1_9788411471572 by Editorial Tirant Lo Blanch

MATERNIDAD SUBROGADA: LA NUEVA ESCLAVITUD DEL SIGLO XXI Un análisis ético y jurídico

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MATERNIDAD SUBROGADA: LA NUEVA ESCLAVITUD DEL SIGLO XXI Un análisis ético y jurídico

Directora

PILAR MARÍA ESTELLÉS PERALTA Coordinadora

MARÍA JOSÉ SALAR SOTILLOS

tirant lo blanch Valencia, 2023

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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-4005-2022 ISBN: 978-84-1147-157-2 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores

MARTA ALBERT MÁRQUEZ MAR ARANDA JURADO EMILIO J. BELENCOSO RODRIGO ENRIQUE EDUARDO BURGUETE MIGUEL GLORIA CASANOVA MAYORDOMO MARÍA TERESA CID VÁZQUEZ ÁNGEL CORREDOR AGULLÓ JOSÉ RAMÓN DE VERDA Y BEAMONTE PILAR MARÍA ESTELLÉS PERALTA ELENA GOÑI HUARTE JOÃO CARLOS LOUREIRO CRISTINA BÁRBARA MOSQUERA ORDÓÑEZ CARLA PLA DÍAZ JUAN FRANCISCO RODRÍGUEZ AYUSO MARÍA JOSÉ SALAR SOTILLOS JULIO TUDELA CUENCA

ÍNDICE PRÓLOGO...............................................................................................

MARÍA DOLORES CERVILLA GARZÓN

Capítulo 1 MATERNIDAD SUBROGADA Y GENEALOGÍA DE LA PERSONA.

MARÍA TERESA CID VÁZQUEZ

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................

II. DE LA ECONOMÍA DE MERCADO A LA SOCIEDAD DE MERCADO.............................................................................................

III. LA CUESTIÓN DEL NOMBRE..........................................................

IV. ¿LIQUIDAR LA MATERNIDAD?.......................................................

V. LEER RELACIONALMENTE LA GENERACIÓN.............................. 1. ¿Generación o reproducción?..................................................... 2. ¿Cuál es la verdad de la relación generativa?..............................

37 39 42

VI. FAMILIA Y GENEALOGÍA DE LA PERSONA..................................

VII. CONCLUSIÓN..................................................................................

VIII. BIBLIOGRAFÍA................................................................................

Capítulo 2 REFLEXIONES SOBRE LA MATERNIDAD SUBROGADA DESDE LA ANTROPOLOGÍA...................................................................................

GLORIA CASANOVA MAYORDOMO

I. LA PRETENSIÓN A UN DERECHO DE MATERNIDAD SUBROGADA..........................................................................................

II. NEOLENGUAJE .................................................................................

III. CARÁCTER IDENTITARIO DE LA CORPOREIDAD HUMANA..... 1. Cuerpo y corporeidad................................................................ 2. Carácter relacional de la identidad revelada en el cuerpo........... A) Procedencia, presencia y copertenencia............................. B) Epigenética y vínculo de apego materno-fetal....................

61 61 64 64 68

IV. CUERPO VIVIDO Y MGI...................................................................

V. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................

Índice

Capítulo 3 MATERNIDAD SUBROGADA ASPECTOS BIOMÉDICOS Y BIOÉTICOS...............................................................................................

JULIO TUDELA CUENCA

I. GESTACIÓN SUBROGADA E IDENTIDAD GENÉTICA.....................

II. ASPECTOS RELACIONADOS CON LOS HIJOS GESTADOS DE FORMA SUBROGADA...................................................................... A) El recurso a las técnicas de reproducción asistida...................... B) Riegos clínicos asociados al proceso de subrogación................. c) Tratamiento de los casos de discapacidad................................... D) Embarazos múltiples................................................................. E) El derecho a conocer la identidad genética de los progenitores..

82 83 85 86 89 90

III. ASPECTOS RELACIONADOS CON LOS PADRES COMITENTES..

IV. ASPECTOS RELACIONADOS CON LA MADRE GESTANTE.........

V. LA RELACIÓN DE LA MADRE CON EL HIJO GESTADO...............

VI. PROBLEMAS ÉTICOS QUE PLANTEA LA SELECCIÓN DE LAS MADRES SUBROGADAS...................................................................

VII. CONSENTIMIENTO INFORMADO Y AUTONOMÍA DEL PACIENTE..............................................................................................

IX. BIBLIOGRAFÍA..................................................................................

Capítulo 4 VALORACIÓN DE LA GESTACIÓN SUBROGADA DESDE LOS PRINCIPIOS BIOÉTICOS DE AUTONOMÍA Y NO MALEFICENCIA..........

103

ENRIQUE EDUARDO BURGUETE MIGUEL

I. INTRODUCCIÓN: CONSIDERACIONES PREJURÍDICAS ................ 1. Sobre la necesidad de un refrendo legal...................................... 2. La vida lograda como criterio y el valor pedagógico de la ley.... 3. Revisionismo y nuevas formulaciones bioéticas..........................

103 103 105 109

II. ANÁLISIS BIOÉTICO DE LA GESTACIÓN SUBROGADA................. 1. Elucidación del término y modalidades de maternidad por sustitución. Por qué no se trata de una actividad laboral............ 2. Valoración bioética de la gestación subrogada........................... A) El paradigma de los principios.......................................... B) El principio de autonomía referido a la gestante................ C) El principio de no maleficencia referido a la mujer gestante. D) Vulneración de los principios bioéticos en relación con el gestado.......................................................................

112 112 116 116 119 123 127

Índice

III. CONCLUSIONES...............................................................................

133

IV. RELACIÓN BIBLIOGRÁFICA............................................................

134

Capítulo 5 EL CONTRATO DE GESTACIÓN SUBROGADA Y SUS CONSECUENCIAS: ¿ES NECESARIA UNA MAYOR REGULACIÓN?..............

139

CARLA PLA DÍAZ

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES...............................................

139

II. NATURALEZA Y PROBLEMAS JURÍDICOS......................................

143

III. LA GESTACIÓN SUBROGADA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL..................................................................................... 1. El art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida............................................... 2. El interés superior del menor...................................................... 3. Aspectos éticos...........................................................................

146 146 148 150

IV. EL CONTRATO DE GESTACIÓN SUBROGADA.............................. 1. Concepto, causa y objeto........................................................... 2. Sujetos....................................................................................... 3. El consentimiento y su revocación.............................................. 4. Gratuidad u onerosidad............................................................. 5. Efectos del contrato...................................................................

153 153 155 156 157 158

V. CONCLUSIONES.................................................................................

159

VI. BIBLIOGRAFÍA..................................................................................

162

Capítulo 6 MATERNIDAD SUBROGADA: DE LOS DERECHOS DE LIBERTAD A LOS DERECHOS DE ESCLAVITUD........................................................

165

PILAR MARÍA ESTELLÉS PERALTA

I. REFLEXIONES PREVIAS.....................................................................

166

II. ACTUAL VIGENCIA DE LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS........................................................................

167

III. LOS “NUEVOS” DERECHOS Y SERVIDUMBRES DERIVADAS DE LA COSIFICACIÓN DE OTROS SERES HUMANOS........................ 1. El “desconocimiento” de la dignidad humana como primera causa de la cosificación humana............................................. 2. El “derecho” a la satisfacción del deseo parental........................ A) El derecho a la satisfacción del deseo de paternidad/maternidad......................................................................

169 170 173 173

Índice

B) Derecho a la abuelidad ¿en serio?...................................... 3. El derecho a la “modificación” del lenguaje............................... 4. De la “modificación” del lenguaje a la de la regla mater semper certa est................................................................................. IV. LA MATERNIDAD SUBROGADA EN CLAVE DE POLÍTICA LEGISLATIVA......................................................................................... 1. La proposición no de ley valenciana sobre la condena de la explotación reproductiva e instrumentalización de las mujeres a través de vientres de alquiler............................................... 2. La Resolución para el “desarrollo sostenible”............................ V. LOS DERECHOS VULNERADOS POR LA MATERNIDAD SUBROGADA................................................................................................. 1. La desprotección en los derechos de la mujer relacionados con la maternidad......................................................................... A) La consideración de la mujer como mercancía a la venta.. B) La anacrónica y permanente explotación sexual y reproductiva de la mujer..................................................... C) La reducción de la mujer a mero instrumento al servicio de los deseos de paternidad/maternidad e incluso “abuelidad” de un tercero........................................... D) La situación de inferioridad de la mujer en el contrato de gestación..................................................................... E) La alienación de la mujer como persona............................ 2. La vulneración de la dignidad y derechos del hijo...................... A) El lesivo intercambio mercantil del hijo............................. B) La lesión del interés superior del niño subrogado.............. C) La filiación del hijo subrogado.......................................... D) El interés superior de un menor concreto versus los intereses generales lesionados por esta práctica................

180 181 182 185 187 189 190 190 193 194 195 197 198 198 200 201 202 204

VI. LA ADOPCIÓN NO DEBE SER LA SOLUCIÓN AL FRAUDE DE LEY Y AL COMERCIO DE PERSONAS............................................

205

VII. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................

208

Capítulo 7 MATIZACIONES Y CONTROVERSIAS RESPECTO A LA MATERNIDAD SUBROGADA: UNA MIRADA CRÍTICA DE LAS CUESTIONES TERMINOLÓGICAS, TÉCNICAS Y JURÍDICAS....................................

213

ÁNGEL CORREDOR AGULLÓ

I. BREVE INTRODUCCIÓN DE LOS ORÍGENES HISTÓRICOS Y CAUSAS DE PROLIFERACIÓN.........................................................

214

Índice

II. EN TORNO A LOS PROBLEMAS TERMINOLÓGICOS Y CONCEPTUALES....................................................................................... 1. Terminología.............................................................................. 2. Conceptualización: la maternidad subrogada no es exclusivamente una técnica de reproducción asistida........................... III. EN TORNO A LA NO PROHIBICIÓN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA.......................................................................................... 1. ¿La maternidad subrogada no está prohibida?........................... 2. ¿No hay sanciones para la maternidad subrogada?.................... A) Normativa administrativa................................................. B) Normativa penal............................................................... C) Normativa laboral: el incentivo de la maternidad subrogada............................................................................

215 215 217 219 219 222 222 224 229

IV. CONCLUSIONES...............................................................................

233

V. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................

234

Capítulo 8 GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: CONTRATO Y ENTREGA/SURROGACY: CONTRACT AND DELIVERY ............................................

239

ELENA GOÑI HUARTE

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................

239

II. CONTRATO DE GESTACIÓN ........................................................... 2.1. Concepto de gestación y de maternidad ................................. 2.2. Dignidad de la mujer .............................................................. A) Vulneración: indisponibilidad de la gestación.................... B) No vulneración: disponibilidad de la gestación..................

240 241 243 243 248

III. ENTREGA DEL HIJO .......................................................................

259

IV. CONCLUSIONES...............................................................................

264

V. BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................

266

Capítulo 9 NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN COMERCIAL...........................................................................

271

CRISTINA B. MOSQUERA ORDÓÑEZ

I. LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: PRÁCTICA ILEGAL EN EL TERRITORIO NACIONAL................................................................ 1.1. Práctica Prohibida en España..................................................

271 273

Índice

1.2. La ausencia de una legislación específica no permite la integración de la laguna legal al existir una norma que la prohíbe de forma expresa............................................................... 1.3. ¿Estamos ante un contrato o un abuso?..................................

275 278

II. LAS PREVISIONES DE LAS LEYES Y CONVENIOS INTERNACIONALES CONTRASTAN RADICALMENTE CON LO QUE SUCEDE EN LA PRÁCTICA........................................................................

287

III. LA PROHIBICIÓN DE LA GESTACIÓN DEFIENDE EL INTERÉS DE LOS MENORES AL IMPEDIR QUE LA VIDA HUMANA SEA OBJETO DEL COMERCIO................................................................

291

IV. EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA GESTACIÓN SUBROGADA EN EL MARCO DEL DERECHO COMPARADO.........................................

295

V. CONCLUSIONES.................................................................................

303

VI. BIBLIOGRAFÍA..................................................................................

305

Capítulo 10 LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: DILEMAS ÉTICOS Y JURÍDICOS Y PERSPECTIVA DESDE EL PAPEL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS........................................................................................

307

JUAN FRANCISCO RODRÍGUEZ AYUSO

I. ESTADO DE LA CUESTIÓN................................................................

307

II. ASPECTOS PRINCIPALES DE CONTEXTUALIZACIÓN..................

310

III. REGULACIÓN APLICABLE...............................................................

317

IV. NÚCLEO DE LA CUESTIÓN............................................................. 1. Determinación y concreción del parentesco en la gestación por sustitución............................................................................. 2. Atribución..................................................................................

320

V. SITUACIÓN A NIVEL INTERNO.......................................................

325

VI. FENÓMENOS CONEXOS: ASISTENCIA REPRODUCTIVA............

327

VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................

336

320 321

Capítulo 11 CONSECUENCIAS ÉTICO-JURÍDICAS DEL INTERCAMBIO DE EMBRIONES. ¿QUÉ MUJER SERÁ MADRE?..............................................

337

MARÍA JOSÉ SALAR SOTILLOS MARTA ALBERT MÁRQUEZ

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................

337

Índice

II. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DE LOS HIJOS NACIDOS MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. ..............................................................................................

342

III. MATERNIDAD SUBROGADA EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL................. 1. La situación de la subrogación en el derecho internacional ....... 2. La situación de la subrogación en el ordenamiento jurídico español ................................................................................. 3. ¿Qué consecuencias tiene la legalización de la subrogación respecto a la determinación de la filiación de los nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida?.............

343 343 346 350

IV. ¿MATER SEMPER CERTA EST? ....................................................... 1. Intercambio de embriones en el Hospital Pertini de Roma......... 2. Intercambio de embriones en el centro Cha de Los Angeles (EEUU)..................................................................................

351 352

IV. REFLEXIONES FINALES...................................................................

356

VI. BIBLIOGRAFÍA..................................................................................

357

355

Capítulo 12 LA MATERNIDAD SUBROGADA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, CONFRONTADA CON LA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS................................................

361

JOSÉ RAMÓN DE VERDA Y BEAMONTE

I. LA POSICIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL: LA NULIDAD DEL CONTRATO Y LA ATRIBUCIÓN LEGAL DE LA MATERNIDAD A LA GESTANTE..................................................... II. LA POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA ANTE LAS GESTACIONES POR SUBSTITUCIÓN REALIZADAS EN PAÍSES EXTRANJEROS, DONDE ESTA PRÁCTICA ES LEGAL...................................... 1. Imposibilidad de inscribir la filiación (interés superior del menor y mercantilización de la gestación y de la filiación).......... 2. Ajuste de la jurisprudencia interna a la emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos............................................. 3. La posición contraria a la Ley de la Dirección General de los Registros y del Notariado: admisión de la inscripción, cuando se acompañe una resolución judicial extranjera en la que se determine la filiación del nacido......................................... III. LA REACCIÓN: EL INFORME DEL COMITÉ DE BIOÉTICA DE ESPAÑA SOBRE LOS ASPECTOS ÉTICOS Y JURÍDICOS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA...........................................................

362

366 368 371

375

378

Índice

IV. LA RECIENTE REITERACIÓN POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LA CONTRARIEDAD AL ORDEN PÚBLICO DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN DE CARÁCTER COMERCIAL....

380

V. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................

386

Capítulo 13 GESTACIÓN SUBROGADA Y DIGNIDAD(ES): LA (IN)EXPERIENCIA PORTUGUESA........................................................................................

391

JOÃO CARLOS LOUREIRO

I. “EL GRAN TEATRO DEL MUNDO” (CALDERÓN DE LA BARCA) O SOBRE LOS DRAMAS DE UNA VIDA (CON ESTRUCTURA) DRAMÁTICA. BREVE MEDITACIÓN EN TORNO A LA LLAMADA MATERNIDAD SUBROGADA..................................................... 1. “El triunfo de la voluntad”......................................................... 2. La “ultravictimización” o Girard de nuevo................................ 3. Un llamado “derecho a la felicidad”........................................... 4. La afirmación de la “tecnociencia”............................................. 5. La alter-uterinidade y el sueño (pesadilla) de la post-uterinidad. II. ACTOS DE UN TEATRO LEGISLATIVO (Y JURISPRUDENCIAL).... 1. El primer acto: una solución entredicha (2006).......................... 2. El segundo acto: el marco normativo permisivo de la gestación subrogada (Ley n. 25/2016, de 22 de agosto; también el Decreto Reglamentar (Regulamentar) 6/2017, de 31 de julio)................................................................................... 3. El tercer acto: la Sentencia del Tribunal Constitucional – Acórdão n.º 225/2018................................................................... 4. El cuarto acto: un nuevo fracaso legislativo (Acórdão TC nº 465/2019).............................................................................. 5. El quinto acto: ¿el telón final? La Ley n. 90/2021, de 16 de diciembre.....................................................................................

393 394 395 396 397 398 400 401

403 405 409 410

III. LA “GESTACIÓN SUBROGADA” Y VALENCIA: O SOBRE LAS AMBIGÜEDADES DEL TURIA (“DE PLATA”, PERO TAMBIÉN DE DOLOR).............................................................................................

415

IV. BIBLIOGRAFÍA...................................................................................

417

Capítulo 14 GESTACIÓN SUBROGADA Y PRESTACION POR MATERNIDAD.....

423

EMILIO J. BELENCOSO RODRIGO

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................

423

Índice

II. REGULACIÓN NACIONAL DE LA PRESTACIÓN POR MATERNIDAD............................................................................................

425

III. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO RESPECTO DE LA PRESTACION SOCIAL EN SUPUESTOS DE MATERNIDAD SUBROGADA..................................................................................... 1. Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016......... 2. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016....

429 429 430

IV. PRONUNCIAMIENTOS EUROPEOS Y ASUNTOS C-167/12 Y C-363/12.............................................................................................

435

V. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR..............................................

440

VI. PROPUESTAS Y PREGUNTAS PARLAMENTARIAS SOBRE LA PRESTACIÓN SOCIAL Y LA GESTACIÓN SUBROGADA...............

443

VII. CONCLUSIONES..............................................................................

445

VIII. BIBLIOGRAFÍA................................................................................

447

Capítulo 15 EFECTIVIDAD DE LA MEDIACIÓN EN LOS CONFLICTOS DERIVADOS DE LOS CONTRATOS DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN....

449

MAR ARANDA JURADO

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................

449

II. LOS CONFLICTOS EN TORNO A LA MATERNIDAD SUBROGADA.................................................................................................

452

III. LA MEDIACIÓN EN LOS CONFLICTOS SURGIDOS EN EL SENO DE UN CONTRATO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN............ 1. Instrumentos normativos que favorecen la práctica de la mediación................................................................................... A) Normativa internacional................................................... B) Normativa europea........................................................... C) Normativa española.......................................................... 2. Justificación de la aparición de las ADR y su encaje en el ordenamiento jurídico español...................................................... 3. Principios rectores del procedimiento de mediación................... A) Voluntariedad.................................................................... B) Igualdad............................................................................ C) Imparcialidad y neutralidad.............................................. D) Confidencialidad............................................................... E) Otros principios rectores...................................................

454 454 454 455 459 461 469 469 470 471 471 472

IV. EFICACIA DE LA MEDIACIÓN EN CONFLICTOS POR MATERNIDAD SUBROGADA........................................................................

474

V. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................

476

PRÓLOGO

MARÍA DOLORES CERVILLA GARZÓN

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Cádiz

La gestación subrogada es, sin duda, uno de los temas jurídicos de mayor actualidad; y, porque no decirlo, uno de los más arriesgados. Dicha afirmación carece, en principio, de un sustento que la justifique, pues no debería generar preocupación/ocupación alguna al jurista si partimos de dos premisas incuestionables. En primer lugar, este es una de los escasos temas en que confluyen las ideologías más conservadoras y las más progresistas (obviamente esgrimiendo argumentos distintos) en expresar su rotunda desaprobación; los sectores más moderados, tampoco se ha mostrado proclives a ella, por lo que es más que evidente que no existe una demanda social que justifique un debate sobre su implementación. En consecuencia, y, en segundo lugar, la solución que el legislador, en una opción de política legislativa, dotó al conflicto en el art.10 Ley 35/1988 de reproducción asistida (reproducida en la ley 14/2006), declarando la nulidad del contrato, se encuentra alineada con el sentir de una sociedad que rechaza abiertamente esta práctica. No obstante, la gestación subrogada ha generado y genera importantes conflictos jurídicos solventados de forma diversa y contradictoria, lo que provoca un caos y una inseguridad al ciudadano que no sabe (o no entiende) cuáles son los criterios y cuál es la postura que adoptan nuestros operadores jurídicos. En la base de esta situación esquizofrénica se encuentra la hipocresía de una sociedad que, si bien se muestra abiertamente contraria a la práctica, no duda en acudir a ella en países donde se encuentra permitida y, posteriormente, solicitar el reconocimiento de efectos de un contrato, expresamente prohibido en nuestra legislación en orden a la filiación de los hijos en España. Cierto es que la dicción del mencionado art. 10 en su tercer párrafo deja abierta una vía al ejercicio de acciones de filiación para la

María Dolores Cervilla Garzón

determinación de la filiación del nacido, no con causa, obviamente, en el contrato de gestación subrogada.(“Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”); pues, una vez esta se establezca, y siempre que el hijo nacido lo sea biológicamente del padre de intención, se posibilita que la madre de intención, si fuese pareja o cónyuge del progenitor biológico, acuda al procedimiento de adopción para convertirse en madre del menor. En consecuencia, en España el interés del menor gestado en un “vientre de alquiler” (o subrogado) se encuentra cubierto por la remisión a las reglas generales que permite a los padres de intención llegar a ser los progenitores del neófito. Claro que es evidente que para que ello suceda debe concurrir el requisito de existir lazos biológicos con el padre por haber cedido su material genético y que el proceso al que nos dirige el citado art. 10.3 se presenta largo y complicado. Pero no debemos orillar que los padres de intención han infringido el Derecho español, desplazándose fuera del Estado huyendo de las normas, para bajo la cobertura de otras distintas, llevar a cabo un negocio jurídico que en España es nulo por expresa prohibición de la ley. Por lo que carecen de legitimada jurídica (ni moral) para, amparándose en el interés del menor, solicitar efectos en orden a la filiación de un contrato realizado fuera de nuestras fronteras y con una causa fraudulenta, tal cual es, evitar la aplicación del art. 10 de la Ley 14/2006. Máxime cuando la propia ley, en atención a dicho interés, permite que la filiación se determine. Así descrita la situación jurídica de la gestación subrogada en España, a diferencia de otros países que no contienen una norma similar al art. 10.3 (así sucede en Francia, lo que ha propiciado la dos Sentencias del TEDH de 26 de junio de 2014 en los casos Mennesson y Labassee en las que el Tribunal falla accediendo a la inscripción de los menores en el Registro por no existir cubertura normativa para ello,) es palmaria y no debería dejar hueco alguno al conflicto o a la confusión. Solicitados efectos en orden a la filiación del hijo gestado en un vientre ajeno, la respuesta de los Tribunales, aplicando el Derecho patrio, no puede ser otra que negarse a ello, salvando el interés del menor por medio de la fórmula prevista en el art. 10.3. De hecho, en las escasas ocasiones en que el Tribunal Supremo ha sido llamado a pronunciarse, la última el 31 de marzo 2022, no ha titubeado en declarar la nulidad del contrato por contravenir el orden público (“En