1_9788490862681 by Editorial Tirant Lo Blanch

LAS RELACIONES LABORALES COLECTIVAS EN AMÉRICA LATINA Y ESPAÑA

Coordinadores

CRISTINA MANGARELLI TOMÁS SALA FRANCO FRANCISCO J. TAPIA GUERRERO

Valencia, 2015

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DEDICADO A MARIO PASCO COSMÓPOLIS Encontrándose ya en proceso de edición de esta obra, hemos debido lamentar el fallecimiento de nuestro querido amigo y colega el profesor Mario Pasco Cosmópolis. Mario participó con entusiasmo en los dos últimos proyectos bibliográicos destinados al análisis de las instituciones del Derecho del Trabajo en perspectiva comparada entre América Latina y España: el primero, referido a la descentralización empresarial y responsabilidad laboral y, el segundo, éste sobre la negociación colectiva y la huelga. Su aporte en estas obras se añade al amplio catálogo de sus obras de Derecho del Trabajo, Derecho Laboral Procesal y Derecho de la Seguridad Social. Ya ha sido destacado, en diversas instancias y lugares, el aporte de Mario al Derecho del Trabajo, como maestro, como abogado y como Ministro de Estado. En todos los ámbitos en los que se desempeñó, lo hizo con singular brillo, pero también con sencillez. Hoy, los coordinadores de esta obra queremos dedicar el trabajo de los autores a su memoria, en su recuerdo. Cristina Mangarelli Tomás Sala Franco Francisco Tapia Guerrero

INTRODUCCIÓN Los estudios que se presentan en esta obra, dan cuenta de la legislación y práctica de derecho de las relaciones colectivas de trabajo en algunos países de América Latina y España. La metodología que se ha utilizado con el objeto de hacer posible el estudio comparado de estas experiencias ha estado marcada por un cuestionario índice que han debido seguir los autores a in de facilitar el análisis en modo comparativo de normas, modelos y sistemas de derecho aplicables a los institutos jurídicos que constituyen esta disciplina jurídica. El objetivo que se ha trazado esta obra ha sido, precisamente, el de posibilitar el análisis comparado. Para ello se ha seguido lo que se ha llamado la “trilogía esencial del derecho sindical”, comprendiendo el análisis del sindicato, de la negociación colectiva y del conlicto colectivo de trabajo, clásica articulación cuyo estudio en particular no debe prescindir del conjunto de los mismos, de las formas en la que se articulan esos institutos constituyendo el modelo sindical que se sigue y de qué forma ello se vincula al sistema de derechos. Con todo, el análisis comparativo debe partir de la hipótesis de que resulta difícil concebir un modelo sindical puro que prescinda de las variables que puede imponer el marco institucional o aún otras como la práctica de las normas o los elementos incorporados desde la cultura del sistema de relaciones laborales. En suma, lo perseguido ha sido una lectura trasversal de las normas, modelos y sistemas de derecho, acompañada además del análisis de los institutos del derecho sindical en las normas y práctica de cada una de las experiencias que se desarrollan en la obra. Todo ello se da en línea de continuidad con una obra anterior que se ha asumido respecto de la descentralización empresarial y la responsabilidad laboral, también en países de América Latina y España (Tirant Monografías, 733) y que ha permitido también un análisis comparado de las experiencias descentralizadoras y de las soluciones jurídicas en cada una de esas experiencias, sea desde la jurisprudencia judicial o administrativa o, aún, a través de las modiicaciones legales que han tenido por objeto ajustarse a las nuevas modalidades organizativas de las empresas, en función de la aplicación efectiva de la tutela de los derechos laborales.

Como ocurre también en el derecho sindical, estos estudios deben entenderse en función de la dinámica de los hechos sociales y políticos, de modo que los sistemas jurídicos no son estáticos y, en consecuencia, están en un permanente movimiento, porque la realidad también lo está. Cristina Mangarelli Tomás Sala Franco Francisco J. Tapia Guerrero

LAS RELACIONES COLECTIVAS DEL TRABAJO EN ARGENTINA Héctor Omar García1

I. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL SISTEMA DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO El artículo 14 bis de la Constitución argentina declara, en su primer párrafo, que: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: (…) organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”. A continuación, en su segundo párrafo, el mismo artículo garantiza “a los gremios”, en forma directa —sin requerir la intermediación del legislador—, la facultad de “concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga”; y dispone inalmente que: “Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el desempeño de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”. La expresividad de dicha norma, incorporada en 1957 sobre el articulado de la Constitución de 1853 —cuya vigencia había sido reinstaurada “de facto” por el régimen surgido del golpe institucional de 1956, que había derrocado al Presidente Juan Domingo Perón y abolido la Constitución aprobada en 1949—, es claramente demostrativa del interés del constituyente nacional por ediicar un sistema de relaciones laborales sobre la base de los principios de libertad sindical, organización y gestión democrática y autonomía colectiva2, incluyendo expresamente al derecho de huelga3.

Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), República Argentina. Goldin advierte que la ausencia de toda referencia en el texto constitucional, aun después de la más reciente reforma de 1994, a la participación política o institucional de los sindicatos distingue a la Constitución argentina de la española, que inviste a dichas organizaciones de un rol propio de agentes institucionales del sistema político global. No obstante lo cual, el mismo autor señala que “tampoco impide que sean la ley o la fuerza de los hechos las fuentes materiales o formales que los habiliten para desempeñar ese papel”. Vid. Goldin, Adrián, El trabajo y los mercados. Sobre las relaciones laborales en la Argentina, Eudeba, Buenos Aires, 1997, p.

. Ese interés parece haberse potenciado al momento de aprobarse la reforma constitucional de 1994, la cual, además de purgar el vicio de origen que afectaba al artículo 14 bis —al igual que a todo el articulado de la Norma Fundamental originaria de 1853, con sus reformas de 1860, 1868 y 1898—, incorporó los pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos como fuentes propias y superlativas del ordenamiento jurídico federal, portando ellos a su vez los criterios interpretativos de los órganos internacionales de control y seguimiento de la aplicación de los respectivos tratados. El art. 75.22 de la nueva Constitución, aprobada en 1994, incorpora en la cima del ordenamiento jurídico a los instrumentos normativos internacionales que consagran positivamente los derechos fundamentales que componen el ius cogens universal, y lo hace manteniendo “las condiciones de vigencia” de dichos instrumentos, es decir —como lo ha señalado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia—, que los tratados deben ser interpretados y aplicados en el ámbito interno tal como lo son en la dimensión internacional a través de los tribunales u órganos internacionales creados para el control de su correspondiente aplicación4. Con ese bloque de constitucionalidad, integrado por normas, principios y garantías constitucionales e internacionales, la Ley de Asociaciones Sindicales (LAS) Nº 23.551, presenta algunas incompatibilidades, no menores, que han sido señaladas, en primer término, por los órganos de control de normas de la Orga-

44 (itálica agregada), con cita de Baylos, Antonio, Derecho del Trabajo, modelo para armar, Trotta, Madrid, 1991, p. 132. La garantía a este derecho había sido omitida por la Constitución de impronta justicialista (peronista) que rigió entre el 16/03/1949 y el 27/04/1956, fecha ésta en que el régimen de facto que había destituido al gobierno constitucional de Juan D. Perón declaró nuevamente vigente la Constitución de 1853, con sus reformas de 1860, 1868 y 1898, en cuyo texto fue insertado, meses después, el art. 14 bis. Esta irregularidad en la reinstauración del ordenamiento constitucional de 1863, con sus reformas, fue subsanada con la reforma constitucional de 1994. Véanse complementariamente las notas 4 y 20 de este capítulo. La Corte sostiene esta doctrina desde que se pronunció en el caso “Giroldi”, en el que remarcó que: “la ‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, ‘en las condiciones de su vigencia’ (artículo 75, inc. 22, 2° párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y artículo 2° ley 23.054)”. Vid. CSJN, 7/04/1995, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación” (G.342.XXVI.RHE, consid. 11º), disponible en http://www.csjn.gov.ar/ confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=realizaConsulta.

nización Internacional del Trabajo (OIT), y más recientemente, por la máxima instancia judicial federal. Sancionada en 1988, en el contexto de la democracia recuperada después de siete años en que rigió la más cruenta dictadura, la LAS mantiene la matriz histórica moldeada hacia mediados de los años cuarenta del siglo XX —etapa en la cual el Estado intervino activamente en la creación, desarrollo y así también captación de los sindicatos5—, que determina una estructura organizacional que asume la forma predominante de sindicato único vertical, cupular y centralizado, que en virtud de los dispositivos heterónomos de sostén y de su propia capacidad para desarrollarse, constituye el sujeto predominante del sistema argentino de relaciones laborales6. Este sujeto, en su centralidad, construye a su vez “modos de relacionamiento a su imagen y semejanza”, condicionando así la estructura histórica de la negociación colectiva —correlativamente centralizada— y la coniguración y actuación de los actores empresarial y gubernamental, cuyas decisiones estratégicas y criterios de actuación son, por reacción, el correlato del modo de ser sindical7. A través del instituto de la personería gremial, que —dicho a modo introductorio del concepto que se desarrolla en el parágrafo II.3 de este capítulo— implica el reconocimiento de la mayor representatividad otorgado por el Estado a una sola asociación sindical dentro de un determinado ámbito profesional y territorial —que abarca predominantemente una rama de actividad—, la legislación concentra la titularidad de los derechos sindicales, desde los más relevantes hasta los más elementales; entre otros: a) la implantación de representantes —sindicales— de los trabajadores en el lugar de trabajo (arts. 31, inc. “a”, 40 y 41, LAS);

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El decreto-ley 23.582, dictado en octubre de 1945 por el régimen militar que había asumido el gobierno el 4 de junio de 1943, facultaba a la Secretaría de Trabajo y Previsión —entonces a cargo del coronel Juan D. Perón— a reconocer organizaciones sindicales a través del otorgamiento de la “personería gremial”. La misma normativa establecía que la misma dependencia estatal vigilaría los fondos de las entidades sindicales y garantizaría una estructura estatal centralizada, a través del reconocimiento de un solo sindicato por rama de actividad. Vid. Palomino, Héctor, “Caracterización de las nuevas inscripciones y personerías gremiales en la Argentina (2003-2008)”, en Trabajo, ocupación y empleo. Estudios laborales 2008, Serie Estudios Nº 8, MTEySS, Buenos Aires, mayo de 2009, pp. 163/164. Goldin, A., El trabajo…, cit. en nota 1, pp. 43/44. Mugnolo, desde esta perspectiva crítica, reiere al sindicato como “resultado institucionalizado de la acción estatal”. Vid. Mugnolo, Juan Pablo, “Intervención estatal sobre la organización sindical y la consecuente inluencia en la estructura de la negociación colectiva”, revista DT, Nº 9, sept. 2012, p. 2325. Para Goldin, el sistema argentino de relaciones laborales es, básicamente, una proyección de la fuerte impronta del modelo sindical imperante. Vid. Goldin, A., El trabajo…, cit. en nota 1, p. 44.

b) la negociación de convenios colectivos de alcance general arts. (31, inc. “c”, LAS), con la posibilidad de estipular “cuotas de solidaridad” —cláusulas agencyshop—, obligatorias para todos los trabajadores comprendidos por el ámbito de aplicación convencional (art. 37, inc. “a”, LAS), y contribuciones empresariales que ingresan al patrimonio sindical, aunque con destino especíico a “obras de carácter social, asistencial, previsional o cultural” (arts. 9º, LAS, y 4º, dec. 467/88); c) la garantía de estabilidad de los representantes sindicales contra el despido y alteración de condiciones de trabajo (arts. 48 y 52, LAS); d) la facultad de recaudar las cuotas de ailiación y demás aportes de los trabajadores a través del sistema “check-off”, en el que los empleadores deben oiciar como agentes de retención de los respectivos importes en la nómina salarial (art. 38, LAS); e) la provisión de la cobertura médico-asistencial que reciben los representados y sus familias, solventada por aportes de los propios beneiciarios y contribuciones de los empleadores (art. 31, inc. “f”, LAS, y ley 23.660)8. El mencionado esquema estructural, que rigió durante más de seis décadas, comenzó a ser conmovido en el último lustro por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a partir de la sentencia dictada en el caso “ATE c. Ministerio de Trabajo”9, de noviembre de 2008, que constituye sin lugar a dudas el pronunciamiento judicial más trascendente de la historia institucional argentina en materia de relaciones laborales colectivas. La doctrina sentada por el máximo tribunal en el mencionado leading case, y en otras sentencias que le sucedieron, impone una redistribución de los derechos concentrados por la ley en la personería gremial, de la que se beneician los sindicatos que no poseen dicho atributo, denominados simplemente inscriptos. Ello con sustento en los criterios de los organismos de control técnico-jurídico de la OIT10 y, especialmente, en las observaciones críticas formuladas por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones contra diversas

Todos los textos de leyes y decretos referidos en este capítulo pueden consultarse en el sitio web del Centro de Documentación e Información del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas: www.infoleg.gov.ar. CSJN, 11/11/2008, “Asociación de Trabajadores del Estado —ATE— c. Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales” (Fallos: 331:2499. Puede consultarse, asimismo, en http:// www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/toc_fallos.jsp). La sentencia tiene presente que la Comisión de Expertos ha recordado con persistencia al Estado argentino “que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados antes los organismos internacionales” (considerando 8º del fallo citado, con remisión a los informes de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones emitidos en 1989, 1998 y 2008).

cláusulas de la LAS y su decreto reglamentario (nº 467/88) que no resultan compatibles con el Convenio nº 87. La norma mencionada en último término, adquiere un relieve particular con la enmienda constitucional de 1994 —conforme señaló la Corte Suprema en el fallo mencionado—, al ser igualada en jerarquía con la propia Constitución, en la medida que dicho convenio fundamental de la OIT se encuentra integrado a los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), conforme establecen los respectivos arts. 8.3 y 2.3 de sendos instrumentos, que han sido ubicados por el Constituyente de 1994 en el pináculo de la escala normativa (art. 75.22, CN).

II. LA LIBERTAD SINDICAL 1. Características del sistema sindical La doctrina no presenta disensos respecto de ciertos datos de la realidad laboral y su regulación normativa, considerados rasgos identiicadores del denominado modelo sociojurídico sindical argentino11, como los que se describen a continuación:

a) Reglamentarismo estatal Esta característica se patentiza en la regulación precisa y detallada que la LAS y el decreto 467/88 dedican a todos los aspectos relativos a la estructura interna y el funcionamiento de las organizaciones sindicales, abarcando desde la conformación y el funcionamiento de sus órganos ejecutivos y deliberativos hasta la iscalización de los procesos electorales y el contralor de la documentación contable y (arts. 24, 56 y concs., LAS). Las normas legales son, a su vez, objeto de una minuciosa reglamentación por parte del decreto 467/88, que limita escrupulosamente los casos en los que es admisible el rechazo de una solicitud de ailiación y resulta procedente la suspensión o expulsión de un ailiado; regula también los procedimientos intraasociacionales y las acciones y recursos tendientes a garantizar el ejercicio de los derechos del ailiado o del aspirante a serlo (arts. 2º, 6º y 9º); y compacta, en su art. 15, un régimen electoral general que prevalece sobre las previsiones estatutarias, las cuales

Corte, Néstor T., El Modelo Sindical Argentino. Régimen legal de las asociaciones sindicales, segunda edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 1994, pp. 14/36.

se encuentran obligadas por la Constitución y la ley a “garantizar la efectiva la democracia interna” (art. 14 bis, CN, y arts. 8º y 16, inc. “g”, LAS)12.

b) Forma asociativa fundada en la profesionalidad La aplicación conjunta de las cláusulas contenidas en el primer párrafo del art. 14 bis, CN, y en el art. 2 del Convenio nº 87, en cuanto aseguran a los trabajadores respectivamente la “organización sindical libre y democrática” y la constitución de “las organizaciones que estimen convenientes”, dan lugar a una campante discrecionalidad en lo que atañe a la autodeterminación de la estructura sindical. Sin embargo, en la práctica laboral se veriica la utilización de la forma asociacional, que es la que toma como referencia el régimen legal y reglamentario sobre “asociaciones sindicales de trabajadores” (LAS y dec. 467/88). Por otra parte, la forma asociativa adoptada por los asalariados tiene como principio fundante la profesionalidad, es decir, que la base de aglutinación de las organizaciones sindicales radica esencialmente en una situación laboral compartida por los trabajadores en el oicio que desempeñan o en la actividad que desarrolla el empleador o en la empresa de la cual dependen, con prescindencia de otros factores, como podría ser la ainidad ideológica, partidaria o confesional. Esto se evidencia particularmente en la literalidad del art. 10, LAS, al que se dedica un comentario crítico en el parágrafo II.3.

c) Unicidad promovida o unidad de representación de los intereses colectivos Este rasgo característico ha sido explicado como unidad no forzada sino promocionada13 por la intervención de la norma estatal, pero que en deinitiva “surge en forma espontánea y concertada de la voluntad y conciencia gremial de los propios trabajadores argentinos, quienes conciben y propician la unii-

El precepto reglamentario prevé los plazos para oicialización de listas y puesta a disposición de padrones de electores, entre otros aspectos, y dispone la intervención de la autoridad administrativa a intervenir en caso de que el órgano asociacional con competencia electoral omitiera pronunciarse respecto de impugnaciones presentadas por ailiados “contra cualquiera de los actos del proceso electoral”. La actuación del Ministerio de Trabajo en supuestos fue convalidada por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Juárez, Rubén Faustino c. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación s/Acción de amparo”, 10/04/1990 (Fallos: 313:433; rev. DT, 1990-A-1170), siempre sujeta a recurso judicial ulterior. Caro Figueroa, Armando, “Propuestas para una ley de libertad sindical”, revista Trabajo y Seguridad Social, 1986, p. 37.

cación de las atribuciones representativas de sus respectivos intereses de grupo, otorgándoselas con carácter exclusivo a una sola organización en cada sector profesional”14. El instituto legal que oicia como vector de esa unicidad, no es otro que el atributo de la personería gremial, verdadero rasgo identiicador del “modelo sindical argentino” por el cual éste se conigura como un sistema de sindicato único más representativo reconocido por el Estado. Dicho atributo, conferido por la autoridad administrativa del trabajo, concentra —conforme se señaló en el apartado I—, en la organización que la obtiene, la capacidad exclusiva de ejercer la práctica totalidad de los derechos gremiales útiles; entre otros: la negociación colectiva; la implantación de delegados del personal en el lugar de trabajo; la garantía de estabilidad contra el despido; y la recaudación de los aportes de los trabajadores mediante retención en la nómina salarial (arts. 31, 38, 41, 48 y 52, LAS); más la capacidad adicional de crear y administrar las obras sociales proveedoras de las prestaciones del seguro de salud que reciben los trabajadores y sus respectivos grupos familiares (art. 31, inc. “e”, LAS, y ley 23.660). Desde otro lanco de la doctrina, se señala críticamente que, en el régimen instrumentado por la LAS y su reglamentación, el otorgamiento de personería gremial a una organización sindical genera, como contrapartida inexorable, el vaciamiento de habilitaciones y competencias a los sindicatos que no la poseen —denominados simplemente inscriptos—, lo que implica una frontal colisión con las facultades garantizadas a “los gremios” por el art. 14 bis, CN, desde la “simple inscripción”. También se señala, críticamente, que esa concentración de facultades en un único sujeto privilegiado con el otorgamiento de la personería resulta inconmovible, en tanto que una vez que un primer sindicato hubo obtenido el referido atributo, las posibilidades de que otra organización pueda llegar a obtenerlo son meramente teóricas o de imposible materialización15. Más allá del debate inacabable en torno a la mayor efectividad de la concentración de facultades en el sindicato con personería gremial para la defensa de los derechos e intereses de los trabajadores, lo cierto es que varios artículos de la LAS y su reglamentación no aprueban el test de compatibilidad con lo establecido por la normativa superior (art. 14 bis, CN, y art. 2, Conv. 87), cuestión sobre la que se volverá en otros parágrafos de este capítulo.

“(C)on la convicción de que éste constituye el medio más adecuado para fortalecer la capacidad de acción, de presión y de negociación del movimiento sindical organizado.” Véase Corte, N. T., El Modelo…, cit. en nota 10, p. 18. Goldin, A., El trabajo…, cit. en nota 1, p. 47.

Bastaría, para concluir este subpunto, con agregar que si bien el ordenamiento argentino permite —a priori y en abstracto— la existencia de pluralidad sindical, y no obstante la cláusula constitucional que garantiza el reconocimiento de la organización sindical mediante una simple inscripción, la regulación legal y reglamentaria exacerba la concentración de los derechos sindicales en las entidades con personería gremial —con acentuada preferencia por aquellas que agrupan a trabajadores que prestan servicios en una misma rama de actividad, según se explica en el subpunto siguiente—, generando así una consiguiente obstaculización en el desarrollo y la capacidad de acción de las asociaciones gremiales con simple inscripción (arts. 23, 31, 37.b, 38, 39, 41, 48 y 52, LAS).

d) Concentración sindical En relación con la tendencia uniicadora precedentemente señalada, la legislación argentina promueve —o más bien condiciona de manera determinante— la organización de los trabajadores en grandes estructuras representativas de los asalariados que se desempeñan en toda una rama de actividad y dentro de un extenso ámbito territorial (estado nacional o provincial), lo que permite reunir una sólida masa de ailiados de la que deriva una alta capacidad de recaudación de recursos económicos y de movilización para el logro de sus reivindicaciones. La preferencia del legislador por el señalado tipo de estructura organizativa, llega a la exageración de obstaculizar decididamente el acceso a la personería gremial a las organizaciones de trabajadores que se hubieren agrupado en razón del desempeño de un mismo “oicio, profesión o categoría” —sindicatos horizontales o de franja— o de su dependencia común respecto de una misma empresa (arts. 29 y 30, LAS, y art. 21, dec. 467/88). Los arts. 29 y 30, LAS, al igual que el art. 21 del dec. 467/88, han sido objeto de rigurosas críticas por la comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y del Comité de Libertad Sindical de la OIT, así como han motivado, en el último trienio, declaraciones de inconstitucionalidad por la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que sigue los lineamientos trazados por la Corte en el mencionado fallo “ATE” (véase parágrafo II.9).

e) Amplitud de los ines sindicales Los intereses que constituyen objeto de promoción y defensa para las asociaciones sindicales trascienden la esfera estrictamente profesional, en cuanto tien-

den al desarrollo del trabajador como persona humana integral y, en tanto tal, miembro de una familia, una sociedad y un país. De allí que los objetivos resulten amplios y variados, comprensivos no solo del plano socioeconómico sino incluyendo también el cultural, el asistencial y comunitario, el educativo y formativo profesional y gremial, la prestación de servicios sociales solidarios, la cobertura de contingencias de salud y la recreación. Tal amplitud teleológica propia de la organización y acción sindical es receptada por la LAS desde su Título Preliminar, en el que advierte que el propio régimen regula “las asociaciones que tengan por objeto la defensa de los intereses de los trabajadores” (art. 2º, LAS), y precisa el signiicado de lo que el legislador entiende “por interés de los trabajadores”, al que identiica con “todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo”. El ordenamiento especial completa su segmento introductorio airmando que: “La acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que diiculten la realización plena del trabajador” (art. 3º, LAS).

f) Representación uniicada en los lugares de trabajo El régimen sindical argentino posee como particular característica la representación exclusiva de los trabajadores en la empresa o establecimiento, constituyéndose de tal modo en el “canal único” de representación, es decir, de naturaleza híbrida, al mismo tiempo sindical y unitaria. El delegado de personal y sus cuerpos colegiados —denominados comúnmente “comisiones internas”— constituyen órganos pertenecientes a la estructura organizacional del sindicato, al cual representan —en un juego de ida y vuelta— del mismo modo que a los trabajadores de la empresa o centro de trabajo, de los cuales aquéllos son mandatarios con indiferencia de que éstos se encuentren ailiados o no a la asociación sindical a la que los delegados pertenecen (arts. 40 a 45, LAS). La radicación de delegados sindicales en el núcleo productivo constituye una herramienta sumamente efectiva para la defensa de los intereses y derechos de los trabajadores, que distingue al sindicalismo argentino y consolida, junto con la negociación colectiva de eicacia general en la rama de actividad, una estructura funcional singularmente dinámica y potente en aras de su instrumentalidad connatural. La plasmación legal de esta representación uniicada, no se encuentra ajena al problema de constitucionalidad que trae aparejada la excesiva concentración de facultades sindicales en la personería gremial. El art. 41, inciso a), LAS, ha sido declarado inconstitucional por la Corte Suprema en el resonante fallo “ATE”, por cuanto para desempeñar las funciones de delegado, exige “(e)star ailiado a

la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta”16. La sentencia dictada por el máximo tribunal consideró que la exigencia de ailiación al sindicato con personería gremial, como condición indispensable para ejercer el cargo y funciones de delegado, es inconstitucional en cuanto implica un monopolio de representación que viola la libertad de asociación sindical —amparada en el art. 14 bis, CN, el Convenio nº 87 de la OIT y otras normas internacionales de jerarquía superlativa— en sus “dos vertientes”, individual y colectiva17.

g) Activo protagonismo político Otra seña de identidad del movimiento obrero argentino se encuentra en que la promoción y defensa de los intereses de trabajadores por parte de los sindicatos trasciende del ámbito profesional hacia el político-institucional, a través de su participación en foros de concertación social y el establecimiento de vínculos con organismos del Estado, partidos políticos y otras organizaciones sociales, la organización de grandes movilizaciones en apoyo o rechazo de medidas de política pública, e incluso tomando posición en las contiendas electorales18.

h) Elevada tasa de sindicalización El sindicalismo argentino ha mantenido una considerable alta tasa de sindicalización aun en el período de mayor caída en los niveles de empleo, comprendido entre los años 1993 y 200219.

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Para un mayor desarrollo del fallo y sus consecuencias, remito a mis trabajos: “La representación sindical en el lugar de trabajo a partir del fallo ‘ATE’: muchas preguntas y algunas respuestas”, en Revista de Derecho Laboral, 2009, Número extraordinario, Buenos Aires, pp. 145/177; y “La organización y representación sindical en la empresa”, en Simon, Julio César (dir.) y Ambesi, Leonardo (coord.), Tratado de Derecho Colectivo del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, 2012, t. I, pp. 419/610. La Corte señaló que el dispositivo en cuestión vulnera, en primer lugar, “la libertad de los trabajadores individualmente considerados que deseen postularse como candidatos a delegados”, a los cuales “constriñe, siquiera indirectamente, a adherirse a la asociación sindical con personería gremial, no obstante la existencia, en el ámbito, de otra simplemente inscripta”; y en segundo término, la libertad sindical de las organizaciones simplemente inscriptas, “al impedirles el despliegue de su actividad en uno de los aspectos y inalidades más elementales para el que fueron creadas”. Véase, CSJN, “Asoc. de Trabajadores del Estado —ATE— c. Ministerio de Trabajo”, sent. cit., consid. 9º; y asimismo, García, Héctor Omar, “La organización y representación…”, cit. en nota precedente, especialmente pp. 578/582. Corte, N. T., El Modelo…, cit. en nota 10, p. 31. La tasa de sindicalización correspondiente al período 2011 ha sido estimada en torno al 37% de los asalariados registrados del sector privado. Vid. Trajtemberg, David —Senén González,

Es asimismo amplia la cobertura de trabajadores por convenios colectivos, que alcanza al 85% del total de asalariados registrados20.

2. La libertad sindical en la Constitución La libertad sindical encuentra en el ordenamiento jurídico argentino actual un complejo engranaje de garantías articuladas, dispuestas en distintas normas de jerarquía superior. El núcleo del sistema de salvaguardas constitucionales se encuentra en el artículo 14 bis, introducido en el texto ordenado de la Constitución Nacional por la reforma de 1957 —impulsada por un gobierno autocrático21—, que asegura, conforme se anticipó en el apartado I de este capítulo, la libertad de organización y gestión democrática de los sindicatos y la autonomía colectiva, incluido expresamente el derecho de huelga. La tutela jurídica que la normativa superior prodiga a la libertad sindical se despliega a través de los tratados internacionales de derechos humanos, incorporados como fuentes propias del Derecho interno por la última enmienda consti-

Cecilia— Medwid, Bárbara, “Determinantes individuales de la ailiación sindical”, en Trabajo, ocupación y empleo. La complejidad del empleo, la protección social y las relaciones laborales, Serie Estudios nº 10, MTEySS, Buenos Aires, Diciembre de 2011, pp. 275 y ss. MTEySS, Estado de la negociación colectiva. Cuarto trimestre 2011, MTEySS, Dirección de Estudios de Relaciones de Trabajo, Buenos Aires, 2012, p. 6 (disponible en http://www.trabajo. gov.ar/left/estadisticas/descargas/negColectiva/201104T_negociacionColectiva.pdf). La dictadura autodenominada “Revolución Libertadora”, que depuso por la fuerza al gobierno constitucional del Presidente Juan D. Perón y gobernó entre 1956 y 1958, el día 27/04/1956 interrumpió la vigencia de la Constitución aprobada en 1949 y reinstauró el texto constitucional original de 1853, con sus reformas de 1860, 1868 y 1898. El gobierno de facto, en su intento de “desperonizar” el país y particularmente los sindicatos, había ya avanzado sobre la estructura sindical a través de medidas tales como la intervención de la Confederación General del Trabajo (CGT), dispuesta en noviembre de 1955, y el decreto-ley 9270/56, mediante el que había suprimido la personería gremial y avalaba la representación sindical mediante la simple inscripción registral. El mismo régimen militar había intervenido también la Confederación General Económica (CGE) y derogado la ley 14.295, por cuya aplicación el gobierno de Perón había conferido “personería gremial” a esta entidad empresarial. El instituto de la personería gremial fue reinstaurado para los sindicatos, por la ley 14.455, de 1958, y ha perdurado en los sucesivos regímenes especíicos subsiguientes (ley 20.615, de 1973, y ley de facto 22.105, de 1979), incluida la ley 23.551, que se encuentra vigente. Vid. Palomino, Héctor, “Caracterización de las nuevas inscripciones y personerías en la Argentina (2008-2009)”, en Trabajo, ocupación y empleo. Estudios laborales 2008, Serie Estudios Nº 8, MTEySS, mayo 2009, pp. 163/164; y Caballero, Julio-Pico, Jorge E, “Organizaciones sindicales de empleadores”, en Ackerman, Mario E. (dir.) y Tosca, Diego (coord.), Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2007, t. VIII (Relaciones colectivas de trabajo-I), p. 874. Véase asimismo la nota 2 del presente capítulo.

tucional, aprobada en 1994, la cual implícitamente depuró el texto de la norma fundamental de los vicios de origen que comprometían la validez, sino de todo su articulado, cuanto menos del artículo 14 bis22. El art. 75.22 de la Constitución surgida de la última reforma, declara —en la cláusula inal de su primer párrafo— que: “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. En el párrafo siguiente, la norma consigna que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADyDH); la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y su Protocolo Facultativo —entre otros instrumentos internacionales que enumera expresamente—, todos ellos “en las condiciones de su vigencia”, poseen “jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”23. De acuerdo con la doctrina sostenida por la Corte Suprema de Justicia a partir de 1995, la incorporación de los pactos y declaraciones sobre derechos humanos “en las condiciones de su vigencia” trae a su vez aparejada la introducción de los criterios interpretativos de los órganos internacionales de control de la aplicación de los propios tratados, con carácter de fuentes operativas del derecho interno, que como tales no pueden ser soslayadas por los tribunales argentinos24. Si bien dicho posicionamiento del supremo tribunal ante la interpretación y aplicación de las normas internacionales venía siendo sostenido desde sus primeras sentencias dictadas con posterioridad a la aprobación del nuevo texto de la Constitución25, la innovación atribuible a la doctrina sentada en el ya citado fallo “ATE”26 se cifra en la precisión que la Corte formula en esta sentencia respecto

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Véanse las notas 4 y 20 del presente capítulo. La misma jerarquía alcanzan los demás tratados sobre derechos humanos que resulten aprobados por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras del Congreso (art. 75.22, tercer párrafo). CSJN, 7/04/1995, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación” (Fallos: 328:514); ídem, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales s/accidente” (Fallos: 327:3753); entre otros. En rigor, la doctrina de la supremacía del Derecho internacional por sobre el ordenamiento interno fue receptada por la jurisprudencia de la Corte Suprema con anticipación a la reforma de 1994, cuando aplicó el art. 27 de la Convención de Viena de 1969, sobre el Derecho de los tratados, según el cual: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justiicación del incumplimiento de un tratado.” Vid. CSJN, 7/07/1992, “Ekmekdjián, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros” (Fallos: 315:1492; http://www.csjn.gov.ar/jurisp/ jsp/BuscadorSumarios). CSJN, sentencia citada en nota 8 del presente capítulo.

de la interpretación y aplicación puntual de los convenios de la OIT en materia de libertad sindical. La renovada jurisprudencia del máximo tribunal subraya enfáticamente que la regla sobre la interpretación de los tratados contenida en el art. 75.22, CN, al ser aplicada sobre los convenios internacionales del trabajo, determina la introducción de los principios hermenéuticos emanados de los informes de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) y de las decisiones del Comité de Libertad Sindical, con carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales del país27. En el mismo fallo, la Corte adoptó la tesis de la jerarquía constitucional del Convenio nº 87 de la OIT, que había sido anticipada por la doctrina cientíica28, que oportunamente había reparado en la integración de dicho convenio al PIDESC y el PIDCP, ambos expresamente ubicados en la cima del ordenamiento jurídico argentino por el art. 75.22, CN29. Tal como se anticipó en el parágrafo II.1.f del presente informe, el núcleo resolutivo de la sentencia se encuentra en la declaración de inconstitucionalidad del art. 41, inciso a), LAS, que constituye una pieza clave del “monopolio de representación” que la ley sindical puso en manos de la asociación con personería gremial. La Corte consideró —a mi entender, sin desacierto— que el dispositivo legal contradice el principio de libertad sindical, garantizado conjuntamente por

García, Héctor Omar, “La libertad sindical en las condiciones de su vigencia”, rev. DT, Año LXVIII, nº XII-dic. 2008, pp. 1086/1087. Véase, por todos, Rodríguez Mancini, Jorge, “Las instituciones del Derecho Colectivo del Trabajo y la Constitución Nacional”, en VV.AA. (Álvarez, Eduardo y otros), Derecho Colectivo del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, 1998, p. 47 y ss. La Corte caracterizó como un “hito mayúsculo” en el historial de la consagración jurídica internacional de la libertad sindical lo establecido por los arts. 8.3 del PIDESC y 22.3 del PIDCP, los cuales, valiéndose de enunciados prácticamente idénticos, disponen que “nada de lo dispuesto” —respectivamente en dichos pactos— “autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías” (considerando 3º). La sentencia subraya que: “El Convenio (87), además de haber sido ratiicado por la Argentina (en 1960) y estar claramente comprendido en la (…) Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, ha sido hecho propio (…) por dos tratados con jerarquía constitucional. A este respecto, resulta nítida la integración del Convenio nº 87 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por vía del citado art. 8.3 (…) Del mismo modo corresponde discurrir en orden al art. 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…” (consid. 5º). Dicha tesis ha sido hecha propia más recientemente por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en autos “Ferulano, Pío Leonardo y otros c. FACERA SA s/Amparo gremial”, 5/10/2011 (expte. L. 79.331); “Sandes, Hugo Raúl c. Subpga SA s/Indemnización por despido”, 5/10/2011 (expte. L. 93.122); y “Acevedo, Ramón Oscar c. Supbga s/Despido”, 12/10/2011 (expte. L. 95.980).

el artículo 14 bis y el Convenio nº 87, en cuanto condiciona doblemente la postulación de los trabajadores para ejercer la función de delegados del personal, exigiéndoles encontrarse ailiados al sindicato con personería gremial y postularse en comicios que, según la literalidad legal, sólo pueden ser convocados por éste. La sentencia también se abrevó en casos líderes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los que este tribunal internacional hizo valer la protección a la libertad sindical establecida en el art. 16.1 de la Convención Americana celebrada en San José de Costa Rica, para poner debidamente a resguardo los derechos de libertad sindical de todos los sindicatos, sin distinciones, contra los excesos de intervencionismo en que incurre la LAS, en detrimento de la capacidad de organización y de acción de las asociaciones con simple inscripción. El pronunciamiento de la Corte federal trajo a colación la argumentación de la Corte Interamericana, en cuanto postula que “todo el ‘corpus iuris’ de los derechos humanos pone de resalto en contenido del derecho de asociación sindical y las dos inseparables dimensiones de éste, individual y social”, las cuales “deben ser garantizadas simultáneamente, puesto que la libertad para asociarse y la persecución de ciertos ines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los ines que se proponga”30. Con respecto a la primera de tales dimensiones —la individual—, el fallo “ATE” remarcó la doctrina de su homóloga interamericana, en cuanto a que la tutela de la libertad sindical “no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para utilizar esa libertad”, por lo que los trabajadores que deseen postularse a elecciones de representantes del personal no pueden verse constreñidos, “siquiera indirectamente, a adherirse a la asociación sindical con personería gremial, no obstante la existencia, en el ámbito de otra simplemente inscripta” (considerandos 6º y 9º). Con respecto a la dimensión colectiva o “social” del derecho en cuestión, la Corte añadió —siempre con apoyo en la jurisprudencia del citado tribunal internacional— que, en tanto constituye un “medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados ines en conjunto y beneiciarse de los mismos”, la libertad sindical radica, “básicamente, en la facultad tanto de constituir organizaciones sindicales, cuanto de ‘poner en marcha su

CSJN, sent. cit. (consid. 6º), con remisión a CIDH, “Huilca Tecse vs. Perú, fondo, reparaciones y costas”, sent. 3/03/2005, Serie C, Nº 121, párr. 69. Véase, asimismo, García, H. O., “La organización y representación…”, cit. en nota 15.