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REFINANCIACIONES DE DEUDA, ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO Y CONCURSO DE ACREEDORES (Adaptado a la Ley 14/2003, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, e incluye el análisis de la nueva figura preconcursal del “acuerdo extrajudicial de pago”)

EDUARDO AZNAR GINER

Abogado. Administrador concursal Director de AZNAR & MONDÉJAR ABOGADOS Valencia

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

Colección dirigida por:

Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-69 - MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

DEDICATORIA PLURAL A Inés y Sergio Moreno González; Ainoa, Leyre y Asier Palomares Zaldúa; Santos Mondéjar Jr, Enrique, Paula y Jacobo Martí Viana; Antonio y Pablo Hidalgo; Javier Novella Nebot y, como no, a mis queridos hijos Julia, Álvaro y Jorge Aznar Nebot. Mas que nunca en estos tiempos revueltos que sufrimos, ruego que los Ángeles os cuiden y guíen, y que la vida sea siempre amable, simpática y generosa con vosotros. A mi amigo Paco Palomares, buen letrado y mejor persona, quien con arrojo se ha lanzado al difícil mundo de los concurso de acreedores en el que le auguro toda suerte de éxitos. A Juana Mico, ejemplo de humanidad que con su ejecutoria diaria siempre nos recuerda que el ser humano no está reñido, aunque a menudo lo parezca, con la decencia, dignidad y solidaridad hacia el desfavorecido, Santos Mondéjar, Raúl Monsalve, y mi querido hermano Alvaro Aznar, todos ellos amigos, buenas personas y grandes profesionales de la abogacía. A Sara Tornero, sin la cual mi vida profesional sería un absoluto caos en el que siempre reinaría el desorden y la improvisación. Al Profesor Francisco Vicent Chuliá, el autentico “Leo Messi del derecho mercantil”, y un hombre honesto, humano, bueno y sabio, amen de trabajador incansable, cuya figura constituye un ejemplo para todos de superación ante la adversidad y las dificultades de la vida, así como de excelencia, personal y profesional, todo ello con la única guía del esfuerzo, el compromiso, la seriedad y la rectitud en su ejecutoria universitaria y profesional. A Enrique Martí Sánchez de León, Notario ahora de Ontinyent, otro hombre bueno y sabio. A Carmen González, ejemplo de lo que debe ser una diligente funcionaria, y Carlos Moreno, mago de la informática y los algoritmos, primero amigos de mujer, posteriormente amigos comunes de ambos y, realmente, ya parte de nuestra familia, pues como tal los tenemos y sentimos. Con la esperanza de conocer el “palacio” que han levantado en ese remanso de paz que es Piedralaves. A Pedro Martínez Martínez, a quien desgraciadamente veo menos de lo que me gustaría, amigo, magnifica y honesta persona y profesional que, con

Dedicatoria plural

destreza, maneja ejemplarmente todo lo relacionado con las auditorías, los asuntos económicos y fiscales y los concursos de acreedores. A Vicente Lafarga y Javier Alcover, gente joven, sana, sensata y magníficos estudiantes, sobrinos de mi mujer que ya también son míos, que en muy poco tiempo se han convertido en dos hombretones hechos y derechos con un espléndido futuro personal y profesional en el horizonte. A mis queridos amigos de Cercedilla, en especial, a Cristina y Javier, con quien comparto animadas horas de conversación y piscina durante los plácidos y tranquilos veranos de la citada y bella localidad de la Sierra de Madrid. Y como siempre, a Mónica. Sin ella a mi lado, nada hubiera sido posible ni tendría sentido o interés para mi.

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I. SOBRE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y MI RADICAL DESCONFIANZA ANTE ELLOS................................................................................. 17 I.1. ¿Qué es un acuerdo de refinanciación? O, por lo menos, que debería ser.................................................................................... 17 I.2. La otra realidad de los acuerdos de refinanciación y su negociación............................................................................................... 23 I.3. El apoyo entusiástico a los acuerdos de refinanciación como salida a situaciones de crisis empresarial......................................... 26 I.4. Aparición de riesgos concursales que afectan a los acuerdos de refinanciación. Necesidad de protección....................................... 27 I.5. La fallida reforma concursal introducida por el Real Decreto-Ley de 3/2009, de 27 de marzo........................................................... 32 I.6. Segundo intento: La Reforma concursal introducida en la Ley 38/2011........................................................................................ 35 I.7. ¿A la tercera va la vencida? La reforma introducida por la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Conclusión............................................................................................... 38 II. LAS NEGOCIACIONES PREVIAS A LA CONCLUSIÓN DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN. EL COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES DURANTE LA NEGOCIACIÓN...................................................................................... 41 II.1. ¿Tienen valor esas negociaciones previas a la conclusión del acuerdo de refinanciación?........................................................... 43 II.1.1. Tratos preliminares e interpretación del posterior acuerdo de refinanciación........................................................ 45 II.1.2. Tratos preliminares e integración del posterior acuerdo de refinanciación............................................................. 47 II.1.3. Tratos preliminares e ineficacia del contrato................... 48 II.2. La buena fe. La actuación de las partes durante la negociación del acuerdo de refinanciación....................................................... 48 II.2.1. Buena fe de las partes en el proceso refinanciador......... 48 II.2.2. Deber de información durante la negociación del acuerdo de refinanciación........................................................ 53 II.2.3. Deber de diligencia en la respuesta................................. 55 II.2.4. Deber de secreto respecto de la información recibida.... 57 II.2.5. El deber de protección.................................................... 58 II.2.6. Limitaciones a las negociaciones paralelas..................... 58 II.2.7. Deber de iniciar y continuar las negociaciones con intención de concluirlas y de no abandonarlas sin justa causa.............................................................................. 59 II.2.7.1. Existencia de una confianza tutelable............ 60

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II.2.7.2.

II.3.

Abandono injustificado de los tratos preliminares............................................................. 61 II.2.7.3. Existencia del daño........................................ 62 La negociación del acuerdo de refinanciación y la generación de responsabilidad precontractual..................................................... 63 II.3.1. Fundamento de la llamada responsabilidad precontractual: la buena fe............................................................... 63 II.3.2. Actuaciones de las partes durante la negociación de un acuerdo de refinanciación que puede ser objeto de responsabilidad precontractual............................................ 64 II.3.3. El daño indemnizable...................................................... 67

III. PROTECCIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN EX ANTE CONCURSO DE ACREEDORES: EL ART. 5 BIS LC COMO MECANISMO DE BLINDAJE DURANTE LA NEGOCIACIÓN DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN.................................................................................................... 69 III.1. Finalidad del art. 5 Bis LC: protección no sólo al deudor que negocia una propuesta anticipada de convenio, sino también ahora a quien conviene un acuerdo de refinanciación con sus acreedores o un acuerdo extrajudicial de pagos........................................ 69 III.2. La protección del deudor tras la comunicación del art. 5 Bis LC. Escudo ante solicitudes de concurso necesario y el riesgo de calificación culpable del posterior concurso de acreedores. Pero nada más...................................................................................... 77 III.2.1. Alcance de la protección conferida al deudor por la comunicación del art. 5 Bis LC........................................... 80 III.3. Presupuestos de la comunicación................................................ 91 III.3.1. ¿Insolvencia del deudor?................................................ 91 III.3.2. ¿La comunicación debe presentarse dentro del plazo de dos meses a que alude el art. 5.1 LC?............................ 96 III.3.3. El inicio de negociaciones para pactar el acuerdo de refinanciación..................................................................... 97 III.3.4. Posibilidad de presentar propuesta anticipada de convenio............................................................................... 101 III.4. Procedimiento.............................................................................. 101 III.4.1. Forma de la comunicación.............................................. 101 III.4.2. Legitimación................................................................... 103 III.4.3. Juzgado competente....................................................... 105 III.4.4. Plazo de presentación..................................................... 105 III.4.5. Contenido de la comunicación. ¿Control judicial de la misma?........................................................................... 106 III.5. Tramitación de la comunicación.................................................... 109 III.6. Efectos de la comunicación.......................................................... 114 III.6.1. Comportamiento del deudor durante el periodo de protección............................................................................ 118

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11 III.6.2. ¿El deudor debe agotar los plazos protectorios?............ 119 III.6.3. El deudor, o el mediador concursal, no insta la declaración de concurso, o la presenta una vez transcurrido el plazo de un mes, habiendo solicitud de concurso necesario pendiente de provisión........................................... 120 III.6.4. El deudor, o el mediador concursal, presenta, una vez transcurrido el plazo de un mes, la solicitud de concurso sin que nadie hubiese instado su concurso necesario................................................................................... 121 III.6.5. Transcurrido el plazo, ni el deudor ni ningún legitimado al efecto, instan el concurso del primero........................ 121 III.6.6. El deudor ha dejado de ser insolvente durante el periodo de protección.................................................................. 122 III.7. ¿Cabe el ejercicio de la acción directa ex art. 1597 CC?............... 124 III.8. Dotación por insolvencia y comunicación del art. 5 Bis LC........... 126 III.9. La acción rescisoria concursal y la comunicación del art. 5 Bis LC................................................................................................. 128 III.10. La comunicación del art. 5 bis LC y la homologación del acuerdo de refinanciación ex DA 4ª LC....................................................... 129

IV. LA PROTECCIÓN DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN FRENTE A LA ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL. EL ART. 71.6 LC........................................... 133 IV.1. Finalidad del art. 71.6 LC. Protección de determinados acuerdos de refinanciación frente a la acción rescisoria concursal.............. 134 IV.2. Los acuerdos de refinanciación incluidos en la norma................. 138 IV.2.1. Carácter mínimo del acuerdo. ¿Caben otros negocios en el acuerdo de refinanciación?..................................... 139 IV.2.2. Ampliación del crédito disponible................................... 141 IV.2.3. Modificación de obligaciones.......................................... 145 IV.3. Partes del acuerdo........................................................................ 147 IV.3.1. Deudor............................................................................ 147 IV.3.2. Acreedores...................................................................... 147 IV.4. Acuerdo de refinanciación y plan de viabilidad............................. 150 IV.4.1. Finalidad del plan de viabilidad....................................... 150 IV.4.2. ¿Quién redacta el plan de viabilidad? Forma del mismo. 152 IV.4.3. La continuidad de la empresa en el “corto y el medio plazo”.............................................................................. 154 IV.4.4. Sentido de la expresión “continuidad de la empresa”..... 157 IV.5. Requisitos del acuerdo................................................................. 158 IV.5.1. Quorum........................................................................... 158 IV.5.1.1. ¿Qué acreedores pueden suscribir el acuerdo?................................................................ 159 IV.5.1.2. Computo del quórum.................................... 162

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IV.6.

IV.5.1.3. Participación de los acreedores en el acuerdo. La suscripción del acuerdo por acreedores no financiadores...................................... 163 IV.5.1.4. Acuerdos de grupos y cómputo del quórum. 165 IV.5.2. Informe del experto independiente.................................. 166 IV.5.2.1. Procedimiento............................................... 168 IV.5.2.2. Cualificación profesional del experto............. 176 IV.5.2.3. ¿Debe intervenir el experto en la negociación del acuerdo de refinanciación?.............. 177 IV.5.2.4. El coste del informe....................................... 179 IV.5.2.5. El objeto del informe..................................... 180 IV.5.2.6. Sentido del Informe....................................... 183 IV.5.2.7. Publicidad del informe.................................. 186 IV.5.2.8. Incompatibilidad............................................ 187 IV.5.3. Instrumento público........................................................ 188 La eventual pretensión rescisoria................................................. 191 IV.6.1. ¿La protección rescisoria impide la intervención del Juez?.............................................................................. 191 IV.6.2. Legitimación................................................................... 192

V. BLINDAJE ANTIRESCISORIO DE LAS GARANTÍAS PUBLICAS. ART. 71.5.3º LC................................................................................................. 195

VI. PROTECCIÓN LIMITADA DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN FRENTE A LA ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL.................................... 197 VI.1. Acuerdos de compensación y garantías financieras..................... 197 VI.2. Liquidación anticipada.................................................................. 198 VI.3. Hipotecas inscritas a favor de las entidades de crédito................. 200

VII. LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN. DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA LC..................................................... 215 VII.1. Acuerdos susceptibles de homologación...................................... 221 VII.2. Objeto principal de la homologación. La extensión de la espera pactada en el acuerdo de refinanciación....................................... 231 VII.3. Procedimiento de homologación.................................................. 238 VII.3.1. Solicitud. Plazo para instar la homologación.................. 238 VII.3.2. Legitimación................................................................... 240 VII.3.3. Competencia................................................................... 241 VII.3.4. Admisión a tramite. La paralización de ejecuciones singulares............................................................................ 242 VII.3.5. Resolución de la homologación...................................... 249 VII.3.6. Oposición a la homologación.......................................... 265 VII.3.7. Efectos de la homologación............................................ 270 VII.3.8. Incumplimiento del acuerdo de refinanciación................ 271

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VIII. FRESH MONEY, ACUERDO DE REFINANCIACIÓN Y EL CONCURSO DE ACREEDORES........................................................................................... 275 VIII.1. Dinero nuevo y refinanciación preconcursal................................. 278 VIII.1.1. Créditos objeto de protección......................................... 280 VIII.1.2. El privilegio del dinero nuevo desde un punto de vista subjetivo......................................................................... 282 VIII.1.3. El pago del crédito amparado en el fresh money............ 283 VIII.1.3.1. El crédito contra la masa............................... 283 VIII.1.3.2. El crédito privilegiado.................................... 284 VIII.1.4. La ausencia de control judicial en el régimen del fresh money. El destino del dinero nuevo y su incidencia en el mantenimiento del privilegio........................................... 285 VIII.2. Financiación postconcursal........................................................... 287 VIII.3. Exclusión del régimen del fresh money........................................ 289

IX. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS. LA LLAMADA MEDIACIÓN CONCURSAL............................................................................................. 291 IX.1. Que es un acuerdo extrajudicial de pago...................................... 291 IX.2. ¿Quiénes son parte de un acuerdo extrajudicial de pagos?.......... 294 IX.2.1. La parte deudora............................................................. 294 IX.2.2. Los acreedores............................................................... 302 IX.3. Procedimiento.............................................................................. 304 IX.3.1. Procedimiento para la designación del mediador concursal.............................................................................. 304 IX.3.1.1. Solicitud........................................................ 304 IX.3.1.2. Órgano competente para recibir y resolver la solicitud........................................................ 306 IX.3.1.3. Sustanciación de la solicitud y designación de mediador concursal.................................. 307 IX.3.2. El procedimiento de negociación y, en su caso, conclusión del acuerdo de refinanciación.................................. 320 IX.3.2.1. Inicio de la negociación: convocatoria al deudor y acreedores...................................... 321 IX.3.2.2. Efectos de la iniciación del expediente.......... 326 IX.3.2.3. Desarrollo de la negociación y formulación del plan de pagos............................................ 330 IX.3.2.4. Celebración de la reunión con los acreedores. Resultado y consecuencias del mismo... 336 IX.3.2.5. Impugnación del acuerdo.............................. 359 IX.3.3. Tratamiento de créditos de derecho público en caso de acuerdo extrajudicial de pagos........................................ 362

X. EL SOBRESEIMIENTO GENERAL DE PAGOS, CONCURSO NECESARIO Y ACUERDO DE REFINANCIACIÓN............................................................... 365

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XI. ACUERDO DE REFINANCIACIÓN, ADMINISTRADOR DE HECHO Y CALIFICACIÓN DEL CONCURSO....................................................................... 373 XI.1. Refinanciación versus administrador de hecho............................ 373 XI.2. Calificación del concurso versus acuerdo de refinanciación......... 374

XII. FISCALIDAD, CONTABILIDAD Y ACUERDO DE REFINANCIACIÓN............ 379 XII.1. Contabilización y fiscalidad de los pactos objeto del acuerdo de refinanciación............................................................................... 379 XII.1.1. Ideas básicas sobre fiscalidad........................................ 379 XII.1.2. Reglas básicas de la contabilidad................................... 380 XII.1.3. Contabilización de los instrumentos financieros............. 382 XII.1.4. Información en la memoria sobre el aplazamiento de pago a proveedores........................................................ 386 XII.1.5. La aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido......... 387 XII.1.6. Constitución de hipotecas y afianzamiento de operaciones.................................................................................. 391 XII.1.6.1. Tratamiento contable de los gastos asociados a la obtención de un aval........................ 391 XIII.1.6.2. Tributación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.................................................. 392 XII.1.6.3. Sujeción a ITP-AJD de un documento notarial en el que se documente la novación de un préstamo hipotecario o de un crédito hipotecario....................................................... 393 XII.1.6.4. Exención por AJD sobre novación de préstamos hipotecarios........................................... 395 XII.1.6.5. Cancelación del crédito hipotecario con una entidad y constitución de préstamo hipotecario con otra entidad financiera................... 396 XII.1.6.6. Base imponible en la tributación por la ampliación de la cuantía de un préstamo hipotecario........................................................... 397 XII.1.6.7. Igualdad de rango en nuevas hipotecas........ 398 XII.1.6.8. Aval personal otorgado posteriormente a la constitución de un préstamo hipotecario...... 398 XII.1.6.9. Tributación en la renta personal del tercero que avala....................................................... 400 XII.1.6.10. Constitución de hipotecas unilaterales a favor de la Hacienda Pública............................ 401 XII.1.7. Ampliación del crédito disponible................................... 404 XII.1.7.1. Registro contable.......................................... 404 XII.1.7.2. Tributación por el Impuesto sobre Sociedades................................................................ 405 XII.1.7.3. Imposición indirecta...................................... 406

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15 XII.1.8. Deudas de la sociedad con el socio o partes vinculadas. 406 XII.1.8.1. Condonación de las deudas........................... 406 XII.1.8.2. Préstamos a tipo de interés cero o inferior a mercado........................................................ 408 XII.1.9. Establecimiento de una quita y espera............................ 409 XII.1.9.1. Registro contable del nuevo crédito resultante de la quita y espera............................... 409 XII.1.9.2. Tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sociedades........................................................ 411 XII.1.9.3. La reforma de 2011 sobre el aprovechamiento de las bases imponibles negativas.... 413 XII.1.10. La recuperación de las cuotas de IVA............................. 414 XII.1.11. Cesión de créditos.......................................................... 415 XII.1.11.1. Tratamiento contable de la compra de unos derechos de crédito deteriorados.................. 415 XII.1.11.2. Exención por IVA sobre la transmisión de créditos......................................................... 418 XII.1.11.3. Recuperación del IVA sobre los créditos adquiridos......................................................... 419 XII.2. El deterioro del crédito por la insolvencia del deudor en la fase preconcursal................................................................................. 420 XII.2.1. Contabilidad.................................................................... 420 XII.2.2. Fiscalidad........................................................................ 424 XII.2.2.1. Impuesto sobre Sociedades.......................... 424 XII.2.2.2. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas........................................................... 430 XII.3. La recuperación del IVA por la insolvencia del deudor.................. 431 XII.4. La dación en pago......................................................................... 435 XII.4.1. Contabilidad.................................................................... 438 XII.4.1.1. La deudora.................................................... 438 XII.4.1.2. La acreedora................................................. 439 XII.4.2. Tributación de la dación en pago..................................... 440 XII.4.2.1. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas........................................................... 440 XII.4.2.2. Impuesto sobre Sociedades.......................... 447 XII.4.2.3. Impuesto sobre el Valor Añadido.................. 448 XII.4.2.4. Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.............. 454 XII.4.2.5. Impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana................. 455

XIII. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................... 459 XIV. FORMULARIOS......................................................................................... 469

I. SOBRE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y MI RADICAL DESCONFIANZA ANTE ELLOS I.1. ¿QUÉ ES UN ACUERDO DE REFINANCIACIÓN? O, POR LO MENOS, QUE DEBERÍA SER No me gustan los acuerdos de refinanciación. O mejor dicho, desconfío de los acuerdos de refinanciación y, en general, de las instituciones preconcursales que ciertamente y como muy bien se ha dejado dicho, constituyen piezas ajenas al sistema concursal español que distorsionan el tratamiento paritario de los acreedores1. La anterior afirmación no impide que considere inocuos los actos de saneamiento ordinarios llevados a cabo por el deudor ante una situación cercana o tendente a la insolvencia, esto es, en una fase preconcursal, para intentar resolverla, aun cuando, desgraciadamente, devengan insuficientes y fallidos, y la empresa termine abocada al concurso de acreedores. Estos actos, habitualmente y de forma genérica, se nominan “acuerdo de refinanciación”. Pero, ¿cuál es la definición de un acuerdo de refinanciación? Nada dice la Ley al respecto pues no es, o no debería ser, función de la Ley establecer definiciones. Ciertamente el art. 71.6 LC alude a los acuerdos de refinanciación, pero no con la finalidad de definirlos, sino de delimitar y establecer criterios y parámetros en base a los cuales se entenderá que nos hallamos ante un acuerdo de refinanciación amparado en el art. 71.6 LC. No existe, pues, una definición legal de acuerdo de refinanciación. En mi opinión, podemos definir el acuerdo de refinanciación como aquel contrato alcanzado al amparo del art. 1255 CC por el deudor, o varios deudores conjuntamente, y su acreedor, o varios de sus acreedores, esto es tanto de forma bilateral como multilateral, compuesto a su vez por una suerte de pactos que, normalmente, conforman un negocio jurídico único e inescindible que tiene su base y fundamento en un plan de viabilidad, tendente a procurar la viabilidad y continuidad empresarial del deudor, y a prevenir o evitar la eventual insolvencia o simplemente las dificultades financieras

OLIVENCIA, M., “Las reformas”, pág. 22.

Eduardo Aznar Giner

del mismo2. Aunque ciertamente, tan acuerdo de refinanciación es la figura expuesta como aquel pacto simple por el que un acreedor y deudor, por ejemplo, novan el plazo de devolución de un préstamo. Y digo “procurando” por cuanto un acuerdo de refinanciación, que se plantea como una alternativa a la solución concursal o preventiva de la insolvencia, en modo alguno implica ni se constituye en garantía de continuidad o viabilidad de la deudora, pues la bondad del mismo y la seriedad en su negociación y conclusión, no empece ni impide su posterior fracaso y la frustración de su objetivo, con la consiguiente declaración concursal. Por lo tanto, el acuerdo de refinanciación, en cuanto a su configuración y contenido, no está reglado. Nace de la negociación y libre voluntad contractual y obligacional de las partes, deudor y acreedor, con un único limite: el contenido del art. 1255 CC y el respeto a la Ley, la moral y el orden público. En base a dicha autonomía de la voluntad, las partes alcanzan ese acuerdo de refinanciación. La deudora, a efectos de superar la crisis financiera y económica, y en demasiadas ocasiones, directamente, la insolvencia que ya soporta al tiempo de instar la refinanciación de su deuda, permitiendo la continuidad y viabilidad de su empresa. Y los acreedores, no tanto por una loable voluntad y deseo de procurar y favorecer esa continuidad y viabilidad, sino guiados por una intención solutoria: conseguir el cobro de lo a ellos debido por el deudor. Ni más ni menos. Porque, no nos llevemos a engaño, es esa y no otra la finalidad del acuerdo de refinanciación desde la perspectiva del acreedor: cobrar. De esta forma, el acuerdo de refinanciación se convierte en una herramienta, un instrumento, que facilita la viabilidad y continuidad de la empresa, y a través de ello y los ingresos que genere la deudora, posibilitar que ésta pague, total o parcialmente, lo que adeuda a sus proveedores, trabajadores, entidades de crédito etc. Deudor y acreedor, pues, serán las partes del acuerdo de refinanciación. O mejor dicho, deudor o deudores, pues el acuerdo de refinanciación puede tener por objeto el pasivo de un único deudor o de varios deudores vinculados entre sí o que conformen un grupo de sociedades y que refinancian conjuntamente, de forma unitaria, su deuda. La parte deudora normalmente será profesional, comerciante o empresario, siendo indiferente que sea persona física o jurídica, aunque no debe haber inconveniente en que lo

BAUTISTA SAGES, F. “Aspectos”, pág. 89, autor éste citado por GARCÍA-CRUCES, J.A., “Configuración”, pág. 29.

Refinanciaciones de deuda, acuerdos extrajudiciales…

suscriba una persona natural no comerciante con sus acreedores. Pero en ese caso, y como expondré en su momento, la refinanciación no podrá gozar de la protección y medidas incentivadoras de su conclusión que se prevén en la Ley Concursal. Y lo mismo cabe decir respecto a la parte acreedora. Podrá intervenir en la refinanciación un solo acreedor o varios acreedores del deudor, negociando conjuntamente o de forma paralela, sin que sea necesario que las medidas refinanciadoras sean adoptadas por los acreedores intervinientes de forma proporcional o en igual medida o intensidad. Como tampoco es preciso, a la hora de negociar el acuerdo de refinanciación, que el deudor entable negociaciones con todos los acreedores. Siquiera que se dirija a todos ellos a efectos de comunicarles e informarles sobre la existencia del proceso negociador. Es el deudor quien decide a que acreedores debe dirigirse a efectos de entablar la negociación tendente a la refinanciación de su deuda y la continuidad de su actividad3. Y normalmente los acreedores financieros serán los únicos llamados a la negociación, quedando el resto de acreedores no sólo al margen de la misma, sino que, incluso, ni tan siquiera recibirán noticias de la existencia y/o resultado de la refinanciación. Por otro lado, es indiferente el tipo de acreedor que interviene en el acuerdo. Normal y habitualmente, como acabo de indicar, el “refinanciador” será entidad de crédito. Pero no hay inconveniente legal en que lo sea un proveedor, la Hacienda Pública, Seguridad Social, etc4. Respecto de las Administraciones Públicas y sin perjuicio de lo establecido en la DA 7ª LC, ciertamente el principio de indisponibilidad del crédito público veta quitas, transacciones o condonaciones del mismo. Sin embargo, no veo inconveniente (o no debería haberlo) en que una Administración Publica conceda un aplazamiento o fraccionamiento del pago de un crédito público5, previa prestación de las oportunas garantías, y que dicho aplazamiento o fraccionamiento se inserte o vincule a un acuerdo de refinanciación en el que participen otros acreedores. Normalmente dicho pacto con la Administración Pública se tramitará y negociará extramuros del acuerdo de refinanciación, pero no debería existir impedimento alguno en su vinculación a un pacto refinanciador con otros acreedores. Pues normalmente y a través del Plan de

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CURTO POLO, M.M, “La posición”, pág. 97. PIÑEL LÓPEZ, E. “Los requisitos”, pág. 38. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R. y HERNÁNDEZ MENDIVIL, J. “Comentario”, pág. 979. PULGAR EZQUERRA, J. “Estrategias”, pág. 91. Circunstancia previstas en los arts. 65 LFT, 32 RD 505/1985 y 31 RGRSS.

Eduardo Aznar Giner

Viabilidad existirá conexión entre ambos. Tampoco debería existir obstáculo legal en que dicho pacto con el acreedor publico se alcanzase en la misma negociación mantenida con el resto de acreedores pero de manera independiente al acuerdo de refinanciación que pudiesen alcanzar estos últimos con el deudor común. O que la Administración, simplemente, suscriba el citado acuerdo refinanciador, como un acreedor más, pero sin participar en el mismo y, por lo tanto, sin vincular al crédito público, a efectos de que surjan determinados efectos protectorios del mismo. Pues ese acuerdo puede dar viabilidad y continuidad a la empresa y ello permitir a la Hacienda Pública percibir su crédito6. También es indiferente la clase del crédito, que disfrute o no de garantía real o personal, o se halle incorporado a título ejecutivo. O que este vencido o sea exigible, la clasificación que eventualmente y en un posterior concurso correspondería a tal crédito, o si el crédito es dinerario o no dinerario. Igualmente se incluye a aquellos acreedores a los que no les afecte el acuerdo en el posterior concurso. Y en esta línea, es perfectamente posible que el acreedor que refinancie sea persona especialmente relacionada con el deudor (por ejemplo, su administrador)7. La Ley no distingue y, como señala SANCHO GARGALLO, el acuerdo se alcanza fuera del concurso8. Por otro lado, el contenido de ese acuerdo de refinanciación, de los pactos que lo integran, no es cerrado sino que debe entenderse desde un punto de vista amplio, flexible y abierto. Normalmente consistirá en una novación de obligaciones financieras (modificación del plazo, carencia de principal y/o intereses, modificación de tipos de interés etc) y/o la aportación de nueva liquidez (fresh money) al deudor para posibilitar el buen fin del acuerdo, bien mediante la concesión de nuevo crédito o la ampliación de uno preexistente. Todo ello previa prestación, en su caso, de las correspondientes garantías, reales o personales, por el propio deudor o terceros (normalmente, personas vinculadas a éste), bien extendiendo las preexistentes a nuevas obligaciones establecidas en virtud de la refinanciación, bien constituyendo nuevas garantías.

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CURTO POLO, M.M, “La posición”, págs. 108 a 110. Esta posibilidad ya se contempla respecto del acuerdo extrajudicial de pago. Vid. Disposición adicional séptima LC. PULGAR EZQUERRA, J. “Estrategias”, pág. 92 y 93. SANCHO GARGALLO, I. “Las acciones”, pág. 1198.

Refinanciaciones de deuda, acuerdos extrajudiciales…

Pero también pueden comprender otros negocios tales como la dación en pago, la enajenación de activos, la subordinación o condonación de créditos, el cierre de líneas de negocio, de establecimientos fabriles o mercantiles, expedientes de regulación de empleo, condonación y/o capitalización de deudas de socios o personas a estos vinculadas, o modificaciones estructurales (operaciones de fusión, escisión, etc). Junto a lo anterior, la parte deudora asume una serie de obligaciones, de hacer o no hacer, tendentes a asegurar el cumplimiento del acuerdo de refinanciación. Así se suele prohibir o condicionar, incluso, sometida a la previa autorización por comités de acreedores, la enajenación o arrendamiento de activos, el reparto de dividendos, la devolución de aportaciones, el pago de deudas a los socios, administradores o personas vinculadas a la deudora, el gravamen de sus bienes o el otorgamientos de garantías, reales o personales, a favor de créditos de terceros. También se limita o prohíbe al deudor endeudarse otorgando nuevas garantías o efectuar operaciones fuera del tráfico ordinario de su actividad (pues si se le permite y se obliga a llevar a cabo los pagos ordinarios: nóminas, seguridad social, retenciones, proveedores, luz, etc). Finalmente, también se prohíbe y/o condiciona el pago de las deudas contraídas con sus acreedores financieros de forma distinta a la prevista en el acuerdo de refinanciación; el pago de deudas no vencidas o de forma anormal. Los supuestos son múltiples y variados. Además, en el propio acuerdo de refinanciación se suelen conceder a determinados acreedores, y más concretamente, a las entidades financieras, facultades tendentes a la comprobación del concreto cumplimiento y ejecución del pacto refinanciador por parte del deudor. Piénsese en aquellas que permiten recabar información financiera o contable de la sociedad deudora, instar unilateralmente una auditoría de cuentas o la revisión de su contabilidad. Y junto a ellas, también es habitual otorgar a dichos acreedores financieros, pues así lo exigen al refinanciar, potestades que les permiten intervenir en la gestión de la deudora, incluso, ser designado consejero de la sociedad refinanciada. Aunque, normalmente, tal intervención se efectuará sin formar parte de su órgano de administración. Todo ese conjunto de medidas tiene su origen en un previo y exhaustivo análisis de la situación legal, patrimonial y financiera del deudor revisada por profesionales (auditores, economistas, abogados, sociedades multidisciplinares que integran a dichos profesionales…), quienes a través o resultas del correspondiente plan de viabilidad, proponen las mismas como solución a la

Eduardo Aznar Giner

crisis que padece la empresa deudora. Y, normalmente cuentan con el apoyo de los propios acreedores. Además, su negociación y conclusión está (o debería estar) guiada por el principio de la buena fe (art. 7 y 1258 CC). De esta forma, la parte deudora, durante el periplo negociador, debe continuar con la actividad ordinaria propia de su empresa, evitando los actos extraordinarios o, si procede acometerlos, informando puntual y lealmente de ello a sus acreedores de ello a efectos que puedan evaluar su incidencia en la refinanciación en trance de negociación. Mientras, los acreedores deben actuar guiados por la buena fe y no pretender acometer, individual ni colectivamente, actos para mejorar su posición frente al deudor. Todo ello, buscando proteger a la contraparte de cualquier daño que se le pueda irrogar durante la negociación en base al principio de buena fe y la confianza entre las partes9. Por otro lado, deudor y acreedor, en base a los citados principios, deberán guardar sigilo y secreto del proceso negociador, y en especial, de la información que se cruce y a la que se tenga acceso con ocasión del mismo, no usándola para otros fines distintos, y especialmente, iniciar y continuar las negociaciones con intención de concluirlas y no abandonarlas sin justa causa. Y esto último, recordémoslo, sin que, por el mero hecho de tratar o negociar, se obligue o imponga a las partes la obligación de alcanzar o aceptar un acuerdo de refinanciación10. Ello sin olvidar que respecto a su actividad cotidiana, la actuación del deudor, o mejor dicho, su capacidad de actuar, no se halla sujeta a limitación alguna, aunque debe evaluar a la hora de concluir el acuerdo de refinanciación las eventuales consecuencias del mismo para su patrimonio, especialmente, si resulta fallido. Por ello, si al tiempo de iniciar la negociación del acuerdo de refinanciación, el deudor se halla en situación de insolvencia, la actuación del deudor pienso que debe girar en torno a la conservación de la masa activa, el respeto a la par conditio creditorum, y a llevar a cabo actos de disposición y administración de su patrimonio, cuando sean propios de

En este línea, vid. Art. 235 LC relativo a los acuerdos extrajudiciales de pago, introducido por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. En similar sentido, BELTRÁN, E. “Acuerdos”, pág. 159 y 160. Sobre la fase precontractual y los deberes de las partes durante la negociación de un contrato, vid. AZNAR GINER, E. “Las negociaciones”.

Refinanciaciones de deuda, acuerdos extrajudiciales…

su giro o tráfico e imprescindibles para la continuación de su actividad11. Y, en tal situación, ciertamente tiene difícil encaje refinanciaciones, nuevos endeudamientos, prestación de garantías, ventas de activo, etc. No lo olvidamos, el deudor es insolvente y viene obligado ex lege a presentar el oportuno concurso, directamente, o previo trámite de la nueva y deficiente figura preconcursal del “acuerdo extrajudicial con los acreedores” que en otro capítulo de este libro críticamente analizo. Concluyendo. Estos actos de refinanciación, si se acuerdan y ejecutan lealmente y de buena fe, en las antes expresadas condiciones y son las habituales operaciones de refinanciación, no deberían ser rescindibles al amparo de lo dispuesto en los arts. 71 a 73 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC en adelante). Máxime cuando el deudor, por tal condición, no está impedido para realizar nuevos negocios ni está sujeto a control por sus acreedores respecto a los nuevos compromisos que adquiera, salvo en situación de insolvencia establecida. Menos aun, para evitar la misma. Parece que nunca serían perjudiciales

I.2. LA OTRA REALIDAD DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y SU NEGOCIACIÓN Pero, desgraciadamente, no siempre ello es así. La practica nos enseña que en demasiadas ocasiones y casi siempre en refinanciaciones de pymes o micropymes, que constituyen la gran mayoría de refinanciaciones, simples en su desarrollo y contenido, en las que no concurren pactos de stand still, covenants, bancos de inversión, comités negociadores, planes de viabilidad etc, bajo el manto benefactor de un acuerdo de refinanciación y la viabilidad futura de la empresa, se amparan, realmente, operaciones con una finalidad distinta a la expuesta y tendentes a que los acreedores financiadores aseguren su posición ante una eventual y cercana insolvencia del deudor, blindando su crédito con garantías prestadas por el deudor o terceros a él vinculados. O como de forma coloquial se suele decir, simplemente se pretende por la entidad de crédito (y el deudor) “pegar una patada adelante” al problema de la insolvencia de dicho deudor, refinanciando o aplazando ilógicamente el vencimiento de su deuda, en su caso, con la consiguiente prestación de

GARCÍA-ALAMÁN DE LA CALLE, B. “El presupuesto”, pág. 203.

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garantía, a la espera de una mejora de la situación económica del deudor que todas las partes intervinientes son conocedoras que nunca llegará. Muchas veces porque es la única manera de cobrar algo de su cliente moroso o de retrasar la tan temida dotación de provisiones por insolvencia ocultando, por cierto, una mora que, actualmente, el Banco de España exige que afloren las entidades de crédito. Todo ello, gravando y consumiendo la masa del posteriormente concursado y perjudicando la expectativa de cobro del resto de acreedores. Paradigma de dicha conducta son aquellas refinanciaciones en las que, por ejemplo, se nova, sin más, el vencimiento de una obligación no garantizada previa prestación, ahora sí, de nuevas garantías por el deudor (o un tercero), o se concede un préstamo cuyo importe se destina íntegramente a la cancelación de otro previo que ya se encontraba (o no) vencido, o a su pignoración en garantía del pago a su vencimiento de otras obligaciones del deudor (o de personas a él vinculadas) con la entidad de crédito concedente. O aquella enajenación de activos en la que el precio pactado es pagado simultáneamente al otorgamiento de la escritura de compraventa mediante un cheque bancario a nombre de una entidad financiera, que en unidad de acto, lo aplica a cancelar su deuda, sin que ese numerario llegue a la empresa o al resto de acreedores. O la refinanciación simple en la que de forma desmedida se solicita la garantía personal de los socios o la suscripción de productos financieros no deseados (swaps). La lista de ejemplos sería interminable. Y todos ellos, habitualmente, huérfanos de cualesquiera estudio de viabilidad o conveniencia para el deudor o el aportante de la garantía de las referidas operaciones de refinanciación y la continuidad de su actividad empresarial. Por otro lado, en no pocas ocasiones las facultades conferidas en el acuerdo de refinanciación a los acreedores en orden a la vigilancia y control del cumplimiento del mismo, se tornan en una herramienta de intervención en la gestión de la deudora guiada no por el interés social sino el particular de los refinanciadores y su cumplimiento. Ello sin olvidar que los acreedores, especialmente los financieros, durante la negociación del acuerdo de refinanciación, o antes de iniciar la misma, suelen acometer actuaciones tendentes a reforzar su posición ante el deudor, “provocando” o buscando imponer la aceptación por el mismo de un acuerdo que, normalmente, rechazaría (interposición de demandas, ejecuciones, embargos, etc durante la negociación).