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LA PUBLICIDAD Fundamentos y límites constitucionales

DR. JOSÉ LUIS GARCÍA GUERRERO

Valencia, 2014

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A Luis GarcĂa Lozano, mi ahijado

INTRODUCCIÓN “La producción industrial en masa, fruto de la revolución tecnológica e industrial, transforma la estructura tradicional de los mercados y da un nuevo giro al comportamiento de las relaciones de los productores y vendedores con los usuarios y consumidores, basadas hasta ese momento en un diálogo personal y directo, propio de un mercado de carácter artesanal fundado en la misma correspondencia cuantitativa de la producción a la demanda predeterminada de un círculo concreto y habitual de clientes. La capacidad expansiva del nuevo sistema de producción exige nuevas formas de contacto y comunicación con la masa anónima de los consumidores, idóneas para salvar el distanciamiento creado por la producción en serie entre el productor y el consumidor. Esta nueva forma de contacto se encuentra en la publicidad, por medio de la cual el empresario hace públicas —a través de los medios de difusión que la técnica va ofreciendo— las manifestaciones y comunicaciones encaminadas a informar y atraer la atención de los consumidores hacia sus propios productos o servicios y, de este modo, fomentar su contratación”. Esta cita de Font Galán1, que procede fundamentalmente de Ghidi2 ni , pone de relieve el problema principal que en el presente trabajo de investigación se pretende estudiar. Las relaciones entre compradores y vendedores dentro del ámbito económico descansaban en el derecho a la libre comunicación. Los avances tecnológicos han determinado que el contacto personal se sustituya por la publicidad. Ante ello, hoy, debe sostenerse que ésta se enmarque en la esfera económica o sigue estando predominantemente en el ámbito de la libertad de expresión,

FONT GALÁN, Juan Ignacio, Constitución económica y Derecho de la competencia, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 85-86. GHIDINI, Gustavo, Introduzione allo studio della pubblicità commerciale, Giuffrè, Milano, 1968, pp. 1-4.

entendida en sentido amplio, o, más precisamente, en la esfera de la libertad de comunicación del artículo 20 de la Constitución3. La literatura jurídica española no ha dudado en pronunciarse al respecto. Algunos sostienen que la publicidad goza de la tutela otorgada por el artículo 20 de la Constitución4. Otros consideran que no 3

Se parte de la libertad de comunicación como uno de los grandes troncos o géneros de los derechos fundamentales que engloba a la libertad de expresión en sentido estricto y a la libertad de información. Este género engloba a múltiples especies que en la Constitución española han sido constitucionalizados expresamente de forma individualizada. Véase al respecto, GARCÍA GUERRERO, José Luis, “La libertad de comunicación”, en el capítulo V del libro dirigido por el mismo autor, Los derechos fundamentales. La vida, la igualdad y los derechos de libertad, así como su “Preámbulo”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 150 y ss. y 19 y ss., respectivamente. Sobre cómo la libertad de comunicación engloba a la libertad de expresión en sentido estricto y a la libertad de información véase, entre otros, a SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José, “La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 32, 1991, p. 81. GARCÍA GUERRERO, José Luis, “Publicidad y libertad de expresión en el ordenamiento constitucional español”, Derecho Privado y Constitución, núm. 10, 1996, pp. 128 y ss. y del mismo autor, “La publicidad como vertiente de la libertad de expresión en el ordenamiento constitucional español”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 50, 1997, pp. 88 y ss. MUÑOZ MACHADO, Santiago, “Advertising in the Spanish Constitution”, en el libro, Advertising and Constitutional Rights in Europe, dirigido por SKOURIS, Wassilios, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1994, p. 314. VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, Estado democrático e información: el derecho a ser informado, Junta General del Principado de Asturias, 1994, pp. 202. FREIXES MONTES, Jordi, “Libertad de expresión y publicidad comercial en los Estados Unidos de América: una aproximación a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, núm. 8, 1995, pp. 58-60. FREIXES SANJUÁN, Teresa, “La libertad de expresión. Estado de la cuestión: Legislación, jurisprudencia, bibliografía”, en el Anuario de 1990 sobre la libertad de expresión de la Universidad Autónoma de Barcelona, PPU, 1991, p. 172. GARITAONANDÍA, Carmelo, “La publicidad y las normas reguladoras de la publicidad en Euskal Irrati Telebista-Radiotelevisión Vasca y en Radiotelevisión Española”, Revista Vasca de Administración Publica, núm. 9, p. 365. PRIETO SANCHÍS, Luis, Estudios sobre Derechos Fundamentales, Ed. Debate, Madrid, 1990, p. 155. Más recientemente el completo trabajo del civilista RUBÍ I PUIG, Antoni, Publicidad y libertad de expresión, Thomson-Civitas, Pamplona, 2008, especialmente pp. 199 y ss. En la doctrina privada: SANTAELLA, Manuel, El nuevo derecho de la publicidad, Civitas, Madrid, 1992, pp. 33, 55 y 119-120; y Derecho de la publicidad, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pp. 123 y 125. TATO PLAZA, Anxo, “Publi-

se enmarca en este ámbito5 sino que su regulación emana del campo económico, concretamente, de la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 de nuestra Norma fundamental. La doctrina jurisprudencial también se ha manifestado, el Tribunal Constitucional rechaza que los mensajes publicitarios estén tutelados por la libertad de información. Así la STC 87/1987, de 2 de junio, FJ 4º, señala: “… estas determinaciones normativas no resultan ajenas a la competencia especíica de la Comunidad Autónoma sobre espectáculos (art. 9.31 de su Estatuto de Autonomía), pues en este orden material se sitúan las prescripciones […] y aquellas que disponen el modo de exhibir y realizar la publicidad de las películas ‘X’, regulación esta última que procura, en correspondencia en la normativa estatal sobre la materia […], una restricción de la incidencia social de dichas películas en atención a los posibles efectos de sus contenidos (pornográicos o apologistas de la violencia) sobre la sensibilidad que cabe presumir en los espectadores. En contra de lo argüido por la representación del Estado, sin embargo, ningún derecho fundamental tampoco los declarados en el art. 20 de la Constitución resulta limitado por esta regulación de policía de espectáculos, disponiendo sólo las normas

cidad comercial y libertad de expresión en Europa”, La Ley, vol. III, 1994, p. 1000. DE LA CUESTA RUTE, José María, Lecciones de Derecho de la Publicidad, Universidad Complutense, Madrid, 1985, pp. 70-88, y también en “Observaciones sobre la Ley General de Publicidad”, Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4, 1989, pp. 58-59. ACOSTA ESTÉVEZ, José B, Periles de la ley general de publicidad, PPU, Barcelona, 1990, pp. 41-42. GÓMEZ MONTERO, Jesús, “Problemas que suscita la realización por abogados de determinadas actividades publicitarias (Comentario a las sentencias del Tribunal Supremo —Sala 3ª— de 10 de noviembre de 1987 y de 23 de septiembre de 1988)”, Revista General del Derecho, núm. 558, 1991, pp. 1559-1572. SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Santiago, La libertad de expresión, Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 64-66 y 132-133. LAGUNA DE PAZ, José Carlos, Régimen jurídico de la televisión privada, Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 124. OTTO PARDO, Ignacio, en el trabajo de este autor con MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo, Derechos Fundamentales y Constitución, Cuadernos Civitas, Madrid, 1988, p. 142, incidentalmente en contra de incluir la publicidad dentro del art. 20. LEMA DEVESA, Carlos, y GÓMEZ MONTORO, Jesús, “La regulación jurídica de la publicidad farmacéutica”, La Ley, vol. III, 1990, p. 986.

autonómicas en cuestión una disciplina sobre la actividad empresarial…”. En la misma línea el FJ 5º. Posteriormente, la Providencia de la Sección 4ª, Sala 2ª, del Tribunal Constitucional, de 17 de abril de 1989, al inadmitir un recurso de amparo en el asunto Casado Coca6 airma: “… el in mismo que caracteriza a la actividad publicitaria marca una diferencia profunda con el ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión, ya que aquélla, aun siendo también una forma de comunicación, se vincula al ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el in de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones, tal como la deine el art. 2 de la vigente Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. La publicidad, por tanto, no es manifestación del ejercicio del derecho fundamental ex art. 20.1 d) de la Constitución, por cuanto este derecho da cobertura a la libre y veraz transmisión de hechos que, como ya ha señalado este Tribunal Constitucional en diversas ocasiones, puede permitir a los ciudadanos formar sus convicciones ponderando opiniones diversas e incluso contrapuestas y participar así en la discusión relativa a los asuntos públicos […]. Es el in último de la publicidad lo que margina, en deinitiva, a esta actividad del ámbito de protección del referido derecho fundamental”. La importancia de ambos pronunciamientos se debe relativizar. El pronunciamiento de la sentencia es poco trascendente porque la cuestión de la publicidad era incidental respecto al fondo del recurso, que versaba sobre la competencia para regular la clasiicación de las películas7, y no se encuentra argumentación alguna que fundamente la opinión que se reiere. Respecto al segundo, una providencia no puede considerarse como doctrina deinitiva del Tribunal, más bien no pasa de ser un indicio; no obstante, sí tiene mayor relevancia el argumento empleado: la materia a la que se reiere la comunicación y la inalidad 6

Véase la Decisión de la Comisión Europea de Derechos Humanos en el Caso Casado Coca y la Sentencia del Tribunal Europeo en el capítulo III, apartado II.E, y apartado III.E, respectivamente. MUÑOZ MACHADO, Santiago, “Advertising in the Spanish Constitution”, ob. cit., pp. 314-315, en el mismo sentido.

justiican la exclusión de este ámbito de la protección otorgada por el artículo 20 de la Constitución. En su momento se analizarán estos argumentos, que son empleados frecuentemente por los que niegan que la libertad de comunicación proteja a la publicidad comercial. Por su parte, el Tribunal Supremo negó en un principio que la publicidad estuviese amparada por la libertad de expresión. En la Sentencia de 23 de septiembre de 1988, Sala 4ª8, establece que “la publicidad como medio de captación de clientela no comporta el ejercicio de una actividad comprendida como derecho fundamental en el art. 20 de la Constitución, ya que no se produce la mera expresión de un pensamiento, ideas u opiniones mediante palabra, escrito o cualquier otro medio de reproducción, como indica ese precepto, sino la existencia de una actividad profesional con la inalidad de alcanzar un provecho material relativo a esa actividad que altera la libre competencia que debe regirla y la defensa de los intereses de los posibles clientes que no pueden ser inducidos a acudir a un determinado despacho profesional en virtud de una publicidad que no es por su objeto identiicable con la de un producto industrial o comercial, por lo cual, cuando se trate de publicidad, la norma constitucional invocada debe ser restringida en aras de los principios aludidos que enmarcan el ejercicio de una actividad profesional colegiada”. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de reairmarse en esta doctrina en su sentencia de 18 de febrero de 19949, relativa a la publicidad de los abogados: “es claro que esta inserción, con las indicadas connotaciones, supone y constituye un evidente resalto o reclamo para atracción o captación de clientes, fuera de los usos normales de la profesión que se limitan a la escueta consignación de nombre y profesión en la letanía ordinaria de nombres y apellidos de la guía telefónica, y que, por ello infringe, levemente, sí, dadas las modestas peculiaridades del reclamo, el sentido literal y teleológico del precepto deontológico de prohibición a los colegiados, no ya la publicidad stricto sensu sino la mera difusión o anuncio de sus servicios, razones todas que determinan la desestimación del recurso y la conirmación de la sentencia apelada toda vez, y ello es obvio, que el citado precepto estatutario para nada infringe el

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Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi núm. 7252. Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 146, 21 de abril de 1994, p. 8.

art. 20 del texto constitucional, sobre la libertad de expresión de ideas y opiniones”10. En esta ocasión es reseñable sólo la primera sentencia que, en el fondo, viene a coincidir con la providencia del Tribunal Constitucional al excluir a la publicidad de la protección del artículo 20 en razón de la materia y inalidad del mensaje, aunque en este caso enmarcada en el ejercicio de una actividad profesional colegiada, concretamente la abogacía. Especialmente relevante en este fallo es que el Supremo se limita a tratar de incardinar la publicidad en el apartado a) del artículo 20, sin plantearse su inclusión en el d), probablemente porque todavía no estaba difundida la STC 6/1988, que diferenció entre la libertad de expresión en sentido estricto y la libertad de información. Más adelante, como se tendrá ocasión de comprobar infra, el Tribunal Supremo cambio radicalmente su posición y desde dos mil diez sostiene que la publicidad comercial está protegida por la libertad de expresión. Posición coincidente con la que se manifestó en anteriores escritos hace más de diecisiete años11 y que ya se adelanta que se sostendrá en este trabajo. No se puede olvidar que el fenómeno que va a ser objeto de estudio presenta sustanciales analogías con las nuevas técnicas de propaganda y con las transformaciones que se originan en el ámbito político al pasar del sufragio censitario al universal. En ninguno de estos dos casos la libertad de comunicación ha transformado su naturaleza. Los pronunciamientos reseñados poco aportan a la resolución del problema. Si la literatura y la doctrina no han dudado en manifestarse, no puede decirse lo mismo de la calidad y cantidad de los argumentos empleados. Éstos, salvo alguna excepción12, no existen prácticamente, las posiciones adoptadas no suelen ir acompañadas de sólidos fundamentos.

Véase también la Sentencia de 16 de marzo de 1989 (Sala 3ª, Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi núm. 2089). GARCÍA GUERRERO, José Luis, “Publicidad y libertad…”, ob. cit., pp. 128 y ss. Posteriormente “La publicidad como vertiente de la libertad…”, ob. cit., pp. 88 y ss. Véase supra los argumentos empleados en la providencia del TC y en la primera STS y especialmente RUBÍ I PUIG, Antoni, Publicidad y libertad…, ob. cit., pp. 199 y ss.

Esta situación es determinante a la hora de guiar el enfoque de este trabajo. La falta de argumentos se tratará de suplir recurriendo a dos de los ordenamientos jurídicos que más exhaustivamente han analizado la cuestión: Estados Unidos e Italia, con una breve referencia a Canadá y al Reino Unido. Al exponer estos sistemas no se tratará de homogeneizarlos, sino que se respetarán los diversos enfoques y problemas que han afrontado. Se espera que buena parte de sus aportaciones sean extrapolables al sistema español. Las soluciones que no requieren adaptación son las ofrecidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; la jurisprudencia de éste constituye un valor hermenéutico preferente. Además, no puede olvidarse que el Convenio de Roma forma parte de nuestro derecho interno y sus normas son directamente aplicables por las autoridades administrativas y judiciales. Una vez alcanzado este punto se tratará de conseguir un concepto de publicidad dentro del ordenamiento jurídico español. Acto seguido, se realizará un análisis de la libertad de comunicación con objeto de enmarcar el concepto obtenido en ésta, precisando si se imbrica en la libertad de expresión en sentido estricto o en el derecho a la información. Idéntica operación se llevará a cabo con la libertad de empresa en el marco de la Constitución económica. El estudio de éstos y de otros preceptos constitucionales inalizará demostrando que éstos no sólo protegen la publicidad sino que contribuyen también, en ocasiones, a imponerle limitaciones. Este enfoque teórico del trabajo persigue encontrar una serie de fundamentos constitucionales que permitan dotar de coherencia, razonabilidad y seguridad jurídica a los múltiples problemas que originan las numerosas limitaciones que por el ordenamiento jurídico se ha impuesto a las comunicaciones publicitarias, al tiempo que se indaga sobre la legitimidad constitucional de estas restricciones. El fenómeno publicitario es objeto de estudio por diversos campos del conocimiento. En el ámbito económico, el marketing se encarga de analizar su concepto, incidencia sobre la oferta y la demanda, funciones que realiza, fases que presenta, componentes, etc. En el Derecho es la disciplina mercantil la que más atención ha prestado al fenómeno, fundamentalmente en relación con la competencia, pero no pueden

olvidarse las vertientes civilistas o administrativas. Junto a éstas existe una perspectiva constitucional, que se pretende presida la presente investigación, lo que no debe impedir aprovechar las aportaciones realizas por las otras ramas del saber. No se intentan agotar los problemas constitucionales, pues sólo se examinarán los aspectos ya reseñados, dejando para mejor ocasión otros muchos como la autorregulación, la propaganda política, la delimitación competencial entre el poder central y las comunidades autónomas, los sujetos titulares del derecho, la concentración de la oferta publicitaria y su incidencia sobre la pluralidad de medios de comunicación social, entre otros.

Parte Primera

FUNDAMENTOS DE DERECHO COMPARADO Y DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR ESPAÑA

Capítulo I

LA PROTECCIÓN DE LA PUBLICIDAD COMERCIAL EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. REFERENCIA A CANADÁ Y GRAN BRETAÑA I. EN UN PRINCIPIO LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN NO INCLUYE A LA PUBLICIDAD COMERCIAL El análisis de si la libertad de expresión, contenida en la primera enmienda, engloba a la publicidad comercial13 no fue objeto de examen por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos hasta 1942, en la sentencia Valentine versus Chrestensen14. El máximo órgano jurisdiccional concluyó que la protección de la libertad de expresión no se extendía a la publicidad comercial o económica. La fundamentación descansaba en que la primera enmienda fue históricamente concebida para proteger la expresión sobre materias de interés público o social y en la inalidad de lucro que conlleva toda publicidad comercial. Esta posición ha sido apoyada por cierta literatura jurídica. A su juicio, la publicidad comercial tiene un mínimo valor que aportar al debate público, consustancial al proceso democrático15, y tampoco juega un rol importante en el libre desarrollo de la personalidad de los

TRIBE, Laurence H., American Constitutional Law, 2ª ed. The Foundation Press, New York, 1988, pp. 890-904; BARRON, Jerome A. y DIENES, C. Thomas, Constitutional Law, 2ª ed., West Publishing Co., ST. Paul, 1991, pp. 344352; TATO PLAZA, Anxo, “Publicidad comercial y libertad de expresión en la jurisprudencia norteamericana”, Actas de Derecho Industrial, núm. 14, 1992, pp. 169-196; y más recientemente RUBÍ I PUIG, Antoni, Publicidad y libertad…, ob. cit., pp. 93-117, son trabajos de obligada consulta en esta materia. 316 U.S. 52 (1942). La sentencia tiene su origen en la distribución de un panleto que anunciaba la exhibición de un submarino. El Código sanitario de la ciudad de Nueva York prohibía este mecanismo publicitario en la vía pública. BORK, Robert H., “Neutral Principles and Some First Amendment Problems”, Indiana Law Journal, núm. 47, 1971, pp. 20 y 29, reduce la libertad de expresión al discurso explícitamente político.

ciudadanos. Además, esta extensión del ámbito material de la primera enmienda interiere en las competencias gubernamentales de regulación de las transacciones económicas16. Esta tesis permanece vigente hasta 1976, momento en que la sentencia Virginia State Board of Pharmacy versus Virginia Consumer Council17 airma de forma concluyente que la publicidad comercial se encuentra tutelada por la libertad de expresión. No obstante, este cambio no se produce de una forma radical, sino que es fruto de un lento proceso evolutivo que conviene relatar por sus aportaciones doctrinales.

II. EVOLUCIÓN DOCTRINAL HASTA SU INCLUSIÓN La inalidad perseguida por el mensaje publicitario (motive-base analysis) y su contenido (content-based analysis) son los elementos determinantes de la evolución. En el caso Valentine versus Chrestensen el mensaje perseguía una inalidad lucrativa, por tanto, tenía naturaleza comercial y estaba excluido de la protección dispensada por la primera enmienda. Sin embargo, sólo un año después el Tribunal va a inaugurar una nueva doctrina fundada en los motivos dominantes y subsidiarios del mensaje publicitario. Éste puede obtener cierta protección cuando la inalidad primaria de la comunicación no sea el beneicio económico, según se airma en la sentencia Murdock versus Pennsylvania18: la venta de literatura religiosa era “meramente incidental y colateral” respecto al objetivo principal, que consistía en la difusión de las creencias religiosas. La doctrina que separa la inalidad primordial de la subsidiaria en los mensajes tenía que caer en opinión de Tribe. En parte, porque los

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BARRON, Jerome A. y DIENES, C. Thomas, Constitutional Law, ob. cit., p. 345, cita esta doctrina. Por contra, Mc GOWAN, David F., “A Critical Analysis of Commercial Speech”, núm. 78 California Law Review, p. 359, 1990, pp. 411429, sostiene que la publicidad comercial contiene buena parte de los valores subrayados por la Primera Enmienda. 425 U.S. 748 (1976). 319 U.S. 105, 112 (1943).

que expresan información e ideas están cerca de querer ganar dinero y convencer a otros al mismo tiempo; en parte, porque todos los persuasores, tanto los interesados en el beneicio económico como los desinteresados, pueden reclamar el derecho a la protección conferida por la primera enmienda19; y en parte, porque los anunciantes que creen profundamente en los beneicios no tienen menos derecho a persuadir que los marxistas20. Los propios jueces que habían adoptado unánimemente la doctrina Chrestensen también evolucionan en sus posiciones. El Juez Douglas, poco más de una década después, estima que el fundamento de aquel caso había sido “fortuito, casi improvisado” y que no era una “relexión perdurable”. Tras estas consideraciones, ataca el principal elemento teórico de aquella doctrina: “el in de lucro no debe marcar la diferencia, ya que es un elemento inherente a la concepción de un sistema de prensa libre como el nuestro. Aquellos que se ganan la vida a través del ejercicio de los derechos conferidos por la Primera Enmienda no son menos merecedores de la protección de ésta que aquellos cuya vocación no está ligada a un in lucrativo”21. Finalmente, en 1973, concluye que los asuntos comerciales también cuentan con la protección otorgada a la libertad de expresión22. El segundo elemento determinante en la evolución de la jurisprudencia americana aparece cuando ésta considera que la inalidad comercial en sí misma no excluye la tutela de la primera enmienda, sino que debe examinarse el contenido del mensaje. La primera aportación en este sentido se produce cuando el juez Douglas en un voto de opinión coincidente señala: “la libertad de expresión […] no se limita a un mensaje de una determinada clase 19

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TRIBE, Laurence H., American Constitutional Law, ob. cit., p. 892, nota 11, señala que incluso si una verdadera acción desinteresada fuera posible, es inconcebible que la protección conferida por la primera enmienda sólo pudiera extenderse a los puros [saints]. Véase NAGEL, Thomas, The possibility of Altruism, Princenton University Press, 1970. TRIBE, Laurence H., American Constitutional Law, ob. cit., p. 892. Cammarano versus United States, 358 U.S., 498, 514 y ss. (1959); las manifestaciones se vertieron en un voto de opinión coincidente. Pittsburgh Press Co. versus Pittsburgh Commission on Human Relations, 413 U.S. 397-398 (1973); la airmación se contiene en un voto particular. Véase TRIBE, Laurence H., American Constitutional Law, ob. cit., pp. 890-891 y nota 3.

o naturaleza. Fue tradicionalmente ensalzada como esencial para la exposición e intercambio de ideas políticas, para la expresión de actitudes ilosóicas y para el lorecimiento de la literatura. Aunque la Primera Enmienda sea importante para todos estos ines culturales no se restringe a ellos”23. La sentencia New York Times Co. versus Sullivan24 es clave al realizar una doble aportación de indudable relieve. Por un lado, considera que la publicación de anuncios comerciales en los periódicos persigue un in económico pero esto no basta para excluir la protección de la primera enmienda sino que debe analizarse el contenido del mensaje. Por otro lado, airma que los mensajes publicitarios disfrutan de la protección de la primera enmienda cuando contengan información u opinión de interés público: “La publicación no constituía publicidad comercial en el sentido en que esta palabra fue usada en Chrestensen. La publicación comunicaba información, expresaba opiniones, relataba injusticias, denunciaba abusos y buscaba apoyo inanciero en nombre de un movimiento cuya existencia y objetivos son asuntos del más alto interés público”25. El pronunciamiento es destacable porque el Tribunal podía haber amparado la libertad de expresión simplemente por la inalidad política que perseguía el anuncio; sin embargo, optó por otorgarla en base al contenido. La sentencia Pittsburgh Press Co. versus Pittsburgh Commission on Human Relations26 cita expresamente a la precedente para conirmar que la inalidad no basta para privar de la protección de la primera enmienda; debe examinarse el contenido del mensaje:

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Cammarano versus United States, 358 U.S. 498, 513 y ss. (1959); las manifestaciones se vertieron en su voto de opinión coincidente. 376 U.S. 254 y ss. (1964), el responsable del Departamento Municipal de Alabama reclama contra el New York Times porque había publicado un anuncio publicitario pagado, que contenía una protesta de un movimiento de defensa de los derechos civiles y una solicitud de apoyo económico. New York Times Co. versus Sullivan, 376 U.S. 266 y ss. (1964). 413 U.S. 376 y ss. (1973); se trata de un periódico que publica las ofertas de trabajo agrupándolas en tres columnas: sólo para hombres, únicamente para mujeres y sin distinción de sexos.

“Si el in de lucro de un periódico fuese determinante, todos los aspectos de sus operaciones —desde la selección de noticias hasta la posición editorial— podrían ser sometidos a regulación si se demostrase que fueron realizados con la intención de incrementar las ventas. Semejante fundamento sería claramente incompatible con la Primera Enmienda”27. Por último, la sentencia Bigelow versus Virginia28 cita y reitera la doctrina de las dos precedentes aunque profundizando. La forma de anuncio comercial no priva per se de la protección de la primera enmienda, tampoco lo origina que el anuncio se reiera a ventas u ofertas, que se reciba un precio por publicarlo o que anunciante y anunciador tengan como in primordial el beneicio económico. Por tanto, los Tribunales deben examinar el contenido del anuncio. Cuando suministre información u opinión [material] de interés público procede la protección de la primera enmienda.

III. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN TUTELA A LA PUBLICIDAD COMERCIAL. CENIT DE PROTECCIÓN La sentencia anterior pone in a la doctrina Chrestenson pero es en Virginia State Board of Pharmacy versus Virginia Consumer Council29 donde se airma de forma concluyente que la primera enmienda protege a la publicidad comercial per se, esto es, cualquiera que sea su contenido30. Esto se debe a que todo mensaje comercial, por el hecho de serlo, transmite información.

413 U.S. 385 (1973). Véase este caso en TRIBE, Laurence H., American Constitutional Law, ob. cit., p. 891. 421 U.S. 809 (1975); en Virginia se encuentran prohibidos los abortos. Un periódico de este Estado publica un anuncio comercial pagado que oferta esta operación en Nueva York. 425 U.S. 748 (1976); en este caso se cuestionaba la constitucionalidad de una ley aprobada por el Estado de Virginia, que prohibía a los farmacéuticos realizar publicidad sobre el precio de los medicamentos. Algunos autores, como CORWIN, Edward S., La Constitución de los Estados Unidos y su signiicado actual, Fraterna, 1987, pp. 423-424, ijan el in de la doctrina Chrestenson en el caso Bigelow versus Virginia; otros, en cambio, lo alargan hasta la sentencia Virginia State Board of Pharmacy versus Virginia

En el presente caso la publicidad comercial se presenta en estado puro, pues el mensaje dice: Le venderé el producto X al precio Y. La publicidad es deinida estrictamente como la aportación de información, a través de anuncios, sobre el precio y otras características de bienes y servicios para inducir a una transacción comercial31. Este tipo de comunicación disfruta per se de la protección otorgada por la libertad de expresión. La fundamentación de su doctrina descansa en las consideraciones que a continuación se exponen. El contenido clásico de la libertad de expresión abarca materias de naturaleza política, ilosóica, cultural, artística, cientíica y otras de índole análoga. Las transacciones comerciales puras pueden no referirse a estos campos pero aun así merecen la protección de la primera enmienda32. El empresario anunciante tiene un interés puramente económico, pero esto no es suiciente como para privarle de la tutela que se otorga a la libertad de expresión33. El interés de los consumidores “en la libre circulación de información comercial puede ser tan intenso o mayor que el que tengan en el más urgente y actual debate político”34. Existen dos opciones para proteger a los consumidores: mantenerles abiertos los canales de comunicación o suprimir ciertas informaciones; la primera enmienda resuelve esta disyuntiva por nosotros, el conocimiento es preferible a la ignorancia35.

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Consumer Council, por ejemplo, TRIBE, Laurence H., American Constitutional Law, ob. cit., p. 892. BARENDT, Eric, Freedom of Speech, Oxford University Press, Second edition, Oxford, 2005, reprinted 2009 —las páginas citadas de este autor se reieren a esta reimpresión salvo cuando se indique expresamente que son a la primera edición de su libro—, p. 395, conirma que esta sentencia contiene un concepto estricto de publicidad que posteriormente será ampliada en la sentencia Central Hudson Gas, véase infra nota 61. Se sigue, por tanto, el voto particular que el juez Douglas formuló en 1959 en el caso Cammarano: la libertad de expresión no tiene un contenido material limitado. 425 U.S. 762 (1976). 425 U.S. 763 (1976). El Tribunal Supremo había reconocido en el caso Linmark Associates, Inc. versus Township of Willingboro, 431 U.S. 97 (1977), que bajo una aproximación

La Corte airma expresamente lo que también puede deducirse implícitamente: se protege tanto al emisor de publicidad como al receptor, pero se tutela con más vigor a este último36. No puede existir economía de mercado sin una libre circulación de información comercial, porque ésta garantiza la adecuada distribución de recursos y es el presupuesto para mantener opiniones inteligentes a propósito de la regulación y reforma del mercado. Incluso si la primera enmienda fuera en un principio un instrumento para informar la toma de decisiones públicas en una democracia, nadie podría decir, considerando el punto anterior, que la libre circulación de información comercial no sirve a este objetivo37.

paternalista podría ser verdad que “la única vía para poner a los ciudadanos en condiciones de buscar su propio interés puede ser denegarles información falsa o engañosa”. Sin embargo, en el caso Virginia Board o Pharmacy airma que existe una aproximación alternativa “para asumir que […] la información no es en sí misma perjudicial. Los ciudadanos pueden percibir cuál es su interés sólo si ellos están suicientemente informados, y la mejor forma de alcanzar este objetivo es mantener abiertos los canales de información antes que cerrar los mismos”. “La elección entre estas aproximaciones alternativas […] no es nuestra o de otros [del Estado], sino que se trata del tipo de decisión, entre los daños de suprimir la información y el peligro de abusar de ella, que la Primera Enmienda toma por nosotros” (p. 770). La importancia de esta cita adquiere todo su relieve si se tiene presente que “la regulación gubernamental de la libertad de expresión está basada, frecuentemente, en la premisa de que los ciudadanos responden irracionalmente a ciertas ideas o tipos de información”, tal y como señala FARBER, Daniel A., “Free Speech Without Romance: Public Choice and the First Amendment”, Harvard Law Review, núm. 2, diciembre 1991, p. 557. Las últimas sentencias del Tribunal continúan coniando en la capacidad de discernimiento de los ciudadanos, por ejemplo, en Gary E. Peel versus Attorney Registration and Disciplinary Commission of Illinois, 496 U.S. 91 (1990) se airma: “el público consumidor entiende que las autorizaciones para ejercer son otorgadas por las autoridades gubernamentales […] y que multitud de diplomas […] son concedidos por organizaciones privadas” (p. 103). 425 U.S., 757 (1976). Véase también Linmark Associates, Inc., 431 U.S. 92 (1977). En Zauderer versus Ofice of Disciplinary Counsel of the Supreme Court of Ohio, 471 U.S. 626 (1985), se airma claramente: “Porque la extensión de la protección de la Primera Enmienda a la publicidad comercial está justiicada, fundamentalmente, por el valor que para los consumidores tiene la información proporcionada en estos mensajes”. La información comercial “es indispensable para una adecuada asignación de los recursos en un sistema de libre empresa, además es también imprescindible