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COMPETENCIA EFECTIVA Y SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL EL CASO DE LAS TELECOMUNICACIONES

Juanita Pedraza Córdoba

Departamento Público del Estado

Valencia, 2014

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN................................................................................... 11 A) El sector de las comunicaciones electrónicas............................. 17 B) La actividad regulatoria como actividad administrativa........... 23

Capítulo I LA COMPETENCIA COMO CRITERIO DE EXPLICACIÓN DE LA INTERVENCIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS EN EL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES

I. LA COMPETENCIA EFECTIVA EN LA TEORÍA ECONÓMICA: UNA NOCIÓN POLISÉMICA, HISTÓRICA Y CON CONTENIDO IDEOLÓGICO............................................................... 34 A) Competencia y poder de mercado............................................ 35 1. Escuela de Harvard............................................................ 41 2. Escuela de Chicago............................................................. 44 3. La nueva economía institucional........................................ 46 B) Competencia efectiva............................................................... 49 C) El carácter funcional de la noción: los objetivos a los que sirve la competencia......................................................................... 56 1. Objetivos económicos......................................................... 58 2. Objetivos extraeconómicos................................................. 63 D) Las reglas de resolución de los conflictos de intereses............... 66 E) La asunción de un concepto unívoco: un reto que trasciende la ciencia económica.................................................................... 69

II. LA NOCIÓN DE COMPETENCIA EFECTIVA EN EUROPA...... 73 A) El mercado único como eje central del sistema jurídico comunitario...................................................................................... 74 B) El alcance de la protección judicial comunitaria a las condiciones de competencia efectiva...................................................... 84

III. LA NOCIÓN DE COMPETENCIA EFECTIVA EN ESPAÑA....... 91 A) El mercado y la competencia en la Constitución Española....... 91 B) Breve excursus sobre la libertad de empresa en la Constitución Española.................................................................................. 110 1. Noción y carácter jurídico.................................................. 110

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2. Núcleo esencial................................................................... 116 3. Economía de mercado........................................................ 118 C) El carácter funcional de las nociones de mercado y competencia efectiva............................................................................... 122 IV. EL MERCADO Y LA COMPETENCIA EN LA NORMATIVA SECTORIAL.................................................................................. 124 A) Carácter jurídico-formal de la noción....................................... 124 B) Dotación de contenido material por la práctica regulatoria...... 134

V. LA CONFIGURACIÓN DEL SISTEMA AXIOLÓGICO DEL RÉGIMEN JURÍDICO NACIONAL DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS.......................................................................... 153

Capítulo II DETERMINACIÓN DEL MODELO DE COMPETENCIA EFECTIVA PRESENTE EN LA ORDENACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES

I. PRESUPUESTOS Y OBJETIVOS REGULATORIOS DURANTE EL PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE 1980 Y EL AÑO 2000. 160 A) El inicio del proceso: El Libro Verde de 1987........................... 163 B) El paquete de Directivas de desarrollo...................................... 165 C) La comunicación sobre la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicación y tecnologías de la información y sus consecuencias para la reglamentación.......... 176 D) ¿Liberalizar o crear un mercado para las telecomunicaciones?. 181

II. PRESUPUESTOS Y OBJETIVOS DE LA REGULACIÓN EN EL PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE LOS AÑOS 2000-2005..... 187 A) La Review de 1999................................................................... 188 B) Las Directivas de desarrollo..................................................... 192 C) La conservación de las condiciones de competencia: propiciando la rivalidad.......................................................................... 200

III. LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL SEGMENTO DE LA TELEFONÍA MÓVIL........................................................ 208 A) Primera generación de móviles................................................. 208 B) Segunda generación.................................................................. 209 C) Tercera generación de móviles.................................................. 213 1. La licitación por las Licencias UMTS: el caso europeo....... 214

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Capítulo III LA COMPETENCIA EFECTIVA EN EL MARCO DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS COMO ACTIVIDAD DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL

I. LA COMPLEJIDAD DE LA NOCIÓN: UN RESULTADO CALCULADO...................................................................................... 300

II. NOCIÓN Y ELEMENTOS........................................................... 316 A) La empresa como sujeto de la previsión contenida en el art. 106.2 TFUE: un elemento subjetivo definido desde el objeto.... 319 1. Actividad económica en el sentido de las reglas del mercado interior.......................................................................... 321 2. Actividad económica en el sentido de la normativa de competencia.............................................................................. 324 3. Actividades no económicas en el marco de los dos regímenes bajo examen................................................................. 325 4. Consecuencias del empleo alternativo o cumulativo de los criterios.............................................................................. 327 B) La presencia del interés general: su calificación y efectos.......... 330 1. Razones de interés general en el ámbito de las reglas del mercado interior................................................................. 332 2. Razones de interés económico general en el marco de las normativa de competencia.................................................. 334 C) Adoptar una definición: una necesidad metodológica............... 336

III. ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA NOCIÓN, A LA LUZ DE LA NORMATIVA DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS........................................................... 343 A) Elementos objetivos: el interés general subyacente en la actividad........................................................................................... 343 1. Relevancia económica........................................................ 343 2. Relevancia institucional...................................................... 355 3. Relevancia social................................................................ 359 4. La solidaridad social como criterio estimativo del interés general presente en la actividad.......................................... 360 B) El elemento subjetivo: La distribución de competencias........... 392 IV. EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN............................................... 408 A) El carácter imperativo del análisis de eficiencias en los mercados de servicios de interés económico general........................... 408 B) La calificación y el efecto en la normativa comunitaria y española de comunicaciones electrónicas........................................ 425

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C) Las reglas de elección de un modelo de gestión de los servicios de interés económico general.................................................... 428 D) Los estatutos del usuario y del operador.................................. 431 ANEXO................................................................................................... 433 LISTADO DE GRÁFICOS Y TABLAS..................................................... 445 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 447 NORMATIVA.......................................................................................... 467 JURISPRUDENCIA................................................................................. 481

INTRODUCCIÓN El régimen jurídico de los servicios de comunicaciones electrónicas constituye un ámbito en continua construcción y revisión. La justificación de tal dinámica es evidente: se trata de un sector de gran relevancia estratégica para la economía, con un marcado carácter infraestructural y caracterizado por la dependencia de los desarrollos y la innovación tecnológicos, cuya vertiginosidad constituye un reto para la capacidad adaptativa de los ordenamientos. La asunción de dicho reto por los operadores jurídicos, ha significado la introducción de importantes cambios dentro de los sistemas jurídicos, sin que necesariamente se haya contado con el periodo de reflexión suficiente que ameritan las modificaciones en las perspectivas o modos de intervención de los poderes públicos. El impacto de estas características en las instituciones jurídicas es muy importante. El Derecho y su función principal, cual es la de dar seguridad jurídica a la sociedad, se compadece mal con la inestabilidad y con la demanda de un margen operativo de actuación e improvisación que parecen requerir o derivarse de las particularidades del desarrollo de este segmento de la economía. No es necesaria una investigación profunda para detectar la dificultad que enfrentan los poderes públicos y los operadores jurídicos para intentar hacer frente a los retos tecnológicos, o a escenarios competitivos diversos que se suscitan en este entorno, engarzando instituciones foráneas dentro de los sistemas nacionales, poniendo en cuestión hasta las categorías tradicionales, en algunas ocasiones de manera hasta inadvertida y con alcances aún por precisar. El desafío principal en sectores dinámicos, con fuerte dependencia de la innovación, dirigidos desde las instancias comunitarias recurriendo a categorías, en algunos casos herederas de la tradición jurídica anglosajona, y en otras, acuñadas en el seno del Derecho de la Unión, como el de las comunicaciones electrónicas, es encontrar líneas de desarrollo y de análisis que por debajo de la vorágine de los cambios regulatorios, permitan explicar el funcionamiento del sistema jurídico, de la intervención administrativa, de la situación jurídica de los agentes, dotando de predictibilidad al ordenamiento, de la se-

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guridad jurídica necesaria para ejercer libremente los derechos implicados en el desarrollo de la actividad, asumir los correlativos deberes y alcanzar los objetivos públicos. Este es el sentido principal que ha presidido esta investigación. El punto de partida es bien simple: toda intervención es esencialmente teleológica, tiene unos objetivos. En el Derecho constitucional español esta finalidad es un presupuesto de la legitimidad y legalidad de la actividad administrativa. El artículo 103.1 CE al definir a la Administración Pública como una organización vicarial, cuya actividad, toda “sirve con objetividad a los intereses generales”, establece una orientación continuada, total y necesaria hacia el grupo de bienes jurídicos que en cada caso queden identificados como “intereses generales”. Esta vinculación y orientación implican que la presencia de tales intereses es un factor necesario de justificación de la actividad de la Administración, al tiempo que constituyen verdaderos límites al ejercicio de las competencias administrativas. El interés general, concretado para cada sector, obra, simultáneamente, como causa y frontera de la actividad administrativa y, en esa medida, constituye un factor que explica y, en cierto modo, permite predecir la entidad y dirección de la intervención de la Administración. En la medida que la realización de ese interés general determina la acción interventora, orienta y estructura las relaciones jurídicas surgidas al interior de cada segmento económico, permeadas por sus particularidades. Estas especificidades sectoriales deberían quedar recogidas en las reglas que rigen el desarrollo de la actividad económica, condicionando el funcionamiento de las instituciones generales, sin que ello comporte una pérdida de su vocación como instrumentos para la realización de los intereses últimos que justifican la intervención pública en la actividad. Este trabajo no pretende dar repuesta global a este planteamiento, sino simplemente aplicar esta metodología analítica (definir las particularidades del sector, y su efecto sobre algunas categorías generales —interés general, mercado, competencia efectiva—), con miras a aportar una respuesta provisional, que se estima novedosa, a los problemas delimitados. En concreto el trabajo trata de aproximarse a la noción de competencia efectiva, como objeto de la actividad regulatoria, exami-

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nando los intereses o finalidades a los que sirve, empleando como marco de referencia el régimen de las comunicaciones electrónicas. Lo anterior no es óbice para que algunas de las consideraciones aquí expuestas resulten aplicables a otros sectores regulados, especialmente de industrias de red (tales como, el sector eléctrico, el sector postal, el de hidrocarburos, etc.), toda vez que, también en dichos sectores, aparecen la promoción y conservación de las condiciones de la competencia efectiva en un segmento específico del mercado (sector energético, o postal, por poner algunos ejemplos) como el objeto de la actividad reguladora; así, en el artículo 10.de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía sostenible, atinente a esta materia, se establece que “los Organismos Reguladores tendrán como objeto prioritario de su actuación velar por el adecuado funcionamiento del sector económico regulado para garantizar la efectiva disponibilidad y prestación de unos servicios competitivos y de alta calidad en beneficio del conjunto del mercado y de los consumidores y usuarios. Con tal fin, los Organismos Reguladores preservarán y promoverán el mayor grado de competencia efectiva y transparencia en el funcionamiento de los sectores económicos regulados (…)”. En términos similares, la normativa aplicable a las industrias de red, vgr. Ley 54/1997, de 27 de noviembre del Sector Eléctrico (art. 6) y Ley 23/2007, de 8 de octubre, por la que crea la Comisión nacional del Sector Postal (a.6) confirma como objeto de la actividad reguladora del Estado la promoción y conservación de las condiciones de competencia efectiva. A su turno, la Ley de Defensa de la Competencia, Ley 15/2007, de 3 de julio, establece en su parte motiva que la existencia de condiciones de competencia efectiva constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, teniendo en cuenta que dicha situación conduce a la disciplina del comportamiento de las empresas, reasigna de forma eficiente los recursos productivos y permite la extensión de dichas eficiencias a los consumidores, prescribiendo en el art. 12, como objeto de la Comisión Nacional de la Competencia, la promoción de la existencia de competencia efectiva, al tiempo que utiliza este concepto como situación de referencia a la hora de valorar los efectos de las concentraciones (art. 10.1) y del otorgamiento de las ayudas públicas (art. 11).

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Como se infiere de lo anteriormente expuesto, la conservación y promoción de las condiciones de competencia efectiva constituyen el objeto de la actividad interventora de los organismos reguladores de las empresas de red. La delimitación conceptual de esta noción, así como el análisis de su posición dentro del sistema axiológico de las normas que resultan aplicables al desarrollo de la actividad de establecimiento y explotación de las comunicaciones electrónicas, conducen a la formulación de observaciones sobre su contenido y alcance, algunas de las cuales pueden extrapolarse a otros segmentos económicos de características similares. Con este objetivo en mente, en el capítulo I “LA COMPETENCIA COMO CRITERIO DE EXPLICACIÓN DE LA INTERVENCIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS EN EL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES” se realiza una revisión del concepto de competencia efectiva en la teoría económica, que se aduce como fundamento de la noción positivizada en los ordenamientos nacional y supranacional para concluir que, contrario a lo que podría creerse en un primer momento, no se trata de una noción unívoca cuyo contenido haya sido pacífica, ni unánimemente resuelto entre los estudiosos de las ciencias económicas, sino por el contrario, de un concepto polivalente, fuertemente marcado por las concepciones políticas imperantes en cada estadio de la historia económica de los países. Se propone como referencia conceptual, que permite agrupar las distintas posturas sobre este particular, el modelo “The Structure Conduct Performance (SCP)” o “Paradigma Estructura-ConductaResultados” que explica las relaciones entre la estructura de un mercado (existencia de barreras de ingreso y/o salida; concentración; etc.), el comportamiento de los agentes y sus resultados, de tal suerte que, cualquier concepción sobre “competencia efectiva”, pueda apreciarse como de rasgo prevalentemente estructural, de comportamiento o de resultados. Bajo el entendido que el carácter polisémico de dicha noción no puede traspasar, sin más, las fronteras de la ciencia económica para extender sus dominios hasta la jurídica, demandante de un grado de univocidad que resulte consistente con la idea de seguridad jurídica, se postula que la noción sólo puede llenarse de contenido de manera contextual o sistemática, esto es, teniendo en cuenta el sistema axiológico y la propia organización de los ordenamientos que la recogen.

Introducción

A efectos de delimitar los alcances y contenido de la noción en los ámbitos comunitario y nacional, se revisan los marcos jurídicos generales (derecho originario y normativa de competencia en el marco comunitario y marco constitucional, en el caso español) y se contrastan con la noción en la normativa sectorial, cuya aplicación se valida con la revisión de la práctica regulatoria de la autoridad española de las telecomunicaciones (Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones), para concluir que los criterios de valoración y segmentación de los mercados son preponderantemente de carácter estructural y, de modo residual, de comportamiento, brillando por su ausencia los exámenes de tipo funcional o de resultados. Como resulta evidente, la adopción de un modelo de esta naturaleza supone un posicionamiento del poder público en relación con el poder de mercado y sus efectos, que, se plantea, no es consistente con el resto del sistema jurídico español, demandante de una visión funcional o de resultados, del mercado, como bien jurídico tutelable, que no se satisface desde una perspectiva estructural o de simple rivalidad. Con miras a identificar las posibles causas de esta situación, calificada, se reitera, como anómala, se propone revisar las medidas generales de ordenación adoptadas por las autoridades comunitarias, y nacionales, en la búsqueda de un antecedente o indicio que explique esta cuestión y arroje luces sobre su posible reconducción a lo que se considera puede ser una definición más consistente de la noción, en el ámbito español. La robustez del concepto penderá, como ha quedado dicho, de su consonancia con el sistema jurídico que le sirve de fundamento, estructurado a partir de un subsistema axiológico que dará sentido completo a la noción. Con esta finalidad se desarrolla el capítulo II “DETERMINACIÓN DEL MODELO DE COMPETENCIA EFECTIVA PRESENTE EN LA ORDENACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES.” en el que se identifica un comportamiento en el devenir regulatorio, calificado de errático, toda vez que, sin motivos explícitos, ni solución de continuidad, se recurre a un modelo de competencia efectiva que privilegie, alternativamente, la estructura, sobre la rivalidad, o viceversa, sin que se adviertan razones de fondo que justifiquen los virajes regulatorios. Como se tendrá la ocasión de verificar cuando se revise la historia regulatoria de las comunicaciones electrónicas en el ámbito europeo y nacional, los poderes públicos propiciaron, origi-

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nalmente, la desaparición de los monopolios públicos de explotación de los servicios, otrora llamados de telecomunicaciones, generando incentivos para la aparición de nuevos proveedores a todo lo largo de la cadena de valor de la actividad, en la que tradicionalmente se han diferenciado las prestaciones de red, propiamente dichas, de los servicios o facilidades que se prestan sobre las mismas. La primera apuesta regulatoria fue la apertura de la red (obligaciones de acceso e interconexión) y la promoción de proveedores alternativos de servicios, bajo el entendido que la obtención de una masa crítica de clientes y el conocimiento progresivo del mercado, propiciarían la inversión en redes alternativas, basamento de una rivalidad efectiva y con vocación de permanencia en el tiempo, nacida de la ruptura de la dependencia entre las calidades y características de las facilidades de comunicación y la red del incumbente. La insuficiencia de estas medidas, en cuanto a la promoción de redes alternativas, vino a solventarse con las modificaciones introducidas al marco comunitario en 2002, inspiradas en la normativa de la competencia y en su instrumental para el análisis de los mercados relevantes; si bien aún es pronto para valorar de manera concienzuda los efectos de este ajuste regulatorio, lo cierto es que, en el ámbito de las fijación de reglas para el despliegue de las denominadas redes de nueva generación, se ha discutido la idoneidad de las previsiones vigentes para alcanzar los objetivos de impulso y extensión de las redes y servicios de banda ancha, la consolidación de la Internet 2.0 y, en general, la promoción del denominado ciclo virtuoso de la economía digital, sobre el que la responsable de la Agenda Digital en Europa y Vicepresidente la Comisión, Neelie Kroes, ha llegado a afirmar: “We are at a time of unceasing uncertainty, soaring unemployment, sclerotic growth. We must solve the immediate problems of economic stability. But that is not all. We must also ask ourselves: what kind of economy do we want for the future? And then we must go out there and build the foundations for that economy. (…) To me, it is clear that ICT is a big part of the answer. Increasing broadband penetration by 10 percentage points could increase growth by 0.9 to 1.5%. One point five percent: on its own that’s three times the total growth we predict for next year.”1

KROES, Neelie. Incentives to invest in the future: creating an open, competitive telecoms market. Intervención ante European Competitive Telecom-

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La alternancia, sin justificación perceptible, de los paradigmas de estructura y comportamiento como rectores de la intervención pública sectorial y las dificultades derivadas de la ausencia de un modelo que privilegie el resultado sobre cualquier configuración del mercado, incluido el grado de rivalidad, percibidas también en el ámbito del Derecho de la Competencia del que el marco regulatorio sectorial presume de legatario, plantean la necesidad de buscar otros elementos definitorios del concepto “competencia efectiva”, en un marco más general que el propio de las comunicaciones electrónicas. Tal marco se sitúa en la categoría de los servicios de interés económico general cuyas nociones basales se revisan en el capítulo IIII “LA COMPETENCIA EFECTIVA EN EL MARCO DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS COMO ACTIVIDAD DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL” para concluir que el interés general presente en las comunicaciones electrónicas es el derecho fundamental a la comunicación y el criterio estimativo del mismo es la solidaridad social, de tal suerte que, al calificar la actividad como de interés general, el sistema asume un modelo concreto de competencia efectiva, vinculado a los resultados, cuya operación, entre otros efectos, genera la necesidad de establecer una relación jurídica administrativa con los operadores, ligada a la realización de dichos objetivos. Con el propósito de abordar estas cuestiones y con una finalidad metodológica concreta, se ha estimado pertinente comenzar la exposición definiendo ¿qué se entiende por sector de telecomunicaciones? y ¿en qué consiste la actividad administrativa de regulación sectorial?

A) El sector de las comunicaciones electrónicas La primera cuestión que debe abordarse en este epígrafe del estudio es ¿qué se entiende por sector de las comunicaciones electrónicas? Un sector económico puede definirse en función de los sujetos que lo integran (visión subjetiva que pone en relación a todos los agentes que

munications Association, 28 de noviembre de 2011. Disponible en http:// europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/11/815&for mat=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en [consultado 4 de diciembre de 2011].

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intervienen en el segmento económico) y de la actividad productiva que en él se desarrolla, cuyas características específicas permiten diferenciarlo de los demás (perspectiva objetiva). En este caso, los agentes principales son: las autoridades regulatorias o Administración de las telecomunicaciones, según su denominación legal2, los consumidores

ESPAÑA. Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. Boletín Oficial del Estado núm. 264, de 4 de noviembre de 2003, p. 3889038924. En adelante, LGT. El Título VI de este texto normativo refiere a los órganos superiores y directivos del Ministerio de Ciencia y Tecnología (competencias asumidas por el actual Ministerio de Industria, Turismo y Comercio), órganos directivos y superiores del Ministerio de Economía, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (hoy, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia). A lo largo de la tesis, las remisiones a la LGT deben entenderse hechas a la versión consolidada tras las modificaciones introducidas por: ESPAÑA. Ley 4/2004, de 29 de diciembre, de modificación de tasas y de beneficios fiscales de acontecimientos de excepcional interés público. Boletín Oficial del Estado núm. 314 de 30 de diciembre de 2004, p. 42338-42355; ESPAÑA. Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo. Boletín Oficial del Estado núm. 142 de 15 de junio de 2005, p. 20562-20567; ESPAÑA. Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. Boletín Oficial del Estado núm. 251 de 19 de octubre de 2007, p. 42517-42523; ESPAÑA. Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información. Boletín Oficial del Estado núm. 312 de 29de diciembre de 2007, p. 53701-53719; ESPAÑA. Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Boletín Oficial del Estado núm. 308 de 23de diciembre de 2009, p. 108507-108578; ESPAÑA. Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Boletín Oficial del Estado núm. 55 de 5de marzo de 2011, p. 25033-25235 y ESPAÑA. Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista. Boletín Oficial del Estado núm. 78 de 31 de marzo de 2012, p. 26876-26967; ESPAÑA. Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Boletín Oficial del Estado núm. 134, de 5 de junio de 2013, p. 42191-42243. Así mismo, en todo el texto, las remisiones a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones deben entenderse

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o usuarios de las redes y servicios y los proveedores de los mismos. La actividad material o elemento objetivo de la noción puede definirse, preliminarmente, como la provisión de medios que hacen posible la comunicación y/o el intercambio de información entre usuarios, excluyendo los servicios postales3. Esta actividad ha sido tradicionalmente desligada de otras condiciones, también materiales que, posibilitan el logro de este objetivo (comunicar o transmitir información), con fundamento en razones técnicas y económicas que aconsejan prodigarles un tratamiento jurídico diferencial4. El deslinde del ámbito material de los diferentes regímenes que integran el denominado derecho informático o de las nuevas tecnologías5, suele partir de una distinción entre tres niveles o estratos materiales: De una parte se halla la red, definida como el conjunto de sistemas y medios que posibilitan la prestación de servicios; de otra, los contenidos, concepto que engloba la información que transita por las redes y por último se concibe como tercer nivel el de la interfaz, compuesta por los elementos informáticos (sistemas operativos, protocolos, etc.) que hacen posible que el destinatario de la información la reciba de forma adecuada6.

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hechas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en los términos y condiciones previstos en la norma precitada. ESPAÑA. Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Boletín Oficial del Estado núm. 318 de 31 de diciembre de 2010, p. 109195 a 109236; art. 3.1. Aludo específicamente a los sectores audiovisuales y de software. Se trata de un área de investigación relativamente reciente dentro de la disciplina científica del Derecho, cuyos orígenes pueden situarse en el libro La Cybernétique et l’administration de Lucien Mehl quien emplea por primera vez el término “informatique juridique” para referirse a un ámbito en el que la tecnología y el Derecho interactúan condicionándose de manera recíproca. http://de.wikipedia.org/wiki/Rechtsinformatik (consultado 25 de enero 2012). BENKLER, “From Consumers to Users: Shifting the Deeper Structures of Regulation Toward Sustainable Commons and User Access”, www.law.indiana.edu/fclj/pubs/v52/no3/benkler1.pdf, 2000; (consultado 02 de noviembre de 2007). GARCÍA MEXÍA, Pablo (dir). Principios de Derecho de Internet, 2ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2005. LESSIG, El código y otras leyes del ciberespacio, Madrid: Taurus, 2001. LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas: the Fate of the Commons in a Connected World. Estados Unidos:

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Estos tres estratos han sido calificados, tradicionalmente, como tres sectores diferenciados, en su orden, las telecomunicaciones, el sector audiovisual o de medios y el de la informática, que operan bajo reglas económicas y jurídicas específicas, esto último, dados los problemas particulares que en cada uno se suscitan. Así, los derechos de interconexión o acceso a las redes se han considerado vitales en el marco de las telecomunicaciones, con miras a posibilitar el interfuncionamiento de las redes y la interoperabilidad de los servicios, el derecho a la pluralidad de la información ha sido ampliamente discutido en sede de los servicios audiovisuales y los derechos de propiedad intelectual son relevados en el espacio de la informática. Si bien la propia dinámica de cada uno de estos sectores y, concretamente, los desarrollos tecnológicos, hacen cada vez más difusa la frontera entre los tres segmentos, lo cierto es que, aún en la actualidad, la referencia al sector de las telecomunicaciones alude al nivel físico, material o de soporte que permite la prestación de servicios de emisión, difusión o intercambio de información. Desde el punto de vista técnico, a juicio de algunos autores7, es posible diferenciar los segmentos y, en especial, el informático del de telecomunicaciones, siguiendo el modelo de referencia de interconexión de sistemas abiertos (OSI por sus siglas en inglés) de red8, para concluir que las condiciones técnicas asociadas a las cuatro primeros niveles (portador, enlace, red y transporte) integran el núcleo de la actividad de las telecomunicaciones, mientras que las especificaciones relativas a los últimos niveles (sesión, presentación y aplicación) hacen parte del sector de la informática.

Random House: 2001, 335 p. CASANOVAS ROMEU. Derecho, Internet y Web semántica. En: GÓMEZ MARTÍNEZ, Carlos (dir). Derecho a la intimidad y nuevas tecnologías, Madrid: CGPJ, 2004, 263 p. GARCÍA MEXÍA, Pablo (dir). Principios de Derecho de Internet, 2ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 131. El modelo OSI fue lanzado por la ISO en 1984, con miras a garantizar el intefuncionamiento de las redes. Describe, para cada nivel, las condiciones técnicas que cada uno de ellas aporta para la garantizar el transporte de una señal, cualquiera fuere su tipo (datos, voz, imágenes, etc). http:// es.wikipedia.org/wiki/Modelo_OSI. (consultado 18 de abril de 2007).

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Este tipo de diferenciaciones no resultan extrañas al ámbito jurídico de las telecomunicaciones, toda vez que, con fundamento en el modelo OSI y distinguiendo entre prestaciones, la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) estableció la clasificación entre servicios que se incorporó en la mayoría de legislaciones sobre la materia vigentes a finales de la década de los 809 y que en la actualidad ha sido superada, a instancias de las autoridades comunitarias, en toda Europa, dando lugar a un concepto unificado y con vocación omnicomprensiva de servicio telecomunicaciones, como una prestación consistente en la transmisión, emisión o recepción, de signos, señales o información de cualquier naturaleza, con independencia del medio de transmisión que se use —LGT; Anexo de definiciones, apartado 32—. Con el propósito de abonar el terreno para la aplicación de las normas de telecomunicaciones a cualquier tipo de red o servicio, en consonancia con la consolidación del fenómeno de convergencia que se recibe con beneplácito por las autoridades comunitarias, éstas han acuñado el término de comunicaciones electrónicas, noción que gravita alrededor del concepto técnico de transmisión de señales, elemento común a todas las redes o servicios, se califiquen ordinariamente como de telecomunicaciones o de radiodifusión —LGT Anexo de definiciones, apartado 28—. Con este concepto se trata de disipar cualquier duda acerca de que el establecimiento y explotación de la totalidad de redes destinadas a la prestación de servicios de transmisión de señales están sujetas a la normativa específica de telecomunicaciones, sin perjuicio de que en tal actividad, como sucede comúnmente, también concurran otras normativas, tales como, las aplicables a los servicios de difusión10 o

Por todas, la clasificación entre servicios básicos (portadores y teleservicios), telemáticos, de valor agregado, de difusión, auxiliares de ayuda y especiales, contenida en el Decreto 1900/1990 (arts. 27 y ss.) del ordenamiento colombiano y la distinción entre servicios finales y portadores, de valor añadido y de difusión de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones en España (ESPAÑA. Ley 31/1987, 18 de diciembre, arts. 13 y ss.). Sin que se trate de una relación exhaustiva, pueden citarse como las normas principales aplicables a estas materias: ESPAÑA. Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. Boletín Oficial del Estado núm. 79 de 1 de abril de 2010, p. 30157 a 30209. ESPAÑA. Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal. Boletín Ofi-

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a otros servicios que se prestan al público, recurriendo a los medios provistos por los operadores de comunicaciones electrónicas11. En la actualidad, la relevancia de la distinción entre telecomunicaciones y otros sectores o actividades conexos radica, en especial, en la delimitación competencial entre las diferentes instancias de poder que pueden verse involucradas o estar concernidas por esta actividad. En España tradicionalmente se ha hecho una distinción entre la habilitación contenida en el artículo 149.1.21 CE para regular, de forma exclusiva, la materia de telecomunicaciones y el título consagrado en el artículo 149.1.27 CE que reconoce atribuciones normativas sobre la materia a las Comunidades Autónomas. Se infiere de lo anterior que no es baladí, ni mucho menos, la diferencia entre el medio físico y el contenido, toda vez que la regulación del primero, en el ámbito

cial del Estado núm. 134 de 6 de junio 2006, p. 21207 a 21218. ESPAÑA. Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, Boletín Oficial del Estado núm. 166 de 12 de julio de 2002, p. 25388 a 25403; ESPAÑA. Ley 15/2001, de 9 de julio, Regula el fomento y promoción de la cinematografía y el sector audiovisual. Boletín Oficial del Estado núm. 164 de 10 de julio de 2001, p. 24904 a 24909. ESPAÑA. Real Decreto 691/2010, de 20 de mayo, por el que se regula la Televisión Digital Terrestre en alta definición. Boletín Oficial del Estado núm. 134 de 2 de junio de 2010, p. 47691 a 47693. ESPAÑA Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable, Boletín Oficial del Estado núm. 210 de 2de septiembre de 2006, p. 31532 a 31538. Como los servicios de la sociedad de la información. ESPAÑA. Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Boletín Oficial del Estado núm. 166 de 12 de julio de 2002, p. 25388 a 25403, en su redacción dada por: ESPAÑA. Ley 26/2011, 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Boletín Oficial del Estado núm. 184 de 2 de agosto de 2011, p. 87478 a 87494; ESPAÑA. Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información. Boletín Oficial del Estado núm. 312 de 29 de diciembre de 2007, p 53701 a 53719; ESPAÑA. Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. Boletín Oficial del Estado núm. 251 de 19 de octubre de 2007, p. 42517 a 42523; ESPAÑA. Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. Boletín Oficial del Estado núm 304 de 20 de diciembre de 2003, p. 45329 a 45343.

Introducción

español, compete en exclusiva al Estado central, mientras que con respecto al segundo, se reconoce cierto nivel de injerencia a las CC.AA. En conclusión, cuando en el presente libro se aluda al sector de las telecomunicaciones o comunicaciones electrónicas, el lector debe ubicarse en el segmento económico, sometido a la ordenación y supervisión administrativas, en el que se proveen y demandan los medios y facilidades materiales (físicas y lógicas) necesarias para ejercitar el derecho a la comunicación de los usuarios.

B) La actividad regulatoria como actividad administrativa El concepto de regulación es claramente polisémico; admite tantos contenidos y alcances como los que le quieran ser atribuidos en un ámbito científico concreto (político, económico, jurídico, etc.), en una tradición jurídica en particular (anglosajona, continental/europea, etc.) y hasta en un sector de la vida social específico. Partiendo de esta premisa resulta de especial interés para este trabajo comenzar definiendo qué se entiende, a los efectos del mismo, por regulación económica12 y las razones por las cuales el problema

Sin que pueda considerarse como una lista exhaustiva, pueden citarse en materia de regulación de telecomunicaciones los siguientes textos internacionales: LAFFONT; Jean Jaques y TIROLE, Jean. Competition in telecommunications. Cambridge: MIT Press, 2000, 315 p. HELM, Dieter; JENKINSON, Tim (ed). Competition in regulated industries. Oxford University Express, 1998, 277 p. CREW. M. (ed) Expanding competition in regulated industries. Boston: Kluwer Academic Publishers, 2000, 224 p. CREW, M (ed). Regulating utilities in an era of deregulation. Londres: Nacillan Press, 1987, 201 p. En la doctrina nacional, con la misma pretensión ejemplificativa, pueden revisarse: ARIÑO ORTIZ, Gaspar; LÓPEZ DE CASTRO, Lucía. Principios de Derecho Público Económico: modelo de Estado, gestión pública y regulación económica. 3ª ed. Granada: Comares, 2004. 1089p. MARALET I GARCÍA, E. Regulación económica: su instrumentación normativa (el lugar de la ley en el Estado regulador, la experiencia reciente española). Derecho privado y Constitución, núm. 17, 2003, p. 327-360. MARTÍN MATEO, Ramón. La liberalización de la economía: más Estado menos Administración. Madrid: Trivium, 1988, 227 p. MUÑOZ MACHADO, Santiago. Servicio público y mercado: telecomunicaciones. Madrid: Civitas, 1997, 248 p. MUÑOZ MACHADO, S. ESTEVE PARDO, J. Derecho de la Regulación Económica I: Fundamentos e Instituciones de la Regulación. Madrid: Iustel,