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C ontribuições a uma t eoria da J ustiça P enal

Fundamentos, Teoria do Delito e Política Criminal

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil

Editor Responsável: Aline Gostinski

Assistente Editorial: Izabela Eid

Capa e diagramação: Jéssica Razia

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

eduardo Ferrer maC-GreGor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações

Jurídicas da UNAM - México

Juarez tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

luis lóPez Guerra

Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

owen m. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

tomás s. vives antón

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

S193c

Sánchez, Jesús-María Silva Contribuições a uma teoria da justiça penal [recurso eletrônico] : fundamentos, teoria do delito e política criminal / Jesús-María Silva Sánchez ; tradução Aldo de Campos Costa ... [et al.]. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2023. recurso digital ; 1 MB

"Textos do Professor Jesús-María Silva Sánchez"

Formato: ebook

Modo de acesso: world wide web

ISBN 978-65-5908-568-2 (recurso eletrônico)

1 Direito penal - Filosofia 2 Delito 3 Criminologia crítica 4 Livros eletrônicos I. Costa, Aldo de Campos. II. Título.

23-83787

CDU: 343 9 01

Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária - CRB-7/6439

DOI: 10.53071/boo-2023-06-07-6480d9fe42490

03/05/2023 09/05/2023

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com tirant.com/br - editorial.tirant.com/br/

Jesús-María Silva Sánchez

C ontribuições a uma t eoria da J ustiça P enal

Fundamentos, Teoria do Delito e Política Criminal

Tradução

Aldo de Campos Costa

Ana Carolina Carlos de Oliveira

Caio Marcelo Cordeiro Antonietto

Douglas Borges de Vasconcelos

Eduardo Viana

José Carlos Porciúncula

Luciana de Oliveira Monteiro

Mário Ferreira Monte

Oliveiros Guanais de Aguiar Filho

Regina Helena Fonseca Fortes-Furtado

Ulisses Augusto Pascolatti Junior

aPresentação

“O pensamento é um pássaro estranho que se alimenta de seus próprios erros. Ele avança à mercê do desperdício do esforço com que se dedica a viajar até o fim ao longo de becos sem saída. Somente quando uma ideia é levada até suas últimas consequências é que ela revela claramente que não é válida. É necessário, pois, embarcar com determinação, rumo ao naufrágio. Desta forma, os grandes equívocos vão sendo eliminados e vai ficando isenta a verdade. O homem precisa esgotar o erro para encurralar o corpo arisco da verdade”. Estas frases de Ortega y Gasset têm dado voltas em minha cabeça desde... sempre.1

Os textos contidos neste livro reúnem uma boa parte dos meus esforços das últimas décadas. É difícil dizer, depois do tempo decorrido - em maior ou menor grau - desde que foram escritos, até que ponto servem para continuar a navegar em suas linhas em busca da verdade, ou se se parecem mais como os restos de um naufrágio. Embora, pensando bem, também é possível flutuar sobre as tábuas de um naufrágio e acabar chegando, se não a um porto, pelo menos a uma praia salvadora. Como navios ou como simples tábuas, sinto-me muito honrado por poderem ser lidos em português e especificamente no Brasil, em uma língua irmã e em um país irmão.

O porto, ou a praia, ao qual eles podem conduzir é a tarefa permanente da dogmática jurídica: contribuir para a justiça na resolução de casos judiciais, proporcionando a máxima segurança jurídica - generalização - possível. Basicamente, isto é o que, desde sempre, foi chamado de juris-prudentia - prudência do direito - e que se manifesta como algo muito mais profundo do que uma engenharia para a aplicação das leis. Ulpiano a definiu para sempre como divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia, ou seja, como o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do justo e do injusto. De fato, uma doutrina de Direito penal concebida como scientia (conhecimento em busca da verdade) não pode se limitar à mera interpretação da legislação positiva. Pelo contrário, a ciência paradigmática do Direito penal - dogmática - deve assumir como seu objeto permanente a construção de um estado de “dever ser do Direito penal”, em relação ao qual a lei em vigor não tem outra propriedade que não seja a do casual e provisório2. Assim, os conceitos da dogmática, como conceitos de Direito que são, não podem deixar de estar ordenados para descrever

uma atuação correta (justa, racional) e, nessa medida, estão sujeitos a uma lógica prática.

A publicação deste livro no Brasil se deve aos esforços de muitas pessoas. Ao trabalho de coordenação de Ana Carolina Carlos de Oliveira responderam muitos tradutores: além da própria Ana Carolina, Aldo de Campos Costa, Caio Antonietto, Douglas Borges de Vasconcelos, Eduardo Viana, José Carlos Porciúncula, Luciana de Oliveira Monteiro, Mario Monte, Oliveiros Guanais de Aguiar Filho, Regina Helena Fonseca Fortes-Furtado e Ulisses Pascolati Júnior. A todos eles eu gostaria de transmitir minha mais profunda gratidão e carinho. E a você, leitor, que tem o livro em suas mãos, eu também lhe agradeço por ter chegado até aqui. E espero que siga adiante.

Jesús-maría silva sánChez

Catedrático de Direito Penal na Universidade Pompeu Fabra

PreFáCio

O Prof. Jesús-María Silva Sánchez é seguramente um dos maiores expoentes da ciência do Direito penal de nosso tempo. Um penalista que dispensa qualquer apresentação. Autor de uma obra monumental sobre os inúmeros aspectos das ciências penais, desde a dogmática e a filosofia do Direito Penal até problemas concretos do Direito penal de empresa, passando pela pelas suas contribuições inestimáveis aos estudos da teoria do delito e política criminal. Sua tese de doutorado (El delito de omisión: concepto y sistema, 1986) mudou o panorama da interpretação dos delitos omissivos na dogmática de língua latina, do mesmo modo que suas reflexões sobre a “Expansão do Direito Penal” (La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 1999) representaram um marco na discussão das transformações do Direito penal nos países latino-americanos. Uma característica essencial de sua extensa obra é a maturidade e o rigor científico de suas reflexões, desde os seus estudos de mais curta idade até sua obra mais recente.

Autor de uma obra reconhecida internacionalmente e traduzida em vários idiomas, o Professor Silva Sánchez tem como interlocutores não somente a comunidade acadêmica hispânica, brasileira, mas também a alemã. Por esta trajetória acadêmica, foi premiado com o Humboldt Research Award pelo conjunto de sua obra, e recebeu o título de doutor honoris causa por múltiplas Universidades europeias e latino-americanas.

É com enorme satisfação que entregamos ao público brasileiro esta coletânea da obra do reconhecido professor, com textos selecionados pelo autor. Esta edição reúne alguns dos textos mais relevantes de sua obra, que dão mostra de sua habilidade única de tratar os mais variados temas de teoria do delito, política criminal, dogmática e filosofia do Direito penal, com a profundidade e a originalidade características de seu pensamento. Ainda que através da tradução, o leitor poderá acompanhar seu estilo elegante, claro e preciso no modo de abordar temas complexos do Direito penal.

O livro está dividido em três partes: Fundamentos, Teoria do Delito e Política Criminal. Dentro destas se buscou distribuir os textos de acordo com seus temas principais, ainda que em todos eles se façam presentes, em maior ou menor medida, reflexões concernentes a estas três áreas. Ao longo de toda a obra, o leitor poderá comprovar uma linha de pensamento clara e objetiva: a forma sistemática e rigorosa que tem o autor de pensar a atribuição de responsabilidade penal de forma justa e coerente.

Na primeira parte, Fundamentos, estão incluídos aqueles textos que se dedicam à análise de questões metodológicas e filosóficas do Direito penal. Os textos tratam da interpretação teleológica das leis penais (Sobre a “interpretação” teleológica no Direito penal; A tradição dos juristas e a interpretação das leis); da relação entre o passar do tempo e a imputação de responsabilidade, quando o processado por um delito já não é mais a “mesma pessoa” que cometeu o crime (Identidade no tempo e responsabilidade penal). Se segue um debate sobre a aplicabilidade da teoria do Direito penal alemão no contexto jurídico penal não germânico (A teoria do delito alemã é anacrônica?). Esta parte se completa com uma abordagem atual da teoria das normas como fundamento da responsabilidade penal (Adeus a um conceito unitário de ação na teoria do delito e Diretrizes de conduta ou expectativas institucionalizadas).

A segunda parte do livro está dedicada aos textos enfocados em temas de Teoria do Delito. Se apresentam problemáticas como a excessiva normativização do conceito de ação (O que permanece da discussão tradicional do conceito de ação?) seguidos de uma trilogia dos mais importantes textos do autor sobre a comissão por omissão (Comentário ao art. 11 do Código Penal espanhol; Entre a omissão de socorro e a comissão por omissão. As estruturas dos artigos 165.3 e 196 do Código Penal Espanhol; Sobre as três modalidades de responsabilidade por omissão e sua diferenciação gradual; Aspectos da comissão por omissão: fundamentos e formas de intervenção. O exemplo do funcionário penitenciário; e O advogado é garante... de quê?). Outros temas de Teoria do Delito completam esta parte, com o estudo sobre as formas de participação por domínio da organização e como se relacionam com as organizações criminais (A “intervenção através da organização”. Uma forma moderna de participação no delito?); reflexões sobre as causas de justificação no âmbito da teoria da imputação objetiva (Imputação objetiva e causas de justificação. Uma (mera) tentativa de distinção); assim como uma análise sugestiva a respeito do erro de proibição (Prolegômenos de uma doutrina do erro de proibição).

Por fim, na terceira parte estão reunidos os textos enfocados em questões de política criminal, que tratam de temas como a relação entre o fundamento das normas e a prevenção do delito (Prevenção do delito e redução da violência); o papel político da dogmática penal como fator limitante do próprio Direito penal (Desafios científicos e desafios políticos do Direito penal); e as reflexões sobre o tratamento dos delitos de menor potencial ofensivo sob uma perspectiva minimalista processual e penal (Delinquência patrimonial leve: observações sobre o estado da questão).

Esta coletânea consiste em uma pequena mostra das contribuições do Prof. Silva Sánchez. No entanto, antes de ser um autor reconhecido, o Professor Jesús Silva é um verdadeiro Mestre, na acepção mais pura desta palavra. Um professor que incita seus alunos a não se acomodarem com as respostas pré-estabelecidas

pela doutrina, e a investigar com afinco os porquês mais recônditos da ciência do Direito penal. A “picar piedra” na dogmática penal, como costuma dizer. Um mestre prodigioso e instigante, que compartilha e ensina com altruísmo a todos os que tem o privilégio conhecê-lo ou de assistir ao seu magistério. Ao longo destes anos como catedrático da Universidade Pompeu Fabra, o Professor formou uma enorme escola de pesquisadores, que se mantém ativos e periodicamente reunidos em seminários e encontros internacionais. Esta escola é um reflexo de sua característica mais marcante como professor, fruto de um exercício constante e paciente de sua tarefa docente, que não guarda a ciência para si, mas sim que faz questão de compartilhá-la; que escuta e está aberto às contribuições dos seus alunos.

Por isso, as traduções que compõe este livro são uma singela homenagem à generosidade característica do Prof. Silva Sánchez. Um gesto de gratidão de todos os seus alunos, ex-alunos e amigos, reunidos ao largo de sua longa relação com o Brasil.

A elaboração das traduções que compõe esta coletânea é resultado da dedicação de todos estes, que realizaram esforços da maior monta para superar os compromissos acadêmicos e laborais que inevitavelmente impunham urgências em outras frentes.

É imprescindível, por isso, agradecer e dedicar esta versão brasileira a todos aqueles que se dedicaram a esta tarefa: Aldo de Campos Costa, Caio Marcelo Cordeiro Antonietto, Douglas Borges de Vasconcelos, Eduardo Viana, José Carlos Porciúncula, Luciana de Oliveira Monteiro, Mario Monte, Oliveiros Guanais de Aguiar Filho, Regina H. Fortes-Furtado e Ulisses Pascolati Junior.

Esta obra chega ao Brasil em um momento em que parece ainda mais vivo o interesse pelo estudo da dogmática penal em nosso país, e é para todos nós uma alegria que o público brasileiro possa tomar contato com estes textos de forma mais acessível e orgânica. Estamos seguros de que o leitor não se arrependerá de dedicar sua melhor atenção a estas páginas.

abreviaturas

Absch. Apartado

ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

AFD Anuario Facultad De Derecho, Universidad de Extremadura

ARSP Das Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie

AT Allgemeiner Teil (Parte Geral)

BGH Der Bundesgerichtshof

CE Constituição espanhola

Coord. Coordenador da obra

CP Código Penal

CPC Cuadernos de Política Criminal

CGPJ Consejo General del Poder Judicial

DriZ Deutsche Richterzeitung

EMRK Europäischen Menschenrechtskonvention

FS Festschrift (livro em homenagem)

GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht

JA Die Zeitschrift Juristische Arbeitsblätter

JBI Die Juristischen Blätter

JR Juristische Rundschau

JZ Juristenzeitung

JuS Juristische Schulung

KrimJ Das Kriminologische Journal

KritV Die Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft

LK Leipziger Komentar

MschrKrim Die Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform –Journal of Criminology and Penal Reform

MDR Monatsschrift für Deutsches Recht

NCLR National Conference of Law Reviews

NJW Neue Juristische Wochenschrift

NStZ Die Neue Zeitschrift für Strafrecht

PE Parte especial

PG Parte Geral

RIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale

RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense

RP Revista penal

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional

StGB Strafgesetzbuch

STS Sentencia del Tribunal Supremo

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

UFRL University of Florida Law Review

Wistra Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht

ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik

ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik

ZStW Zeitschrift für Rechtssoziologie

tradutores

aldo de CamPos Costa

Procurador da República em auxílio ao procurador-geral da República e membro do Comitê Consultivo do Conselho de Direitos Humanos da ONU.

ana Carolina Carlos de oliveira

Mestre e doutora em Direito penal pela Universidade de São Paulo. Magister pela Universidade de Barcelona/Universidade Pompeu Fabra. Doutora em Direito penal pela Universidade Pompeu Fabra. Pesquisadora senior do Instituto Max Planck para o crime, segurança e Direito. Pos-doutoranda pela Universidade Pompeu Fabra. Consultora especialista em prevenção da lavagem de dinheiro.

Caio marCelo Cordeiro antonietto

Mestre em direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, advogado. douGlas borGes de vasConCelos

Doutor em Direito pela Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, Espanha, com estágio doutoral na Humboldt-Universität zu Berlin, Alemanha, na condição de Pesquisador do Programa de Doutorado Pleno no Exterior da CAPES/MEC. Membro do IUSCRIM BCN – Grupo de Investigación en Derecho Penal Económico-Empresarial. Editor-Assistente da Revista Brasileira de Ciências Criminais (RBCCrim). Professor Efetivo de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Federal de Rondônia, atualmente em exercício no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) – Ministério da Justiça. Consultor especializado em políticas de prevenção à lavagem de dinheiro e corrupção institucional. eduardo viana

Professor de direito penal na Universidade Federal da Bahia e Universidade. Estadual de Feira de Santana-BA. Doutor em direito penal pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Estágios doutorais na Universitat Pompeu et Fabra e Universität Augsburg. Realizou estudos de pós-doutoramento na Humboldt-Universität zu Berlin.

José Carlos PorCiúnCula

Doutor em Direito Penal pela Universidade de Barcelona (Espanha). Ex-bolsista europeu do DAAD para a realização de estância de pesquisa na Universidade de Bonn (Alemanha). Ganhador do prêmio extraordinário do doutorado da Universidade de Barcelona pela autoria da tese "Lo objetivo y lo subjetivo en el tipo penal". Professor Titular da Universidade Católica da Colômbia. Professor do IDP-Brasília.

luCiana de oliveira monteiro

Doutora em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Pablo de Olavide de Sevilha/Espanha. Professora de Direito Penal e Processo Penal. Docente da Universidade Corporativa do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Assessora de Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

mário Ferreira monte

Graduado em Direito, Mestre e Doutor em Ciências jurídico-criminais, Agregado em Direito público e Professor Catedrático na Escola de Direito da Universidade do Minho. É investigador integrado do Centro de Investigação em Justiça e Governação - Research Centre for Justice and Governance (JusGov), sendo o Coordenador do Grupo de Justiça Criminal e Criminologia (JusCrim). É Coordenador da Rede de Investigação em Direito Lusófono. Diretor do Doutoramento em Direito da Universidade do Minho. Presidente do Conselho de Escola da Escola de Direito da Universidade do Minho. Recentemente agraciado com a Alta Distinção do Mérito Judiciário pela Justiça Militar do Brasil (Superior Tribunal Militar). monte@direito.uminho.pt

oliveiros Guanais de aGuiar Filho

Doutor em Direito pela Universitat Pompeu Fabra, Procurador Regional da República.

reGina helena FonseCa Fortes-Furtado

Professora de Direito Penal na Universidade de Oviedo, advogada. Doutora em Direito pela Universitat Pompeu Fabra.

ulisses auGusto PasColatti Junior

Doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Especialista em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (USAL). Professor de Direito Penal da Universidade Mackenzie e Universidade Paulista. Coordenador de Direito Penal da Escola Paulista da Magistratura (EPM). Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Fundamentos

i. a teoria do delito alemã é anaCrôniCa?*

1. introdução

Tudo parece indicar que o início do século XXI trouxe consigo uma terceira crise para a moderna dogmática do Direito Penal. A primeira delas ocorreu no final do século XIX, quando a Escola Clássica teve que enfrentar a crítica da Direção Moderna. A segunda, nos anos sessenta do século passado, quando se censurou o debate entre o causalismo e o finalismo que distanciava irreversivelmente a dogmática da realidade social. A diferença entre o presente e aqueles momentos se radica no fato de que nesses a crise da dogmática acompanhava uma crise geral do Direito Penal. Com efeito, colocava-se em xeque a própria lógica do Direito Penal, tanto à luz da proposta preventivo-especial da Direção Moderna quanto a partir da perspectiva abolicionista dos anos sessenta. Diferentemente, na crise atual não se discute o Direito Penal. Este, pelo contrário, goza de surpreendente reputação como instrumento de resolução de conflitos sociais. De modo mais preciso, parece que, se criticamos a dogmática de cunho alemão, isso é exatamente – ao menos em parte – porque o notável refinamento desse modelo obstaculiza aplicação mais singela dos enunciados (legais) jurídico-penais1.

A primeira das crises da dogmática foi superada, como é conhecido por todos, ao se dar lugar justamente ao desenvolvimento da teoria do delito de cunho lisztiano que permanece amplamente na base da doutrina dominante. Em relação à segunda, chamava atenção Welzel, quando, em 1972, queixava-se de que para muitos penalistas alemães daquela época, o “pecado original da ciência alemã do Direito Penal” radicara precisamente em sua teoria sistemática do fato punível2. Entre outros reproches, segundo as críticas difundidas naquele momento, a dogmática alemã do delito seria “idealista” à medida que era cultivada como “arte pela arte”, sem considerar suficientemente as contribuições das modernas ciên-

* Tradução: Eduardo Viana. Texto publicado originalmente como capítulo da obra ¿Crisis del sistema dogmático del delito?, Universidad del Externado de Colombia, 2007.

1 Volk, Vom Ausssterben bedroht: Die klassische Dogmatik des Allgemeinen Teils, en: Pieth/ Seelmann (Hrsg.), Prozessuales Denken als Innovationsanreiz für das materielle Strafrecht. Kolloquium zum 70. Geburtstag von Detlef Krauß, Basel/ Genf/ München 2006, p. 89 e ss., p. 90-91, em que indica que o “exageradamente refinado microcosmos do sistema, e suas diferenciações, já não se adapta ao macrocosmo da criminalidade” ou que a dogmática não mais se comunica com as tendências legislativas de equiparar tentativa e consumação, a unir autoria e participação ou a fazer desaparecer as fronteiras entre dolo e culpa.

2 Zur Dogmatik im Strafrecht, en Festschrift für R. Maurach zum 70. Geburtstag, Karlsruhe 1972, p. 3 e ss., (= La dogmática en el Derecho penal; trad. Finzi. In: Estudios de Filosofía del Derecho y Derecho penal, Buenos Aires/ Montevideo 2004, p. 47 e ss).