que además deben, examinar el contenido de los documentos presentados a depósito para determinar su validez, ya que tienen que calificar bajo su responsabilidad —respecto de los documentos presentados— la validez de su contenido por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro”; tanto en esta Resolución, como en la previa de 28 de febrero de 2005 —confirmada por la SAP de Valencia [sección 9ª] de 27 de enero de 2006—, se rechazó el depósito por la discordancia apreciada por el Registrador entre el capital que figuraba en los documentos presentados y el del Registro, debido en ambos casos a la falta de inscripción de una ampliación de capital. No obstante, y al margen de estos supuestos, si se diere el caso de que exista una discordancia entre la cifra de capital inscrito y el que resulta de las cuentas depositadas, una eventual alteración de aquél nunca debería topar con resistencia alguna por la constancia contable y publicación del segundo.

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plano diversos aspectos de un objeto, que en realidad sólo pueden verse sucesivamente. Si nos limitáramos a esto, realmente nada nuevo diría una disposición legal que —como la rúbrica del art. 83 LSRL— contempla la posibilidad de aumentar y reducir el capital simultáneamente. Es claro que esto se puede hacer, como también la operación simétricamente inversa consistente en aumentar y reducir el capital, en el otro orden (un ejemplo en la Resolución de 21 de febrero de 1991, aunque para el período transitorio en que todavía no estaba en vigor la reforma de la ley de anónimas). En principio cada operación arrastra la aplicación del régimen jurídico que le resulta propio, sin perjuicio de que algunas de sus fases queden fundidas en una sola, aunque realmente esto sería más por una mera coincidencia en aquél, que por una configuración rigurosamente unitaria de la operación. No obstante, incluso una aproximación tan elemental como ésta ofrece puntos de desconexión. Toda modificación estatutaria aparece como un proceso que no se agota en el mero acuerdo asambleario. Sin entrar ahora en cuál sea el significado jurídico de las fases consecuentes, también será necesario formalizar e inscribir los acuerdos. Por otro lado, ni la reducción, ni el aumento se presentan siempre como medidas dotadas de inmediata ejecutividad. Atendiendo a su modalidad será necesario ejecutarlas y ese proceso ejecutor en ocasiones se prolonga en el tiempo. Se podría argüir que ello tampoco es óbice, pues basta con secuenciar del mismo modo ambos procesos ejecutivos5.

Esta secuencia necesaria en la ejecución de los acuerdos que buscan una variación de la cifra de capital, se pone claramente de manifiesto en la Resolución de 21 de enero de 2006, donde al final un aumento intermedio queda fuera de escena y sin inscribir, por no corresponderse numéricamente con el nuevo tracto resultante de un aumento posterior. En el caso una misma junta de una sociedad anónima había acordado dos ampliaciones de capital, ambas por la misma cifra, facultando expresamente a los administradores respecto de la segunda para señalar la fecha de su ejecución; con posterioridad una nueva junta acordó ampliar y redenominar el capital, pero partiendo de la cifra resultante de la primera de aquellas ampliaciones; en una escritura pública de fecha muy posterior se eleva a público un acuerdo del consejo de administración, datado con anterioridad a la segunda junta, donde se señalaba la fecha en que aquel acuerdo de aumento debía llevarse a efecto. Para la DGRN, al haberse ejecutado el tercer aumento antes que el segundo, ya no cabe el ejercicio de aquella facultad delegada,

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Pero la verdadera —e inevitable— singularidad viene dada por la significación corporativa de la cifra de capital. Por cuanto que resulta necesario ostentar la titularidad de una fracción del mismo —participaciones— para formar parte de la sociedad y tener derechos en ella, cualquier operación que repercuta sobre esa cifra también lo hará en su composición subjetiva. Así las cosas, volvemos a insistir en que debe aumentarse el capital previamente reducido, y desde la cifra que finalmente resulte de la reducción, pero ya resulta menos claro saber qué socios han de tomar parte en la segunda operación, y —sobre todo— con arreglo a qué porcentaje deben calcularse sus votos. El imaginario societario es muy rico y ofrece modalidades de reducción en las que sólo al final de la ejecución se sabe qué socios van a continuar siéndolo. Esto supuesto, aún podría resultar que tomaran parte en la votación de una operación que en su ordinal es la segunda, socios que han dejado de serlo —o lo siguen siendo, pero en otra proporción— por efecto de la primera. Decimos esto para evidenciar que incluso en una primera y aséptica aproximación a la figura de la reducción y aumento simultáneos, empeñada en destacar que al margen de supuestos límite siempre había sido posible, aunque faltara una previsión legal expresa, la simple combinación de ambas medidas libera sus propias sinergias. Es una conjunción que arroja —o, al menos, puede hacerlo— algo diferente que la pura suma de sus requisitos aislados. La posible presencia de participaciones sin voto ofrece un interesante ejemplo de esta unidad básica y esencial de la figura, sólo interesada en la adopción de los acuerdos en una misma junta, aunque ni legal, ni voluntariamente se haya dispuesto la interdependencia de sus dos componentes (para esta segunda posibilidad, v. infra). Según se desprende del artículo 91.2 LSA (aplicable a la sociedad limitada por remisión ex art. 42 bis LSRL), en el caso de que se amorticen todas las participaciones ordinarias (pero acaecedero por encima del capital mínimo legal, lo que sitúa el supuesto fuera

“por cuanto no lo fue por la cifra acordada por la junta general, ni pudo quedar determinado entonces su importe y el valor nominal de las acciones emitidas, toda vez que éstos han venido determinados en función de un aumento de capital llevado a cabo con motivo de la redenominación a euros del capital social... es decir en fechas posteriores a la del acuerdo del consejo de administración de llevar a efecto la segunda ampliación de capital”.

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del art. 83 LSRL), las participaciones sin voto tendrán ese derecho hasta que se restablezca la proporción prevista legalmente. En un caso así, aunque la reducción tuviera eficacia inmediata, mientras el aumento difiere su ejecución en el tiempo, los únicos que habrán de votar son los titulares de participaciones ordinarias, por más que la reducción preceda al aumento, y por falta de aquel recíproco condicionante puede hablarse ya en acto de un capital rebajado. Otra cosa es el devenir posterior de los asuntos sociales, y la eventual convocatoria de nuevas asambleas en tanto la ejecución del aumento siga in fieri, pues en éstas ya no será tan sencillo prescindir de las participaciones sin voto, si falta en aquélla la previsión de la imbricación de efectos entre ambas medidas6. Al margen de esto, excepcionalmente son detectables casos en los que será necesaria una nueva dación del consentimiento. Por ejemplo, si la reducción se ha llevado a cabo mediante amortización de participaciones, y el posterior aumento pretende realizarse elevando el valor nominal de las participaciones sociales, pero sin que lo sea con cargo a reservas, sólo será eficaz si recibe el posterior consentimiento de los obligados, que serán aquellos socios que no se hayan visto afectados por la amortización y —consiguientemente— sigan en la sociedad7.

2.2. ESPECIALIDADES DE PROCEDIMIENTO Esa potencia sintetizadora que quiebra la simple equivalencia del todo con el agregado de sus partes, ha servido a la DGRN para simplificar el procedimiento que caracteriza el régimen autónomo de ambas medidas, en contemplación —sobre todo— del resultado final. Así, por ejemplo, las Resoluciones de 28 de abril de 1994 y de 16 de enero de 1995 (tenidas en cuenta en la STS de 12 de noviembre de

ESPÍN GUTIÉRREZ, C., La operación de reducción y aumento del capital simultáneos en la sociedad anónima, Madrid, 1997 pág. 246, así lo presupone cuando alude al carácter unitario del acuerdo y a la eficacia simultánea de las dos variaciones, lo que permite evitar la recuperación del voto por parte de las participaciones privadas del mismo. Así, ESPÍN GUTIÉRREZ, C., La operación..., op. cit., Madrid, 1997, pág. 244.

OPERACIÓN ACORDEÓN, PÉRDIDAS Y CONCURSO EN...

20038), aunque reconocen que la simultaneidad de ambos acuerdos no enerva su autonomía conceptual y la necesidad de ser observados los requisitos prevenidos para cada uno, admiten que sería posible prescindir de alguno de ellos, como ocurrió con la publicación de los anuncios de la reducción del capital exigidos por el artículo 165 LSA9. Aunque como doctrina nos parece trasladable a la sociedad de responsabilidad limitada, no lo es tanto la exigencia concreta por la falta de prevención de igual mandato publicitario para esta forma social. Quizá, como posible excepción, aunque tampoco resulta equivalente, tendríamos la publicación del artículo 81.2 LSRL, pero enlaza mejor con lo que a continuación se dice respecto del derecho de oposición. Pero la segunda de esas Resoluciones implicó, de hecho, algo más que la simple prescindencia de los anuncios, pues, al tratarse de una reducción efectiva con restitución de aportaciones, realmente lo preterido fue el derecho de oposición de los acreedores, al considerar la DGRN que la operación era neutral e irrelevante para los mis8

En el caso de la Sentencia se trataba de la impugnación del acuerdo del órgano de administración de dar por concluido el proceso de ampliación del capital, previa su reducción a cero, a pesar de que faltaba una publicación en un diario de este último acuerdo; para el Tribunal la publicación piensa fundamentalmente en la fijación del día inicial del plazo para el ejercicio del derecho de oposición (que tampoco tendrían los acreedores si la reducción es por pérdidas), de ahí que no sea tan relevante en el plano interno, cuando se ha producido —además— una comunicación interna en la sociedad; de todo modos, entiende que para los acreedores la operación suponía realmente un incremento del capital social “más allá de la situación de bancarrota”. Queda para la anécdota el inaudito argumento empleado en la primera de las Resoluciones por la Registradora en defensa de su nota; sostiene la funcionaria, según el extracto de hechos de la Resolución: “los anuncios se dirigen a todo el cuerpo social, y cuando la ley entiende que algunos se dirigen sólo a un grupo determinado, permite en ciertos casos, que se sustituyan o se eliminen... Que el ingreso o salida de un grupo empresarial en una sociedad anónima es valorado inmediatamente por los agentes económicos como un hecho de especial relevancia, positiva o negativa, con el consiguiente reflejo en la valoración de la empresa y ello aunque no se altere la cifra de capital. Lo contrario sería querer reducir la sociedad anónima en una mera cifra contable, independientemente de cualquier otra circunstancia de la vida económica”. No obstante, conviene confrontar este razonamiento con el de la DGRN que más adelante se transcribe, para comprobar que estas pretensiones publicitarias anidan en el subconsciente de más de uno.