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DE LA IGUALDAD A LA LIBERTAD Consideraciones sobre el Principio Jurídico de la Igualdad

Fernando Facury Scaﬀ

derecho comparado INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO COMPARADO. UNIVERSIDAD CARLOS III

DE LA IGUALDAD A LA LIBERTAD Consideraciones sobre el Principio Jurídico de la Igualdad

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

José Ramón Cossío Díaz

Francisco Muñoz Conde

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad deValencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad deYale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac Catedrático de Derecho Penal de la Universidad deValencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deValencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión deVenecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad deValencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DE LA IGUALDAD A LA LIBERTAD Consideraciones sobre el Principio Jurídico de la Igualdad

FERNANDO FACURY SCAFF Traducción de Andrés Alarcón

tirant lo blanch

Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Luis Aguiar de Luque Luis López Guerra Pablo Pérez Tremps

Catedráticos de Derecho Constitucional

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A todos y todas que buscan un mundo de más igualdad, inclusive a usted, que dio el paso de abrir este libro.

ÍNDICE Introducción: ¿Qué tiene de nuevo este libro sobre el principio de igualdad?.....

1. ¿SOMOS TODOS IGUALES O DEBERÍAMOS SER IGUALES?......

2. IGUALDAD - UNA IDEA REVOLUCIONARIA.........................

3. LA IGUALDAD JURÍDICA...................................................

4. LA INSUFICIENCIA DEL ANÁLISIS INDIVIDUAL: LO MACRO Y LO MICRO JURÍDICO.......................................................

5. REDUCIR LA DESIGUALDAD EN EL CENTRO POLÍTICO DEL PODER: POLÍTICAS PÚBLICAS Y ACCIONES AFIRMATIVAS......

6. DE LA IGUALDAD A LA LIBERTAD ¿O AL REVÉS?...................

7. ¿QUEREMOS SER MÁS IGUALES?........................................

105

Conclusiones.........................................................................

113

Bibliografía Citada...................................................................

115

Introducción:

¿QUÉ TIENE DE NUEVO ESTE LIBRO SOBRE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD? La igualdad es un tema que jamás se agotará y esta obra pretende ampliar su análisis más allá de la esfera individual, introduciendo una variable social, que es la discriminación, situación en la que la isonomía y la libertad se desvanecen. En este sentido, es necesario ampliar la igualdad para que todos tengan libertades sustanciales efectivas y no declaraciones formales y pomposas que no ocurren en la práctica. En el texto se destacan tres puntos de vista: la distinción entre las diferencias, que deben ser respetadas, y las desigualdades, que deben ser combatidas; la introducción de perspectivas macro y microjurídicas en el tratamiento de la cuestión; finalmente, un camino a seguir para afrontar la situación. Este no es un libro de derecho financiero o tributario, temas sobre los cuales he escrito y enseñado en clases hace décadas. Si usted necesita o busca algo en este sentido, le sugiero el libro Orçamento republicano e liberdade igual, publicado en Brasil por la Editoral Fórum, en el año 2018. En esa obra concentré mi atención en el derecho financiero, exactamente en la parte del presupuesto republicano. También traté, aunque de forma residual, de temas como la libertad y la isonomía. En este texto, he deconstruido parte de ese libro y añadí algunas ideas que no cabían en su ámbito original, ya que el tema de la igualdad es más amplio y dialoga con otras áreas del conocimiento. El objetivo fue analizar el principio de igualdad siendo didáctico, directo, claro y sin utilizar el lenguaje propio de los juristas, que puede resultar tedioso para muchos lectores. En vista de eso, la intención es que el texto tenga pocas páginas. Es una obra dirigida al público en general, y no sólo a los especialistas en derecho, aunque el análisis jurídico está presente debido a mi formación.

Fernando Facury Scaff

Agradezco a mis amigos Gilberto Bercovici y Ana Elisa Bechara por sus críticas a las versiones iniciales, así como a las realizadas por Denise, Lucas, Heitor, Sofía, Artur y Luma Scaff. Todos ellos mejoraron el texto final —compartimos los aciertos; los errores existentes deben atribuirlos tan solo son a mí. Espero que usted, querida lectora o querido lector, disfruten del libro que tiene entre sus manos. São Paulo, 16 de abril de 2022. Fernando Facury Scaff

Capítulo 1

¿SOMOS TODOS IGUALES O DEBERÍAMOS SER IGUALES? Lo que se cuenta en estas páginas es lo más bello e importante de toda la Historia: la revelación de que todos los seres humanos, a pesar de las innumerables diferencias biológicas y culturales que los distinguen entre sí, merecen el mismo respeto, como los únicos seres del mundo capaces de amar, descubrir la verdad y crear belleza. Es el reconocimiento universal de que, debido a esta igualdad radical, nadie —ningún individuo, género, etnia, clase social, grupo religioso o nación— puede pretender ser superior a los demás. Fábio Konder Comparato1

01. El lecho de Procusto es una leyenda griega que trata de un bandido que invitaba a los viajeros a descansar en su casa, donde tenía una cama de hierro en la que los ataba y, si tuvieran una estatura física menor que la cama, los estiraba hasta llegar a su medida; si eran más grandes, les amputaba el exceso. Después de mucho tiempo, Procusto fue capturado por el héroe Teseo, que lo ató de lado a su propia cama y le cortó la cabeza y sus pies. Esta historia representa un ideal absurdo de que todas las personas son iguales — ¿Tenemos que ser todos iguales, en el sentido de Procusto, para que podamos vivir juntos? ¿O la historia revela la intolerancia hacia las personas que son diferentes? 02. La igualdad es un concepto relacional. Las personas son iguales en comparación con otras y bajo una determinada medida. Es lo que se toma como medida lo que dará la correlación de comparación. Si utilizamos el peso, un individuo será más gordo o más delgado que otro. Si adoptamos la altu-

COMPARATO, Fábio Konder. A evolução histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 1.

Fernando Facury Scaff

ra, será más alto o más bajo. Esto demuestra la importancia de la medida de comparabilidad que se adopta, y para qué se adopta esa medida. Si la intención es sólo comparar la altura, el peso será irrelevante, y así sucesivamente. Saber para qué sirve la comparación es sumamente importante para el objetivo que se pretende. Por ejemplo, si la intención es saber cuál de varios individuos es más pesado, basta identificar el peso de cada uno. Sin embargo, si el objetivo es conocer el peso para hacer una dieta, es necesaria otra medida de comparación, para poder identificar el índice de masa corporal (IMC) correlacionando medidas individuales, como la altura y el peso, que dará un indicador de si esa persona debe o no someterse a una restricción dietética. Esto revela la importancia de conocer el objetivo que se persigue en la comparación que se va a realizar, ya que puede ser necesario añadir otras medidas de comparabilidad para que el análisis sea adecuado al objetivo establecido. En la actividad de enseñanza se identifica un ejemplo didáctico. En una clase se pueden hacer innumerables distinciones, entre alumnos y alumnas, pero esta medida de comparabilidad, de forma aislada, no dirá quiénes son los mejores en aquella asignatura. Si ese es el objetivo, sólo después de realizar las evaluaciones de conocimientos se obtendrá un resultado que muestre quiénes son los mejores en esa asignatura, que puede ser la misma o diferente del género en cuestión. A partir de ahí, en función del objetivo, será posible distinguir otras características dentro del universo en cuestión. Por ejemplo, se puede analizar si el grupo de los mejores alumnos está compuesto por hombres o mujeres, si son personas altas o bajas, corpulentas o delgadas, de cabellos cortos o largos. ¿Serán los indicadores de este ejemplo adecuados para identificar el objetivo que se persigue? ¿O es conveniente saber cuáles respondieron mejor a las lecciones impartidas, independientemente del sexo, el peso, la altura o cualquier otro indicador externo? Esta es la cuestión: la igualdad es una medida de comparabilidad que pretende distinguir entre individuos en función de un objetivo.Y las medidas de análisis deben ser adecuadas al objetivo previsto. Esto se denomina discrimen, es decir, la medida de comparabilidad destinada a distinguir a las personas según el objetivo perseguido.

De la igualdad a la libertad

De discrimen deriva la palabra discriminación, que implica utilizar el criterio de comparabilidad, según el objetivo buscado. En un sentido técnico, si existe una razón justa para aplicar el discrimen, la discriminación será adecuada; en caso contrario, será injusta. Esto es extremamente importante, porque la palabra discriminación aplicada sin criterio apunta a graves injusticias, que se producen con bastante frecuencia, como se ha comprobado, a partir de la adopción de conceptos previos (pré-conceptos = preconceptos), que no encuentran apoyo en criterios justos de discrimen. Un ejemplo puede aclararlo: habrá un claro prejuicio al considerar que los hombres son más ágiles que las mujeres en el aprendizaje de las matemáticas. Sólo a través de la evaluación del conocimiento se podrá saber si esa afirmación es verídica o no, o si es sólo un prejuicio, es decir, un concepto previo sin base en la realidad. Dependiendo del objetivo que se persiga, el discrimen que se adopte puede ser correcto o incorrecto, generando situaciones justas o injustas, tanto en la formulación como en la aplicación del derecho. A la hora de seleccionar atletas para el equipo masculino de fútbol, es obvio que un discrimen justo es la identidad de género, independientemente del color, la etnia etc. Lo mismo ocurre con el equipo femenino. La discriminación entre estos dos géneros para cada selección es un discrimen justo —por supuesto, siempre habrá una zona de discusión sobre la aplicación de este discrimen respecto a las otras identidades de género que conforman la sigla LGBTQIA+2, lo que se constituye en un aspecto relevante y debe ser considerado en los análisis concretos que se definan para cada deporte. Los ejemplos podrían multiplicarse, pero basta destacar que es imprescindible que exista correlación entre el discrimen y el objeto a analizar, para llegar a conclusiones basadas en hechos analíticamente estudiados, y no en preconceptos. Todo se vuelve más complejo cuando se tiene un universo múltiple de posibilidades de análisis, que hay que considerar en función de los objetivos previstos. 2

L: Lésbica; G: Gay; B: Bissexuais; T: Travestis, transexuais e transgéneros; Q: Queer; I: Intersexuais; A: Asexual; +: Abarca todas las demás siglas e identidades que componen el movimiento, como las personas pansexuales, las no binarias etc.

Fernando Facury Scaff

Tomemos por ejemplo la cuestión del género. Hasta hace poco, se consideraba que sólo había dos sexos: hombre y mujer, lo que facilitaba cualquier análisis sobre el tema. En los cuestionarios de investigación bastaba ofrecer dos alternativas de sexo: masculino o femenino, lo que se dio a conocer como binarismo. Hoy en día, la multiplicidad de géneros que siempre ha existido se ha identificado científicamente, y para tener una medida de comparabilidad según los objetivos enumerados hay que tener en cuenta toda la diversidad de géneros existentes en torno a la sigla LGBTQIA+, lo que hace más complejo cualquier análisis que deba tener en cuenta este aspecto. 03. Sabiendo que cada individuo es único en sus características biológicas, sociales y culturales, la cuestión del tratamiento isonómico se vuelve más compleja, ya que es extremadamente difícil tratar por igual a personas que son únicas por naturaleza y definición. La forma de comparabilidad impone criterios y objetivos muy precisos para que pueda realizarse de manera adecuada. De ahí la distinción entre diferencias y desigualdades, que es muy importante e imposible de ser apartada, debiendo llevarse siempre en consideración. Las diferencias conciernen a cada individuo y deben ser respetadas. Una persona es discapacitada visual, otra es queer, otra es negra, otra ha nacido en la ciudad A o en la región B, y es así que sucede porque se trata de características propias de cada individuo, que generan identidades y deben ser respetadas —léase: deben ser tratadas por igual, respetando tales diferencias. Desigualdades son identificaciones externas a cada individuo, como los ingresos, la falta de oportunidades de escolarización, la falta de sistema de salud, entre otras. Hay que luchar contra estas desigualdades para que las personas puedan ejercer plenamente sus potencialidades. Según Comparato, por regla general, las diferencias son biológicas o culturales y no implican la superioridad de unos sobre otros, mientras que las desigualdades son creaciones arbitrarias, que establecen una relación de

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inferioridad o superioridad de personas o grupos sobre otros3. Hay que respetar las diferencias y combatir las desigualdades, todo ello sobre la base de la igualdad (algunos identifican esta fórmula diferente de igualdad como equidad). Esta distinción es un desafío para los fines del tratamiento isonómico, pues debería generar respuestas diversas en las acciones a adoptar por parte de la sociedad y del Estado. 04. Las diferencias deben ser respetadas y la búsqueda de la isonomía tiene como objetivo la inclusión de las personas, respetando sus características. Imaginemos una carrera de 100 metros entre un atleta olímpico y un atleta paraolímpico de esa misma modalidad. Si ambas parten del mismo punto, se produce una enorme ruptura de la igualdad, ya que las ventajas competitivas del atleta olímpico le pondrán sin duda en cabeza de la carrera —excepto si se producen acontecimientos inesperados4. En este caso, para dar igualdad de oportunidades de victoria, se deben utilizar mecanismos o herramientas que permitan que el atleta paraolímpico tenga posibilidades de éxito —entonces, la disputa podría ser justa, debido al correcto discrimen adoptado. Este ejemplo ilustra las dificultades de la igualación isonómica. ¿Esta distinción del punto de partida genera isonomía? ¿Cómo distinguir y medir las enormes diferencias entre ambos? Todo indica que en la dificultad de esta medida radica la diferencia que distingue entre los Juegos Olímpicos y Paraolímpicos, en los cuales cada grupo compite separadamente. Tal vez algún día la humanidad consiga hacer una sola Olimpiada entre los atletas, sin distinción entre Olímpicos y Paraolímpicos, utilizando un criterio de isonomía justo para cada modalidad en disputa —hoy estamos muy lejos de eso. Lo que pretendemos destacar es que las diferencias son intrínsecas a cada individuo y deben ser respetadas.Y el objetivo isonómico que debe ser per-

3 4

COMPARATO, Fábio Konder. A evolução histórica dos direitos humanos, cit., p. 185. Como en la fábula de Esopo sobre la carrera entre el conejo y la tortuga, en la que el veloz conejo, seguro de la victoria, se quedó vagando y durmiendo, mientras el diligente quelonio avanzaba lentamente hacia la victoria (ESOPO. Fábulas. São Paulo: Ed. 34, 2017, p. 95).

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seguido consiste en identificar la medida de equiparación para que estos individuos puedan ejercer sus potencialidades. El sencillo ejemplo de la competencia entre atletas debería extenderse a todas las actividades en sociedad, con el objetivo de conquistar una efectiva equiparación isonómica de las personas. 05. Las desigualdades son algo externo a los individuos y deben ser combatidas para permitir un tratamiento isonómico por parte de la sociedad y del Estado. Es innegable que las personas con menor nivel de escolarización tienen menos posibilidades de acceder a empleos cualificados, que proporcionen una remuneración que les permita tener condiciones de vida digna. Este bloqueo del acceso a los conocimientos científicos, culturales y tecnológicos debe combatirse para que todos puedan desarrollar sus potencialidades, tener una mayor remuneración y una mejor calidad de vida. Hay ejemplos al margen de esta afirmación que aparentemente la contradicen, como los casos emblemáticos de Bill Gates, fundador de Microsoft, y Steve Jobs, fundador de Apple, que no terminaron sus estudios universitarios. Sin embargo, estos ejemplos, además de ser puntos fuera de la curva, presentan dificultades en el momento de realizar comparaciones por varias razones. Una de ellas es la medida adoptada, o sea, la acumulación de dinero: una carrera exitosa no implica necesariamente convertirse en millonario. Hay personas que tienen carreras exitosas y no acumulan ni la millonésima parte de la fortuna de estas dos. Otra razón es que también se percibe que el título universitario no es la mejor medida para tener en cuenta, porque ambos tenían acceso a conocimientos muy útiles para los objetivos que pretendían, y el título universitario, en el análisis de ambos, era innecesario para el camino que pretendían seguir —conocimientos ellos poseían, innegablemente, fruto de otros ámbitos de escolarización. Sólo inventaron la tecnología utilizada en sus empresas gracias a todo el conocimiento científico acumulado años atrás; hicieron una disrupción tecnológica a partir del conocimiento que existía antes. Se subieron a los hombros de gigantes que previamente habían investigado y difundido sus conocimientos, que fue por ellos aprovechado y potenciado.

De la igualdad a la libertad

Es un hecho que el menor nivel de escolarización es una desigualdad que hay que combatir, no aislando a estas personas ni manteniendo su bajo nivel de conocimiento. La lucha debe consistir en ampliar la posibilidad de acceso a niveles superiores de conocimiento científico, tecnológico y cultural. Sólo entonces habrá una aplicación efectiva de la isonomía por parte de la sociedad, independientemente de sus diferencias, ya que estas personas pueden ser de cualquier género, origen social o geográfico, y tener éxito en su vida personal o profesional —lo que implica la posibilidad de ejercer plenamente sus capacidades. Una persona con discapacidad debe tener las mismas oportunidades de acceder a la escolarización y la información que los demás. No deben ser aisladas en salas de clase especiales de manera que sólo convivan con sus iguales, sin la oportunidad de relacionarse en el microcosmos social que son las salas de clase frecuentadas por la totalidad de sus miembros. Colocar a un grupo de personas con carencia total de visión en una sola sala de clase reafirma las diferencias, limitando el aprendizaje y la convivencia social, lo que puede leerse como una pérdida para toda la sociedad, por la posibilidad de que todas convivan con esta diferencia. Hay que considerar sus diferencias en la medida en que generan desigualdades, pero con el fin de equipararlas y no aislarlas o distinguirlas de las demás. El aislamiento por la diferencia refuerza la desigualdad, que es externa al individuo y debe ser combatida. La desigualdad se impone al individuo y no es intrínseca a él. Las personas negras, lo que incluye a las personas negras y pardas5, deben tener las mismas condiciones que las personas blancas para acceder a oportunidades de trabajo decente, a la escolarización, a la salud, al transporte etc. No hay razón para la distinción, pues la etnia es una diferencia que, en muchas sociedades, genera desigualdad, como en Brasil y Estados Unidos, por ejemplo, ambos países con un pasado esclavista. ¿Por qué una persona negra, sólo por esta característica, debe tener un salario inferior al de una persona blanca, ejerciendo iguales funciones en la misma organización? ¿O porqué deberían tener diferentes oportunidades de acceso al empleo? No hay razón para ese discrimen.

En Brasil, la inclusión de personas negras y pardas en el concepto único de personas negras es una determinación oficial del IBGE-Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.

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06. En resumen: los individuos son diferentes entre sí y cada uno posee una identidad singular, que debe ser respetada. La especie humana es única e igual y hay que combatir todo lo que desiguala a quien la compone. Esto apunta a la distinción entre el análisis micro (individual) y macro (general) que se expondrá en el cuarto capítulo. 07. La situación se agrava cuando las diferencias, en lugar de respetarse, se utilizan para desigualar, ya sea individual o colectivamente. Aquí convergen dos problemas relacionados: el de la discriminación injusta ante las diferencias, que acaban por no respetarse, y el de la desigualdad, que acaba por no combatirse o por combatirse insuficientemente. Esto puede terminar generando la naturalización de esta conducta discriminatoria, legitimándola a los ojos de la sociedad. Ser mujer, que es una diferencia que hay que respetar, marca indeleblemente la trayectoria de vida y la discriminación que sufre una persona que vive en una sociedad machista. Si se añade otra diferencia puede aumentar la discriminación. Por ejemplo: si además de ser mujer, ella es negra. Y seguramente la discriminación aumenta si esa persona vive en Estados Unidos o en Brasil. Y si además de ser mujer y negra, diferencias que deben ser respetadas a efectos isonómicos, esta persona tiene otra característica, como la pobreza, que es una desigualdad por combatir, su vida se convertirá seguramente en un infierno discriminatorio. Es la aversión al otro, a lo diferente, lo que genera este tipo de discriminación social. Las diferencias pueden ser enormes y tienen nombres específicos como xenofobia (aversión a los extranjeros, del mismo u otro país), misoginia (aversión a las mujeres), racismo y muchos otros —la lista no tiene fin. Esta aversión a lo diferente hace que el mundo sea más desigual, además de las propias desigualdades, que son externas a los individuos, como en el caso de la aporofobia (aversión a los pobres). En palabras de Djamila Ribeiro, “el racismo es, por tanto, un sistema de opresión que niega derechos, y no un simple acto de voluntad de un individuo. Reconocer el carácter estructural del racismo puede ser paralizante”6.

RIBEIRO, Djamila. Pequeno manual antirracista. São Paulo: Companhia das Letras, 2019, p. 4.