Issuu

alternativa

120 Gabriel Hernández Paulsen

alternativa

COVID-19 Gabriel Hernández Paulsen (Coordinador) e incumplimiento contractual

(Coordinador)

120

COVID-19 e incumplimiento contractual

alternativa

La pandemia del Covid-19 ha traído catastróficas consecuencias sanitarias, sociales, económicas y jurídicas para Chile y el mundo, que han obligado a las autoridades a adoptar diversas medidas, por ejemplo, de restricción a la circulación de las personas y de ayuda a los sectores que la requieren. Entre las diversas consecuencias producidas por el Covid-19 se encuentran, en el plano jurídico, los miles de casos de incumplimientos contractuales, especialmente por parte de personas vulnerables, sean naturales o jurídicas. Respondiendo al deber que tiene la Universidad de Chile de abrir espacios que contribuyan a enfrentar problemas del país y proponer soluciones ante ellos, principalmente tratándose de crisis inéditas como la que atravesamos, su Departamento de Derecho Privado organizó un seminario y un curso para reflexionar y debatir acerca de los incumplimientos contractuales provocados por la pandemia del Covid-19 y, sobre todo, por sus consecuencias, representadas, principalmente, por las medidas de la autoridad restrictivas de la libertad de movimiento y los efectos económicos derivados de aquella. El presente libro recoge las exposiciones efectuadas en las referidas instancias. En la obra se contienen trabajos que abordan temas generales relacionados con la incidencia del Covid-19 y sus consecuencias en el incumplimiento de los contratos en nuestro país y otras naciones, como las instituciones o figuras del caso fortuito, la ausencia de culpa, la teoría de la imprevisión y la doctrina de la frustración del fin del negocio, así como el rol que ha desempeñado o debería asumir el Estado, a través de la dictación de leyes, para enfrentar las nocivas consecuencias de la pandemia ante los masivos incumplimientos de obligaciones generados por ella. Asimismo, el libro se integra por estudios que tratan acerca de la repercusión de la pandemia del Covid-19 y sus efectos en el incumplimiento de determinados contratos, como los de consumo, mutuo hipotecario, trabajo, arrendamiento, médico-sanitario, construcción y seguro.

COVID-19 E INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COVID-19 E INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

ERIKA ISLER SOTO FRANCISCA ROMÁN SANTANA FRANCISCO MERCADAL VIDAL GABRIEL HERNÁNDEZ PAULSEN GIOVANNI BERTI DE MARINIS HUGO CÁRDENAS VILLARREAL JAVIER H. WAJNTRAUB JUAN LUIS GOLDENBERG SERRANO LUIS LIZAMA PORTAL MARÍA CRISTINA GAJARDO HARBOE MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ NATALIA RUEDA PABLO A. CORNEJO AGUILERA RODRIGO PARRA SALAMANCA Autores

GABRIEL HERNÁNDEZ PAULSEN Coordinador

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-191-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRESENTACIÓN.................................................................................... 11 Gabriel Hernández Paulsen

COVID-19 E INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.................. 13 Gabriel Hernández Paulsen 1. Preliminar......................................................................................... 13 2. Factores a considerar....................................................................... 14 3. Caso fortuito..................................................................................... 17 4. Teorías de la imprevisión y de la frustración del fin del contrato. 23 5. El papel del legislador...................................................................... 26

2. COVID-19, CASO FORTUITO E INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL...................................................................................... 29 Mauricio Tapia Rodríguez 1. Covid-19 y requisitos del caso fortuito............................................ 30 2. Covid-19 y efectos del caso fortuito................................................. 34 2.1. Contratos de trabajo................................................................ 35 2.2. Contratos de arrendamiento de inmuebles para vivienda.... 37 2.3. Contratos de arrendamiento de locales comerciales............ 38 2.4. Contratos de educación........................................................... 39 2.5. Contratos de crédito (consumo e hipotecarios).................... 40 2.6. Contratos de construcción...................................................... 41 2.7. Contratos de promesa de compraventa.................................. 42 2.8. Otros contratos de consumo (prestaciones de servicio)....... 42

3. CONSIDERACIONES EN TORNO A LA REVISIÓN DEL CONTRATO POR CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS SOBREVENIDAS EN CHILE...................................................................... 45 Hugo Cárdenas Villarreal Rodrigo Parra Salamanca 1. El caso fortuito como herramienta de solución ante los incumplimientos obligacionales asociados a la pandemia....................... 46 2. Otra solución disponible: los presupuestos y efectos de la doctrina de la revisión del contrato.......................................................... 50 3. La recepción de la doctrina de la revisión del contrato en la reciente jurisprudencia nacional........................................................ 53

Índice

4. VICISITUDES DE LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS DURANTE LA EMERGENCIA ECONÓMICA Y SOCIAL POR COVID-19: EL PANORAMA EN COLOMBIA.............................. 59 Natalia Rueda 1. Premisa.............................................................................................. 59 2. Algunas medidas que podrían afectar la ejecución de los contratos en el marco de la pandemia....................................................... 60 3. Los posibles remedios del ordenamiento jurídico colombiano como una respuesta no eficiente a las circunstancias excepcionales de la pandemia........................................................................ 67 4. La necesidad de la aplicación directa de los principios generales del derecho contractual y la obligación de renegociación como alternativas........................................................................................ 69

5. COVID-19 E INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES DESDE LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA............................................................................................... 73 Francisco Mercadal Vidal 1. Planteamiento................................................................................... 73 2. Cómo ha reaccionado el sistema legal............................................ 73 3. Escenarios básicos de incumplimiento........................................... 75 4. Distinción de diversos ámbitos de la reacción................................ 76 5. ¿Hay un evento de fuerza mayor?.................................................... 82 6. ¿Es aplicable la jurisprudencia rebus sic stantibus?........................... 84 7. Algunas conclusiones provisionales................................................ 86

6. CONTRATO Y EMERGENCIA SANITARIA EN ITALIA: NUEVAS LEYES Y PRINCIPIOS DEL CÓDIGO CIVIL...................... 87 Giovanni Berti de Marinis 1. Declaración del estado de emergencia sanitaria: imposibilidad sobrevenida y contrato..................................................................... 87 2. Las medidas específicas adoptadas en Italia sobre la responsabilidad por incumplimiento................................................................ 89 3. Compra de entradas para espectáculos u otras actividades similares...................................................................................................... 92 4. Sigue: las disposiciones relativas al incumplimiento y al derecho de desistimiento en los denominados contratos de venta de viajes combinados................................................................................. 97 5. Conclusiones..................................................................................... 101

Índice

7. INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS DE CONSUMO EN EL CONTEXTO DE LA PANDEMIA DEL COVID-19........... 105 Javier H. Wajntraub

8. CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE CONSUMO EN EL CONTEXTO DE LA PANDEMIA.... 119 Erika Isler Soto 1. Introducción..................................................................................... 119 2. Algunas consideraciones acerca del cumplimiento del contrato en el Derecho de Consumo............................................................. 120 3. El contrato de consumo frente a eventos excepcionales............... 122 3.1. Antecedentes generales acerca de los efectos del caso fortuito en el cumplimiento de las obligaciones........................ 122 3.2. Principios generales frente a un evento excepcional en el Derecho de Consumo.............................................................. 123 3.3. La situación de la compraventa.............................................. 126 3.4. La situación de los servicios.................................................... 128

CRÉDITOS HIPOTECARIOS Y COVID-19.................................. 131 Juan Luis Goldenberg Serrano 1. Introducción..................................................................................... 131 2. Algunas tendencias en materia de protección del consumidor: del crédito como producto de compleja comprensión, al crédito como producto potencialmente inseguro...................................... 135 3. Dificultades para el cumplimiento de la deuda hipotecaria: algunas flexibilidades y la reconducción a las soluciones habituales... 141 4. Conclusiones..................................................................................... 148

10. COVID-19 E INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL: CONTRATO DE ARRENDAMIENTO................................................... 149 Pablo A. Cornejo Aguilera 1. ¿Cuál es el evento?............................................................................ 151 2. ¿Cómo regularon las partes el evento en el contrato?................... 155 2.1. ¿Asumió alguna de las partes el riesgo del caso fortuito o de la fuerza mayor?....................................................................... 155 2.2. ¿Cómo se pactó el arrendamiento? ¿Contempla el contrato cláusulas de salida?.................................................................. 158 2.3. ¿Permite la ley terminar la relación contractual?.................. 159

Índice

3. ¿De qué manera impacta el evento al cumplimiento de las obligaciones de las partes?..................................................................... 160 4. ¿Cómo se extiende esta situación a la prestación de servicios?..... 165

11. COVID-19 VS. LOS SEGUROS: UN KO TÉCNICO.................... 167 Francisca Román Santana 1. Introducción..................................................................................... 167 2. El contrato de seguros como un mecanismo de atribución de riesgos privados................................................................................ 168 3. Dimensión “pública” de los seguros. Mecanismos de distribución social del riesgo........................................................................ 170 4. Comunicado de la CMF de fecha 11 de marzo de 2020 y Proyecto de Ley Boletín Nro. 13.295-11..................................................... 171 5. Ley de Protección al Empleo, Nro. 21.277. Seguros de cesantía asociados a créditos.......................................................................... 174 5.1. Aplicación Retroctiva de la ley................................................ 175 5.2. ¿La modificación del riesgo asegurado configura una afectación esencial de los derechos adquiridos de la Aseguradora?.............................................................................................. 176 6. Proyecto de Ley Boletín Nro. 13.295-11......................................... 178 7. Complementación............................................................................ 179 8. Conclusión........................................................................................ 179

12. EL IMPACTO DEL COVID-19 EN EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO................................... 181 María Cristina Gajardo Harboe 1. La normativa de la emergencia....................................................... 183 2. Temas en particular.......................................................................... 185 2.1. Extensión interpretativa.......................................................... 185 2.2. Pactos de reducción de jornada y el articulo 22 del Código del Trabajo................................................................................ 188 2.3. El trabajo a distancia................................................................ 190 2.4. El despido en Covid-19............................................................ 191 2.5. Ante la duda, el artículo 184 del Código del Trabajo............ 193

13. LOS EFECTOS LABORALES DEL CASO FORTUITO A PROPÓSITO DEL COVID-19 Y LA SUSPENSIÓN DEL INSTRUMENTO COLECTIVO.................................................................... 195 Luis Lizama Portal

Presentación La pandemia del Covid-19 ha traído catastróficas consecuencias sanitarias, sociales, económicas y jurídicas para Chile y el mundo, que han obligado a las autoridades a adoptar diversas medidas, por ejemplo, de restricción a la circulación de las personas y de ayuda a los sectores que la requieren. Entre las diversas consecuencias producidas por el Covid-19 se encuentran, en el plano jurídico, los miles de casos de incumplimientos contractuales, especialmente por parte de personas vulnerables, sean naturales o jurídicas. Respondiendo al deber que tiene la Universidad de Chile, en virtud de su carácter público, de abrir espacios que contribuyan a enfrentar problemas del país y proponer soluciones ante ellos, principalmente tratándose de crisis inéditas como la que atravesamos, su Departamento de Derecho Privado organizó dos instancias —efectuadas vía remota— para reflexionar y debatir acerca de los incumplimientos contractuales provocados por la pandemia del Covid-19 y, sobre todo, por sus consecuencias, representadas, principalmente, por las medidas de la autoridad restrictivas de la libertad de movimiento y los efectos económicos derivados de aquella. La primera de las mencionadas instancias fue el seminario “Incumplimiento contractual y Covid-19. Perpectiva nacional y comparada”, realizado el 28 de abril de 2020, en el que expusieron destacados juristas de Chile y el extranjero (de Argentina, Colombia, España e Italia). La segunda fue el curso de actualización “Covid-19 e incumplimiento contractual”, en el que, entre junio y julio de 2020, durante siete sesiones, dividas cada una en dos módulos, impartieron clases destacados académicos chilenos. El presente libro recoge las exposiciones efectuadas en los mencionados seminario y curso. En primer término, en esta obra se contienen trabajos que abordan temas generales relacionados con la incidencia del Co-

Presentación

vid-19 y sus consecuencias en el incumplimiento de los contratos en nuestro país y otras naciones, como las instituciones o figuras del caso fortuito, la ausencia de culpa, la teoría de la imprevisión y la doctrina de la frustración del fin del negocio, así como el rol que ha desempeñado o debería asumir el Estado, a través de la dictación de leyes, para enfrentar las nocivas consecuencias de la pandemia ante los masivos incumplimientos de obligaciones generados por ella. En segundo lugar, el libro se integra por estudios que tratan acerca de la repercusión de la pandemia del Covid-19 y sus efectos en el incumplimiento de determinados contratos en particular, como los de consumo, mutuo hipotecario, trabajo, arrendamiento, médico-sanitario, construcción y seguro. Agradecemos a los ponentes que gentilmente enviaron su trabajo para ser incorporado en esta obra y asimismo a don Diego Martínez, Asistente de Extensión del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile, por colaborar en la gestión de los referidos seminario y curso, así como en la edición preliminar de este libro. También agradecemos a la Editorial Tirant lo Blanch por publicar esta obra. Esperamos que esta nueva contribución académica del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile constituya un real aporte en el debate relativo a los problemas y propuestas de solución para enfrentar los incumplimientos contractuales derivados de la pandemia del Covid-19 y sus lamentables consecuencias.

Gabriel Hernández Paulsen Director Departamento de Derecho Privado Facultad de Derecho Universidad de Chile

1. Covid-19 e incumplimiento contractual Gabriel Hernández Paulsen1

1. Preliminar Una de las preguntas planteadas desde el derecho de los contratos frente al Covid-19 es si la pandemia y, sobre todo, sus consecuencias pueden considerarse excusas legítimas para incumplirlos (hayan sido celebrados por personas naturales o jurídicas), principalmente tratándose de deudores vulnerables en términos económicos. Ejemplos destacados de contratos en relación con los cuales se ha formulado la señalada pregunta son los de promesa, de compraventa, de arrendamiento, de crédito, de mutuo hipotecario, de construcción, de concesión, de trabajo y de servicios, en general (v. gr., de suministro, de educación, de transporte, de hotelería, de turismo, de entretención y domiciliarios básicos, como los de agua, electricidad, gas y telecomunicaciones). Para responder la pregunta de si el Covid-19 y, sobre todo, sus consecuencias deberían considerarse circunstancias constitutivas de excusas legítimas para incumplir contratos, deben tenerse en cuenta numerosos factores, así como diversas instituciones, figuras o teorías. Teniendo a la vista dichos factores, en algunos casos el incumplimiento de un contrato no estaría justificado por el Covid-19 y/o sus consecuencias, y, en otros, sí, de manera que la respuesta al interrogante planteado no puede ser abstracta o genérica, sino que elaborarse “caso a caso”.

Abogado. Profesor y Director del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile. Doctor en Derecho Privado por la Universidad Autónoma de Barcelona. Correo electrónico: ghernan@derecho.uchile.cl.

Gabriel Hernández Paulsen

2. Factores a considerar Ante todo, al efecto de responder el señalado interrogante, debe tenerse en consideración el principio pacta sum servanda o de la fuerza obligatoria de los contratos, consagrado en el artículo 1545 del Código Civil, y en cuya virtud aquellos deben cumplirse en conformidad a lo acordado, admitiéndose solo por excepción que no se satisfagan en manera alguna las obligaciones que engendran o se acepte su cumplimiento tardío. Adicionalmente, deben tenerse en cuenta principios como el de la buena fe (recogido en el artículo 1546 del Código Civil) y el de la solidaridad o de colaboración entre los contratantes. Luego, respecto de la pregunta formulada, cabe distinguir entre la pandemia misma y sus consecuencias, siendo estas las más relevantes. Entre las consecuencias de la pandemia del Covid-19 se cuentan las limitaciones a la libertad de movimiento impuestas por la autoridad producto de la emergencia sanitaria y el estado de catástrofe instaurados en Chile, como son el cierre de fronteras, el “toque de queda”, las declaraciones de cuarentena, los cordones y las aduanas sanitarias, la prohibición de apertura de establecimientos no esenciales y el impedimento para celebrar reuniones que superen determinado número de asistentes. Enseguida, entre las consecuencias de la pandemia del Covid-19 se cuentan los efectos económicos padecidos por miles o millones de deudores, sobre todo vulnerables —sean personas naturales o jurídicas—, que no han podido cumplir sus compromisos contractuales, por ejemplo, tratándose de las primeras, por haber sido despedidas de sus empleos o ver rebajadas sus remuneraciones, y, tratándose de las segundas, por enfrentar la insolvencia o la disminución sustancial de sus utilidades. Así, en algunas ocasiones, el evento respecto del cual tendrá que evaluarse si opera como justificación del incumplimiento contractual es la pandemia misma; en otras, serán sus consecuencias; y, en un tercer tipo de supuesto, una y otras.

1. Covid-19 e incumplimiento contractual

Enseguida, respecto de la pregunta de si el Covid-19 y, principalmente, sus consecuencias deberían ser aceptadas como excusas legítimas para incumplir contratos, cabe tener en consideración si el celebrado está regido o no por una legislación protectora de una de las partes. Así, no es lo mismo que el contrato sea de carácter comercial o internacional, en que la normativa pertinente no contempla como regla general la salvaguarda de los intereses de una de las partes; a que esté gobernado por una preceptiva tutelar de los intereses del contratante débil, como la legislación que protege a los trabajadores y la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (nº 19.496), que se basan, respectivamente, en los principios pro operario y pro consumidor. Ante lo cual cabe tener en cuenta, adicionalmente, que el artículo Noveno, número 2, de la Ley nº 20.416 hace aplicables a las micro y pequeñas empresas abundantes preceptos de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. A su turno, respecto de la pregunta de si el Covid-19 y, sobre todo, sus consecuencias deberían ser aceptadas como excusas legítimas para incumplir contratos, hay que considerar que deben conciliarse diferentes intereses, porque, mientras se busca salvaguardar los de una parte necesitada de protección, se pueden dañar los de la otra, que también la requiere. Por ejemplo, en el actual escenario, podría postularse que un arrendatario vulnerable no pague la renta, pero puede suceder que también el arrendador tenga tal condición, porque vive de ella; o que ciertos consumidores no paguen lo adeudado, pudiendo acontecer que el acreedor sea una micro empresa que arriesga caer en insolvencia. Luego, enfrente de la pregunta consistente en si el Covid-19 y, destacadamente, sus consecuencias deberían ser aceptadas como excusas legítimas para incumplir contratos, cabe tener en cuenta el factor temporal. En efecto, no es lo mismo que el contrato se haya celebrado antes de la pandemia y sus consecuencias, o en una época en que su intensidad no era significativa; a que se haya concluido en un momento en que había adoptado un nivel mediano o elevado de severidad, pudiendo concurrir mayores argu-

Gabriel Hernández Paulsen

mentos en pro de la exoneración de responsabilidad en el primer tipo de supuesto. A su vez, las razones para responder si el Covid-19 y, sobre todo, sus consecuencias deberían ser aceptadas como excusas legítimas para incumplir contratos, van en la línea de determinar si en los correspondientes supuestos concurren o no los requisitos de instituciones como el caso fortuito, la ausencia de culpa, la teoría de la imprevisión o la doctrina de la frustración del fin del negocio o de la desaparición de su causa. En cualquier caso, ante los numerosos incumplimientos contractuales acaecidos últimamente, los elementos a tener en cuenta respecto del Covid-19 y, principalmente, sus consecuencias son, en general, su previsibilidad o imprevisibilidad, por una parte, y su resistibilidad o irrestibilidad, por la otra. De concluirse que concurren los requisitos de configuración de instituciones como el caso fortuito, la ausencia de culpa, la teoría de la imprevisión o la doctrina de la frustración del fin del negocio o de la desaparición de su causa, la extinción de obligaciones contractuales o la aceptación de su postergación estaría justificada en el Covid-19 y, destacadamente, en sus consecuencias. Esto, en aplicación de la ley que recoja dichas instituciones —en algunos países— o de la interpretación que efectúen los tribunales —en otros—. Al revés, de no reunirse los requisitos de instituciones como las mencionadas, el incumplimiento de un contrato no estaría justificado en el Covid-19 y, principalmente, en sus consecuencias. En todo caso, al efecto de evitar o morigerar el surgimiento de una litigiosidad procesal excesiva en el porvenir, lo ideal es que las partes busquen soluciones extrajudiciales ante los incumplimientos que son atribuidos al Covid-19 y/o sus consecuencias, principalmente teniendo a la vista los principios de la buena fe y de la solidaridad o de la colaboración entre contratantes, que incluso podrían conducir a la configuración de un deber de renegociar los términos de la convención. Así, podrían pactar, tratándose de un arrendamiento, prórrogas para el pago de rentas; respecto de

1. Covid-19 e incumplimiento contractual

la organización de un evento no realizado, devoluciones, bonos o reprogramaciones; o, en relación con la contratación de pasajes aéreos, la restitución de lo pagado, bonos o la recalendarización de vuelos.

3. Caso fortuito Respecto del caso fortuito, que el artículo 45 del Código Civil asimila a la fuerza mayor, cabe tener en cuenta que la norma lo define como “el imprevisto a que no es posible resistir”, siendo su efecto la extinción de las respectivas obligaciones y la exoneración de responsabilidad (salvo pacto en contrario o que sobrevenga durante la mora del deudor), en aplicación de los artículos 1547, inciso segundo, y 1558, inciso segundo, del mencionado Código, así como del Título XIX de su Libro IV, ya que “a lo imposible nadie está obligado”. Hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor son, ante todo y en general, diversos acontecimientos de la naturaleza, como un terremoto, una avenida, un rayo y, precisamente, una epidemia. Se trata de ejemplos que mencionan los artículos 45, 788 y 934 del Código Civil. Por otro lado, las expresiones caso fortuito y fuerza mayor pueden referirse a actuaciones de terceros, como las de personas por las cuales el deudor no responde y los actos de autoridad (en virtud del citado artículo 45 del Código Civil), por ejemplo, las medidas de restricción de la libertad de movimiento que se han adoptado para enfrentar la pandemia del Covid-19. Según adelantara, la respuesta a la pregunta relativa a si el Covid-19 y, principalmente, sus consecuencias constituyen caso fortuito, supone tener en cuenta varios factores. La consideración de estos factores implica que, en algunos supuestos, el deudor podrá alegar con alta probabilidad de éxito el caso fortuito y, en otros no, o al menos, no claramente. Es decir, para enfrentar los incumplimientos contractuales derivados de la pandemia del Covid-19

Gabriel Hernández Paulsen

y, destacadamente, de sus consecuencias, cabe insistir en que se debe hacer un análisis “caso a caso”, sin que procedan exámenes abstractos o genéricos. Ente los indicados factores, el decisivo es el de los requisitos del caso fortuito que, a tenor del artículo 45 del Código Civil, son la imprevisibilidad y la irresistibilidad, y, en virtud del artículo 1547, inciso segundo, de dicho cuerpo normativo, la exterioridad del evento. Estos requisitos debe acreditarlos el deudor (en aplicación de los artículos 1547, inciso tercero, 1674, inciso primero, y 1698 del Código Civil), pudiendo valerse al efecto de cualquier medio de prueba directo, sin perjuicio de la eventual procedencia de presunciones. El requisito de la imprevisibilidad implica que, para que haya caso fortuito, debe concluirse que, al contratar, para un deudor medio, puesto en las circunstancias del incumplidor, no era probable, atendido el grado de diligencia que debía observar o el nivel de culpa de que debía responder, que el evento que le impidió cumplir acontecería, lo cual significa que, en términos temporales, o no había ocurrido o lo había hecho de manera completamente excepcional. Así, como suele señalarse, un sismo de magnitud intensa en Chile puede considerarse previsible —al ser probable por ocurrir con cierta frecuencia—; pero no uno de intensidad extrema, al no acontecer regularmente. Ejemplos de esta última clase serían un sismo como el terremoto de Valdivia de 1960, que solo ocurre cada varias décadas; y, precisamente, pandemias como la del Covid-19, que solo tienen lugar cada cien años o más, teniendo en cuenta su contagiosidad, su letalidad y que no hay vacuna contra el virus. Por su parte, en principio, también las consecuencias de la señalada pandemia (medidas de la autoridad y efectos económicos) podrían considerarse imprevisibles. Sin perjuicio de lo señalado, respecto de la pandemia del Covid-19 y, principalmente, de sus consecuencias, la apuntada conclusión preliminar en algunos casos resultará confirmada y, en otros, no, lo cual, en definitiva, dependerá, destacadamente, del momento de celebración del contrato. Así, cabe reiterar que no

1. Covid-19 e incumplimiento contractual

es lo mismo que el contrato se haya celebrado antes de la pandemia y sus consecuencias, o en un momento en que su intensidad no era significativa; a que se haya concluido en un periodo en que había adquirido un grado mediano o elevado de severidad. Esto quiere decir que, en algunos supuestos, el deudor podrá alegar con elevadas probabilidades de éxito la imprevisibilidad y, en otros no, o, al menos, no categóricamente. Enseguida, la irresistibilidad implica que el acontecimiento de que se trata —el Covid-19 y/o sus consecuencias— debe ser imposible de evitar, cuestión que debe evaluarse en relación con el momento de su ocurrencia. El requisito de la irresistibilidad parece ser el más problemático en orden a la determinación de si un suceso puede catalogarse como caso fortuito o no al haber sido interpretado en el sentido de que la imposibilidad de evitar el acontecimiento de que se trata y/o sus consecuencias debe ser absoluta. Esta exigencia se fundaría, aparte de en el artículo 45 del Código Civil, en el artículo 534 del Código de Procedimiento Civil (referido a la ejecución de una obra). Así, si bien el Covid-19 podría considerarse irresistible, existe un amplio espectro de casos en que un acreedor podría esgrimir que su deudor tenía la posibilidad, aunque fuera mínima, de resistir las consecuencias generadas por la enfermedad, y cumplir el contrato. Tratándose de tales consecuencias, esto podría ser así sobre todo respecto de contratos celebrados con posterioridad a que el Covid-19 fuese considerado pandemia por la OMS o de que la situación sanitaria en Chile alcanzara un determinado grado de severidad, al haber conciencia de los efectos que podrían producirse y poder el respectivo deudor anticipar la adopción de determinadas medidas al efecto de cumplir sus compromisos. Luego, que el evento sea exterior significa que es un acontecimiento externo al deudor, por ejemplo, un suceso de la naturaleza, como el Covid-19; la conducta de un tercero, v. gr., la dictación de medidas por la autoridad para enfrentar la pandemia; o la producción de los catastróficos efectos económicos que estamos padeciendo.

Gabriel Hernández Paulsen

Por otra parte, frecuentemente se señala que, atendida la regulación específica del caso fortuito en el Código Civil (Título XIX del Libro IV), solo se justifica el incumplimiento de las obligaciones de dar un cuerpo cierto, por ejemplo, la del vendedor de entregar al comprador un vehículo con determinada patente. Se trata de un aserto que —sumado a lo dispuesto por el artículo 1510 del Código Civil— ha llevado a descartar que el caso fortuito pueda aplicarse para avalar el incumplimiento de obligaciones de género, como la de entregar mercaderías no especificadas y, destacadamente, la obligación de pagar dinero. La señalada idea constituye otro problema de la configuración del caso fortuito hoy, ya que buena parte de las obligaciones incumplidas producto del Covid-19 y, sobre todo, de sus consecuencias son de dinero, por ejemplo, tratándose de deudores vulnerables, como ciertas personas naturales y micro o pequeñas empresas. Así, v. gr., la obligación de pagar el canon en el contrato de arrendamiento; la mensualidad en los servicios básicos; y las cuotas en los créditos de consumo y los mutuos hipotecarios. Adicionalmente, con base en las normas del Código Civil sobre la “Pérdida de la cosa que se debe” (Título XIX del Libro IV), se ha dicho que el caso fortuito solamente se aplica ante incumplimientos definitivos totales, lo que involucra que, en los supuestos en que se presenta, las respectivas obligaciones se extinguen y se produce la exoneración de responsabilidad del deudor. Esta interpretación impediría que el caso fortuito se aplique a incumplimientos parciales y/o temporales, es decir, que el deudor pueda satisfacer en parte sus obligaciones o postergar su cumplimiento en el evento de ocurrir un imprevisto imposible de resistir. Las señaladas ideas han conducido a que haya primado, sobre todo en la jurisprudencia, una interpretación del caso fortuito acusadamente restrictiva. No obstante, parece posible morigerar el rigor con el que el caso fortuito ha sido interpretado tradicionalmente, sobre todo considerando la inédita situación que atravesamos producto de la pandemia del Covid-19 y efectos.