Issuu

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS EN ESPAÑA Y EN AMÉRICA LATINA Coordinadores

Fernando Bolaños Céspedes Tomás Sala Franco Autores Juan Pablo Mugnolo Rodrigo García Schwarz Martha Elisa Monsalve Cuéllar Fernando Bolaños Céspedes Sabino Hernández Martínez Flor Espinoza Huacón Carolina Morán de Gómez

Tomás Sala Franco Augusto Valenzuela Herrera Carlos Reynoso Castillo Vasco Torres de León Adolfo Ciudad Reynaud Andrea Sánchez Matos Cristina Mangarelli

Valencia, 2013

Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-145-2013 I.S.B.N.: 978-84-9033-865-0 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice Prólogo..................................................................................................... 17 Fernando Bolaños Céspedes

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DEL SECTOR PÚBLICO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA Juan Pablo Mugnolo

I. INTRODUCCIÓN AL RÉGIMEN LEGAL DE EMPLEO PÚBLICO EN LA ARGENTINA: SUJETOS Y PARTICULARIDADES NACIONALES............................................... 25 II. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO EN LA ARGENTINA: LA NORMATIVA REGULADORA............................................................................. 29 III. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL DEL DERECHO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO............................................................................. 31 IV. LOS SUJETOS: LAS PARTES EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO........................... 33 1. La representación del estado empleador................................... 33 2. La representación de los trabajadores públicos......................... 34

V. UNIDADES DE NEGOCIACIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO....................................................................................... 37 VI. CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO EN EL SECTOR PÚBLICO................................ 38 VII. EL PROCEDIMIENTO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL ÁMBITO ESTATAL........................................ 41 VIII. EFICACIA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO EN EL SECTOR PÚBLICO................................ 43 IX. VIGENCIA TEMPORAL DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS EN EL SECTOR PÚBLICO...................................... 45 X. INTERPRETACIÓN DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS EN EL SECTOR PÚBLICO......................................... 46

Índice

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO EN BRASIL Rodrigo García Schwarz

I. EL SECTOR PÚBLICO Y LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN BRASIL............................................................ 49 II. CLASES DE PERSONAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS........................................................................... 53 III. EL ACESSO A LA JURISDICCIÓN SEGÚN LAS CLASES DE PERSONAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y PODER NORMATIVO DE LA JUSTICIA DEL TRABAJO............................................................................ 55 IV. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DEL PERSONAL LABORAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.......... 57 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

La normativa reguladora.......................................................... 57 Las partes negociadoras........................................................... 60 Procedimiento general de la negociación.................................. 65 El contenido de los convenios y acuerdos colectivos................. 67 La eficacia jurídica de los convenios y acuerdos colectivos....... 67 La vigencia de los convenios y acuerdos colectivos................... 68 La interpretación y aplicación de los convenios y acuerdos colectivos..................................................................................... 68 8. La impugnación de los convenios y acuerdos colectivos........... 68

V. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DEL PERSONAL FUNCIONARIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. 69 1. La negociación colectiva en el sector público en la reforma sindical brasileña.......................................................................... 72

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS EN COLOMBIA Martha Elisa Monsalve Cuéllar

I. INTRODUCCIÓN............................................................... 75 II. CLASES DE TRABAJADORES EN EL SISTEMA COLOMBIANO........................................................................ 76 III. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS................................................................. 79 IV. ETAPA DE ARREGLO DIRECTO....................................... 80 V. DURACIÓN DE LAS CONVERSACIONES........................ 80 VI. ACUERDO.......................................................................... 81 VII. DESACUERDO................................................................... 81

Índice

VIII. EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO OBLIGATORIO.... 81 IX. LOS PACTOS COLECTIVOS DE TRABAJO...................... 83 X. LOS EMPLEADOS PÚBLICOS Y SUS SOLICITUDES RESPETUOSAS................................................................... 84 XI. TRABAJADORES EXCLUIDOS.......................................... 86 XII. LOS DERECHOS SINDICALES EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.................................................................. 86 LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO EN COSTA RICA Fernando Bolaños Céspedes

I. REGÍMENES DE EMPLEO DISÍMILES AL INTERIOR DEL LLAMADO SECTOR PÚBLICO................................. 89 1. Derecho público y derecho laboral........................................... 89 2. Ámbito subjetivo y objetivo de la negociación colectiva en el sector público........................................................................... 91 3. Situación actual tras las sentencias constitucionales................. 100 3.1. El reglamento para la negociación de convenciones colectivas para el sector público............................................... 101 3.2. Recepción del instituto de la negociación colectiva por parte de la jurisprudencia laboral..................................... 102

II. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL DEL DERECHO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA............................ 108 III. LAS PARTES NEGOCIADORAS........................................ 109 IV. LAS MESAS DE NEGOCIACIÓN....................................... 110 V. EL CONTENIDO Y LOS LÍMITES DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS EN EL SECTOR PÚBLICO........... 110 VI. EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADOR............................. 113 VII. EFICACIA DE LO NEGOCIADO....................................... 115 VIII. LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS ACUERDOS COLECTIVOS................................................ 115 IX. CRÍTICA AL REGLAMENTO POR PARTE DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO.......... 116 X. REFLEXIONES FINALES................................................... 117

Índice

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR Sabino Hernández Martínez Flor Espinoza Huacón

I. UN POCO DE HISTORIA SOBRE LAS LEYES Y OTROS ASPECTOS JURÍDICOS RELACIONADOS CON LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL ECUADOR........................ 120 1. Antes del coloniaje................................................................... 120 2. Las leyes para la carrera administrativa y el servicio civil......... 120 2.1. Primera ley de carrera administrativa............................... 120 2.2. Segunda ley de carrera administrativa.............................. 121 2.3. Tercera ley: “ley de servicio civil y carrera administrativa”................................................................................... 122 2.4. Cuarta ley: “ley orgánica de servicio civil y carrera administrativa y de unificación y homologación de las remuneraciones del sector público”.............................................. 125 2.5. Ley orgánica reformatoria a la cuarta ley......................... 128 2.6. Codificación de la cuarta ley............................................ 128 2.7. La ley vigente: “ley orgánica del servicio público”............ 128

II. DEFINICIÓN DE SECTOR PÚBLICO................................ 130 1. Entidades que integran el sector público................................... 131 2. Servidores sujetos a las normas del sector público, y el personal laboral contratado por la administración y las empresas públicas sujetos a las normas del derecho privado............................ 132 3. El funcionario público.............................................................. 133 4. Algunas similitudes y diferencias destacables............................ 134 5. Leyes a las que se encuentran sometidas las personas que laboran en el sector público............................................................ 134 6. Procesos de laborización del empleo público y procesos de asunción por el derecho público del personal laboral que trabaja en la administración pública............................................. 139

III. LA ORGANIZACIÓN SINDICAL Y LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS............... 140 1. La organización sindical ecuatoriana........................................ 140 2. Normas procesales para la negociación, suscripción, revisión, etc., de los contratos colectivos de trabajo................................ 142 3. Concepto de contrato colectivo................................................ 142 4. Unidades de negociación.......................................................... 142 5. Caso especial para el sector público......................................... 142 6. Contenido de los pactos o convenios colectivos........................ 143 7. Formalidades del contrato colectivo......................................... 144 8. Duración del contrato colectivo............................................... 144 9. Suspensión temporal del contrato colectivo.............................. 144

Índice

10. La interpretación y aplicación de los pactos o convenios.......... 144 11. El procedimiento negociador.................................................... 145 12. La violación de los derechos de asociación y de huelga como objetivos de este procedimiento de “reclamación”.................... 147 13. La naturaleza y eficacia de los pactos o convenios colectivos.... 150 14. Comentario final...................................................................... 150

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS EN EL SALVADOR Carolina Morán de Gómez

I. SOBRE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.............................. 152 1. Régimen legal de la relación laboral de los servidores públicos........................................................................................... 153 1.1. Ley de Servicio Civil......................................................... 155 1.2. Ley de la Carrera Administrativa Municipal..................... 155 1.3. Ley de la Carrera Judicial................................................. 156 1.4. Ley de la Carrera Docente................................................ 157

II. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA..................................... 159 1. 2. 3. 4.

Aspectos básicos de la negociación colectiva............................ 159 Sobre la normativa aplicable.................................................... 160 Sobre el procedimiento de negociación colectiva...................... 165 La negociación colectiva en los conflictos colectivos de carácter económico o intereses del sector público............................. 166 4.1. Normativa reguladora...................................................... 166 4.2. Unidades de negociación.................................................. 168 4.3. El procedimiento negociador............................................ 169 4.3.1. Inicio: etapa de trato directo................................. 169 4.3.2. Etapa de conciliación............................................ 172 4.3.3. Etapa de arbitraje................................................. 173 4.4. El derecho de huelga de los servidores públicos................ 175 4.5. La eficacia de los contratos colectivos.............................. 176 4.6. La vigencia de los contratos colectivos............................. 177 4.7. La interpretación y aplicación de los contratos colectivos 178 4.8. Otros aspectos.................................................................. 179 4.9. A manera de conclusiones................................................ 180

Índice

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS EN ESPAÑA Tomás Sala Franco

I. DOS CLASES DE PERSONAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS............................................................ 183 II. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS................................................................. 184 1. La normativa reguladora.......................................................... 184 2. El ámbito de aplicación personal del derecho de negociación colectiva: el personal funcionarial excluido.............................. 185 3. Las partes negociadoras........................................................... 185 4. Las unidades o mesas de negociación posibles.......................... 187 5. El contenido y los límites de los pactos y acuerdos colectivos... 188 5.1. Las materias sobre las que se puede negociar................... 189 5.2. Las materias excluidas de la negociación.......................... 190 6. El procedimiento negociador.................................................... 191 7. La eficacia jurídica de los pactos y acuerdos colectivos............. 193 8. La eficacia personal de los pactos y acuerdos colectivos........... 195 9. La vigencia temporal de los pactos y acuerdos colectivos......... 195 10. La interpretación y aplicación de los pactos y acuerdos colectivos........................................................................................... 197 11. La impugnación judicial de los pactos y acuerdos colectivos.... 198

III. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DEL PERSONAL LABORAL................................................................................ 199 1. La normativa reguladora.......................................................... 199 2. Las peculiaridades de la negociación colectiva del personal laboral respecto de la negociación colectiva de los funcionarios públicos.................................................................................... 199

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO EN GUATEMALA Augusto Valenzuela Herrera

I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA..................................... 203 II. EL RÉGIMEN DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS (SERVICIO CIVIL).......................................................................... 205 1. 2. 3. 4. 5.

El marco legal nacional............................................................ 205 El marco jurídico internacional................................................ 207 Los principios fundamentales para optar a cargos públicos...... 209 Los funcionarios públicos y los empleados públicos................. 210 Clasificaciones del servicio público........................................... 211

Índice

6. El régimen de las administraciones públicas sujetas al derecho común...................................................................................... 212

III. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN QUE SE ESTABLECE ENTRE EL ESTADO Y SUS TRABAJADORES................................................................................ 213 IV. EL CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO ENTRE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO, SUS INSTITUCIONES DESCENTRALIZADAS Y AUTÓNOMAS Y LOS SERVIDORES PÚBLICOS............................................................. 213 V. EL DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO...................... 215 VI. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA..................................... 217 VII. EL PACTO COLECTIVO DE CONDICIONES DE TRABAJO................................................................................... 220 VIII. LOS SISTEMAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO................................................... 224 Referencias normativas.................................................................. 226 LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO EN MÉXICO Carlos Reynoso Castillo

I. INTRODUCCIÓN............................................................... 227 II. LAS CARACTERÍSTICAS DEL MODELO LABORAL....... 229 III. LAS CARACTERÍSTICAS DEL MODELO DE NEGOCIACIÓN................................................................................... 243 IV. CONCLUSIONES............................................................... 259 LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO EN PANAMÁ Vasco Torres de León

I. INTRODUCCIÓN............................................................... 261 II. SECTOR PÚBLICO............................................................. 263 1. Conceptualización.................................................................... 263 2. Sector público y administración o administración pública. diferenciación................................................................................. 264

III. RÉGIMEN LABORAL EN EL SECTOR PÚBLICO............. 264 1. El funcionariado de acuerdo al código administrativo panameño............................................................................................. 265

Índice

2. Personal funcionarial de carrera administrativa........................ 266 3. Otras regulaciones de personal del sector público.................... 266 3.1. Carreras establecidas por mandato constitucional directo..................................................................................... 266 3.2. Carreras establecidas por ley............................................ 267 4. Personal laboral y de derecho común —civil— al servicio del estado....................................................................................... 268

IV. LA RECONVERSIÓN DE TRABAJADORES DESDE Y HACIA EL SECTOR PÚBLICO........................................... 269 1. Trabajadores del sector público enviados al sector laboral y civil.......................................................................................... 270 2. Trabajadores del sector privado o regidos por la norma privada que pasa a regirse por normas del servicio público.............. 272

V. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO. LOS DOS GRANDES SISTEMAS FUNCIONARIALES EN PANAMÁ........................................................ 272 1. Sistema de negociación colectiva del sector público tradicional............................................................................................ 275 1.1. Normativa reguladora...................................................... 275 1.2. Unidades de negociación.................................................. 276 1.3. Contenido de los pactos o convenios colectivos................ 277 1.4. Procedimiento negociador................................................ 278 1.5. Naturaleza y eficacia de los pactos o convenios colectivos................................................................................... 279 1.6. Duración de los pactos o convenios y normas sobre ultractividad........................................................................ 279 1.7. Interpretación y aplicación de los pactos o convenios....... 279 2. Sistema de negociación colectiva del sector público canalero.... 280 2.1. Normativa reguladora...................................................... 280 2.2. Unidades de negociación.................................................. 281 2.3. Contenido de los pactos o convenios colectivos................ 282 2.4. Procedimiento negociador................................................ 283 2.5. Naturaleza y eficacia de los pactos o convenios colectivos................................................................................... 285 2.6. Duración de los pactos o convenios y normas sobre ultractividad........................................................................ 286 2.7. Interpretación y aplicación de los pactos o convenios....... 288

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN............................................ 290

Índice

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES PÚBLICOS EN PERÚ Adolfo Ciudad Reynaud Andrea Sánchez Matos

I. LOS TRABAJADORES PÚBLICOS SEGÚN LA LEGISLACIÓN PERUANA................................................................ 291 1. Los trabajadores del estado del régimen público...................... 292 2. Los trabajadores excluidos del régimen público....................... 294 3. Tipos de trabajadores públicos................................................. 295

II. La negociación colectiva de los trabajadores públicos.......... 297 1. La normativa reguladora.......................................................... 297 2. Los ámbitos de exclusión: el personal funcionarial, policial, militar...................................................................................... 299 3. Las partes negociadoras........................................................... 300 3.1. Las organizaciones sindicales........................................... 300 3.2. Los empleadores............................................................... 301 4. El nivel de negociación............................................................. 302 5. El contenido y los límites de los pactos y acuerdos colectivos... 302 6. El procedimiento negociador.................................................... 305 7. Productos de la negociación colectiva y del arbitraje................ 308

Bibliografía consultada.................................................................. 309 Legislación aplicable...................................................................... 309 LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO EN URUGUAY Cristina Mangarelli

I. TIPOS DE PERSONAL EN EL SECTOR PÚBLICO............ 311 II. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS................................................................. 314 1. Normativa reguladora.............................................................. 314 2. El personal excluido del derecho de negociación colectiva........ 319 3. Ámbito de aplicación de la ley de negociación colectiva en el “sector público”....................................................................... 319 4. El deber del estado de promover la negociación y garantizar su libre ejercicio............................................................................ 320 5. El rol del ministerio de trabajo y seguridad social.................... 321 6. Las partes negociadoras........................................................... 321 6.1. Del lado de los funcionarios públicos............................... 322 6.2. Del lado de la administración pública.............................. 323 7. Los niveles y unidades de negociación...................................... 324

Índice

7.1. En el poder ejecutivo, y en los entes autónomos y servicios descentralizados del dominio industrial y comercial del estado......................................................................... 325 7.2. En el poder legislativo, en el poder judicial, en el tribunal de lo contencioso administrativo, en el tribunal de cuentas, en la corte electoral, en los entes autónomos de la enseñanza pública, y en los gobiernos departamentales (intendencias municipales, juntas departamentales y juntas locales autónomas electivas)....................................... 326 8. Contenidos de los acuerdos o de los convenios colectivos........ 327 8.1 Los contenidos de la negociación colectiva en la ley nº 18.508 (artículo 4)........................................................... 327 8.2. Límites en la negociación y materias excluidas................. 328 8.3. Contenidos de algunos convenios colectivos y acuerdos en particular..................................................................... 329 9. El procedimiento negociador.................................................... 332 9.1. La obligación de negociar de buena fe (artículo 5 ley nº 18.508)............................................................................ 332 9.2. El deber y derecho de información (artículo 6 ley nº 18.508)............................................................................ 333 10. La naturaleza y eficacia de los acuerdos o convenios colectivos........................................................................................... 334 11. La duración de los acuerdos o convenios colectivos................. 336 12. La interpretación y aplicación de los pactos o convenios.......... 336 13. El incumplimiento del convenio colectivo................................. 338 14. La impugnación del contenido del convenio colectivo.............. 338 15. La transacción contenida en un convenio colectivo.................. 338

Prólogo La presente obra, cuya idea primigenia corresponde al Profesor Tomás Sala Franco, siempre interesado en temas atinentes al Derecho Laboral del continente americano, es el resultado del trabajo conjunto de un distinguido grupo de laboralistas de Iberoamérica. Cada uno de ellos y de ellas, nos han querido presentar en su trabajo, los rasgos más importantes del instituto de la negociación pública en el sector público, en cada uno de los países sobre el que escriben. No es fácil hablar siempre un lenguaje común, ni siquiera en términos eminentemente jurídicos, cuando conceptos como el mismo de “sector público”, carecen de uniformidad en toda la región. Así por ejemplo, mientras en algunos países no hay diferencia entre sector público y administración pública, en otros, pareciera que el concepto de sector público es más amplio que el de administración pública. Mientras en la mayoría de los Estados se hace referencia a relaciones de empleo público o estatutarias, en otros se nos habla de derecho burocrático. En fin, si por un lado se habla en algunos países de convenios y pactos colectivos, sin que signifiquen por cierto lo mismo, en otros se hace referencia a contratos colectivos. Ello no obstante, parece claro que en todos los países mencionados en este libro, existe una clara diferencia entre la Administración del Estado y el grupo de sus instituciones descentralizadas o autónomas por una parte y las empresas o servicios económicos del Estado por la otra, en referencia a empresas comerciales o industriales de capital mayoritariamente público. Normalmente también, como se verá de la lectura de cada trabajo individual, existe un régimen diferente de negociación colectiva, según se trate del primer grupo de instituciones mencionadas o del segundo que incluye a las empresas o servicios económicos. Pues bien, a pesar de las dificultades semánticas y de las diferencias institucionales, generalmente vinculadas con la historia de cada país, es lo cierto que la estructura de los distintos trabajos que aquí se presentan, permiten al estudioso y al investigador establecer comparaciones muy interesantes, a partir de las cuales se podrían ensayar otro tipo de conclusiones, en relación, para citar solo un ejemplo, con el mayor o menor cumplimiento de los convenios 98, 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo, o de las cláusulas sociales en

Fernando Bolaños Céspedes

los tratados de libre comercio que han suscrito varios de los países de la región, donde se menciona el obligado cumplimiento de los convenios más importantes de la O.I.T. Además, el estudio de cada trabajo, permite conocer el mayor o menor alejamiento de un modelo inicial, de indudable corte francés, en cuanto a la existencia o no de una división rígida entre empleo público (legislación burocrática, según se le denomina en México) y empleo privado, fruto de una larga tradición de aplicación del derecho administrativo continental europeo en nuestra región. En tal sentido, es posible señalar con bastante verosimilitud, que a mayor influencia del derecho administrativo europeo continental, en determinados países, más importantes las limitaciones a la negociación colectiva de los trabajadores del sector público, y viceversa. Siguiendo la misma tesitura, es fácil también concluir que en aquellos países donde ha habido un mayor desarrollo del derecho sindical, la posibilidad de ejercicio de la libertad sindical y de la negociación colectiva es también más amplio. Podríamos aventurarnos a decir, que el Derecho laboral no ha triunfado aún plenamente en los países de América Latina, frente a una vieja disputa con el Derecho Administrativo y su correlativa normativa de carácter estatutario, impermeable a los derechos colectivos laborales. De este modo, encontramos con cierta extrañeza que varios autores se refieren a la persistencia de formas de contratación de trabajadores para el sector público, no laborales, es decir, ancladas todavía en el contrato de servicios profesionales o arrendamiento de servicios civil. Es el caso de Colombia, Panamá y Perú, aunque respecto de este último país, se nos dice que una reciente ley tiene como fin eliminar esa figura. Quizá la más importante comparación que pueda resultar de esta obra común, sería la que nos lleva a determinar en qué casos se ofrece una legislación más amplia y receptiva, de cara al derecho a la negociación colectiva, versus aquellos países donde sigue existiendo una restricción prácticamente absoluta, pasando por Estados que viven una situación intermedia. Siguiendo este esquema habría que colocar en un extremo del abanico de países a Uruguay y a España, donde la normativa existente permite la negociación colectiva de los trabajadores del sector público, lato sensu, de aquellos países donde el derecho se niega en forma absoluta a los trabajadores que sirven en régimen de empleo público, como sería el caso de Brasil, Colombia, Panamá (con excepción de los trabajadores de la Zona del Canal) y Costa Ri-

Prólogo

ca, este último con algunos matices al introducirse la diferencia entre servidores que realizan función pública y quienes no lo hacen, conceptos que se pueden estirar o encoger según la jurisprudencia ordinaria desee hacerlo. En este arco iris de países, llama mucho la atención el caso Uruguayo, no solo porque parecieran no existir restricciones importantes en cuanto al ámbito subjetivo de los sujetos que pueden ser beneficiarios de una negociación colectiva, sino también por la gran amplitud en cuanto al objeto de la negociación, lo cual no encontramos prácticamente en ningún otro país de Iberoamérica. El caso español, siendo un espejo muy importante para los países del Continente Americano, nos presenta un derecho dual, según se trate de trabajadores que laboran en régimen de empleo público, o sometidos al régimen común laboral. En el primer caso (empleo público), encontramos modulaciones al derecho de negociación colectiva, tanto en el ámbito subjetivo de la negociación, como en el objeto de la negociación y el procedimiento, que responden sin lugar a dudas a una idea que tanto la doctrina laboralista como los órganos de control de la O.I.T. aceptan en términos generales. Es la idea de que la Administración como empleador, no puede situarse ante la negociación colectiva laboral, como cualquier otro empleador. En tal sentido, es claro que los mismos Convenios 151 y 154 de la O.I.T. contienen normas que van en ese sentido diferenciador y que en nuestros países con mucha frecuencia no se comprende1. En prácticamente el resto de países cuyos trabajos aquí se analizan, aparte de Uruguay y España, también se reconoce esa dualidad entre en un régimen de empleo público para

Así el convenio No. 151 en su artículo uno inciso segundo, admite que la legislación de cada país determine hasta qué punto las garantías previstas en el Convenio se apliquen a los empleados de alto nivel, que por sus funciones, se consideren normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a las personas cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial. Por su parte, el artículo 7 del mismo Convenio utiliza la frase “medidas adecuadas a las condiciones nacionales” cuando se refiere al estímulo, fomento y utilización, de procedimientos de negociación colectiva. Por su parte, el Convenio No. 154, en su artículo tercero, inciso tres, señala taxativamente que “en lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este Convenio”, lo cual significa otorgar un ámbito de discrecionalidad muy amplio a los Estados Nacionales para diseñar formas de negociación colectiva acordes con las circunstancias de cada país, en el tanto el derecho se otorgue y no se vacíe de contenido.

Fernando Bolaños Céspedes

la administración central y las instituciones descentralizadas o autónomas del Estado, y un régimen de derecho laboral común para las empresas y servicios económicos del Estado, pero con consecuencias diferentes. En efecto, en todos esos países, tal diferenciación tiene como consecuencia la negación del derecho de negociar colectivamente para los primeros, y la autorización para negociar colectivamente a los segundos. Es interesante cómo en el caso de Guatemala la dualidad de regímenes apuntada la encontramos en la misma Constitución Política, donde se mencionan ambas y se hace la separación de régimen. Nótese pues la disimilitud entre las consecuencias de esa diferencia en el continente, con la salvedad nuevamente de Uruguay, versus la situación de España, donde si bien se presenta la distinción aludida, los trabajadores con régimen de empleo público conservan sin embargo el derecho a la negociación colectiva, con las limitaciones que nos indica el Profesor Sala Franco en su trabajo. Hasta donde se ve, no ha ayudado para el ejercicio pleno del derecho a la negociación colectiva, el hecho de que varias constituciones en el continente americano mencionen el derecho a la negociación colectiva, sin hacer diferenciaciones en cuanto a sectores o grupos de trabajadores. Ciertamente, varias constituciones políticas de nuestro subcontinente recogen el derecho a la negociación colectiva sin hacer ninguna diferencia entre sector público y privado. Es el caso de Perú, Costa Rica, Argentina y Uruguay. A partir de esa declaratoria las soluciones han sido distintas. En Costa Rica, una sentencia de la Sala Constitucional del año 2000 declaró inconstitucionales las convenciones colectivas en el sector público, con algunas excepciones que corresponde aplicar a los operadores del derecho y en última instancia a la jurisdicción ordinaria. En Uruguay, la ley establece y regula, específicamente para los funcionarios públicos el derecho a la negociación colectiva, y en el año 2005, el propio Poder Ejecutivo llamó a una mesa de negociación bipartita a las organizaciones sindicales más representativas de funcionarios públicos. En Argentina la Ley que regula la negociación colectiva en la Administración Central Nacional excluye a los empleados del Poder Legislativo y Judicial de tal tipo de negociación, haciendo extensiva dicha exclusión al Presidente de la Nación y a otro grupo de funcionarios del más alto nivel. Finalmente en Perú, el Tribunal Constitucional de ese país, en una reciente sentencia del año 2005, la cual abre una vertiente muy importante de interpretación

Prólogo

dentro de la región, aceptó que vía derecho de sindicación, los servidores públicos en general tienen también el derecho de la negociación colectiva, con la excepción únicamente, de los funcionarios con poder de decisión, los que desempeñan cargos de confianza y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Lástima que según nos lo indican los autores peruanos, esa importe apertura se encuentre limitada por dos situaciones de suyo muy importantes para el derecho que se comenta: la práctica imposibilidad de negociar cláusulas con incidencia económica, y la imposición de un arbitraje obligatorio, con solo que una de las partes del conflicto colectivo así lo solicite, lesionando gravemente de esta manera el derecho de huelga. Muy particular dentro del grupo de países representado en esta obra, se nos presenta el caso de los trabajadores del Canal de Panamá, al contar los funcionarios que laboran en esa entidad jurídica con un sistema de negociación colectiva tomado del Civil Service Reform Act, de los Estados Unidos, del año 1978, correspondiente a una legislación federal de este último país. Según se nos describe en el interesante trabajo panameño, la naturaleza de tal negociación es eminentemente contractual, coronada con un sistema de arbitraje obligatorio, al prohibirse la huelga en el servicio. Nos ha parecido también sumamente interesante el hecho de que en varios países, donde existe una fuerte restricción a la negociación colectiva de los trabajadores con régimen de empleo público, como es el caso de Colombia, Panamá y Costa Rica, se presente en la práctica una importante negociación de hecho o atípica; en el caso colombiano, a partir de la figura de pliegos de peticiones previstos en la legislación correspondiente. También llama poderosamente la atención que tanto en Panamá, como en Costa Rica, la negociación de hecho se haya tornado común tanto en los sectores de la educación y de la salud, situación que suponemos es común a otros países del continente pero que no podemos mencionar aquí por no haber sido expresamente mencionada en los trabajos presentados. Finalmente, en cuanto a los países en una especie de situación intermedia en cuanto a la posibilidad de negociar colectivamente de los trabajadores con régimen de empleo público, como es el caso de Ecuador, El Salvador, México, Argentina, Brasil, Perú y otros, es común en todos ellos la exclusión de los llamados empleados de confianza o tra-

Fernando Bolaños Céspedes

bajadores que ocupan los puestos más altos de la jerarquía superior de la Administración, aún tratándose de los jerarcas de los empresas públicas, con lo cual creo que podemos hablar de un rasgo común en el derecho comparado de nuestros países. En cuanto al objeto de la negociación colectiva también es un rasgo común el que se excluyan ciertas materias de la negociación, empezando por el Estatuto Básico de Empleo Público español, según Ley 7/2007 de 12 de abril, y continuando con otras legislaciones como la argentina, que excluye del objeto de la negociación facultades de dirección estatal, previsiones que garantizan estabilidad en el empleo público y el principio de idoneidad como único requisito para el ingreso. Por cierto que nos ha parecido muy apropiada la disposición de la Ley de Empleo Público Argentina al considerar que las disposiciones de dicha ley constituyen un derecho mínimo para los trabajadores por ella cubiertos, de modo que no es posible negociar hacia abajo esa normativa, salvo cuando la propia ley lo contempla. El tipo de limitaciones en cuanto al objeto que se comenta, establece en realidad una noción compartida con otras legislaciones como la peruana, donde se nos indica que no es posible negociar aquellas materias que impliquen actos de administración o de imperio, ni las que requieran partidas presupuestarias adicionales, aunque la jurisprudencia haya señalado que nada impide negociar colectivamente cláusulas económicas, siempre y cuando esas puedan incluirse en los respectivos presupuestos públicos. Es el mismo caso de Panamá, donde expresamente se ha señalado que para la eficacia jurídica de los convenios colectivos, allí donde es posible suscribirlos, ellos requieren ser recogidos por una Ley o por un Decreto Ejecutivo. Parecida solución contiene el Reglamento para la Negociación Colectiva en el Sector Público de Costa Rica, cuando limita la vigencia de derechos económicos ya negociados, a su incorporación respectiva en los presupuestos nacionales o de las instituciones con las cuales se ha negociado. Una situación especial encontramos en Brasil donde el Decreto 908 de 1993 define las directrices con base en la cuales deberán negociar las partes el convenio colectivo en el caso del personal laboral, esto es del personal que sí puede negociar colectivamente. Así por ejemplo la negociación en lo que respecta a salarios y beneficios en general, está limitada al tope de variación de los índices oficiales. Las directrices de dicho Decreto

Prólogo

representan un límite a la negociación colectiva, las cuales son de acatamiento obligatorio. No podríamos concluir este brevísimo examen comparativo sin destacar el hecho de que al menos en tres países, como son Argentina, Brasil y Argentina, la legislación existente en materia de negociación colectiva para el sector público abiertamente promueve la negociación de sindicatos únicos, impulsando una especie de monopolio sindical por parte de los sindicatos mayoritarios o de sector, en perjuicio de otros actores sindicales. Tal como nos lo señala el trabajo de los autores peruanos, una situación de esa naturaleza ha sido calificada como inconstitucional por el Tribunal Constitucional de su país. Concluyamos diciendo que si la tendencia en general es hacia una mayor garantía de la autonomía de las partes en el marco de las relaciones de servicio entre el Estado empleador y sus instituciones, con las organizaciones sindicales del Sector Público, aún subsiste para una mayoría de trabajadores de este sector, clasificados como trabajadores con régimen de empleo público, una prohibición de negociación que es abiertamente contraria a los Convenios Internacionales de la Organización Internacionalización del Trabajo, a la doctrina de los órganos de control de esta Organización y a los Convenios de Libre Comercio firmados en la región (Capítulo XVI del Convenio, en el caso de Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos de América). Llama la atención que se nos diga que en ciertos países, como en México, existe una abierta resistencia al cambio. Es de esperar que esta situación pueda modificarse en los próximos años, de modo que podamos asistir a una verdadera ampliación y reforzamiento de las garantía negocial que forma parte de todas las Constituciones de nuestro continente, y que es parte sustancial de la libertad sindical, entendida como derecho complejo que requiere de la negociación colectiva para su efectividad y vigencia. San José, Costa Rica, 27 de mayo, 2012.

Fernando Bolaños Céspedes