LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS ESPECIALMENTE VULNERABLES
Aspectos penales, procesales y político-criminales
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS ESPECIALMENTE VULNERABLES
Aspectos penales, procesales y políticocriminales
CLARA MOYA GUILLEM DirectoraDYANGO BONSIGNORE FOUQUET Coordinador
tirant lo blanch
Valencia, 2023
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© Clara Moya Guillem© TIRANT LO BLANCH
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Autores
ISIDORO BLANCO CORDERO
Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Alicante
DYANGO BONSIGNORE FOUQUET
Profesor Ayudante. Universidad de Alicante
CARMEN DURÁN SILVA
Profesora Contratada Doctora. Universidad de Alicante
CRISTINA FERNÁNDEZ-PACHECO ESTRADA
Profesora Titular. Universidad de Alicante
ELENA GUTIÉRREZ PÉREZ
Profesora Ayudante Doctora. Universidad de Alicante
CLARA MOYA GUILLEM
Profesora Contratada Doctora. Universidad de Alicante
NATALIA SÁNCHEZ-MORALEDA VILCHES
Profesora Contratada Doctora. Universidad de Alicante
JUAN CARLOS SANDOVAL
Profesor Contratado Doctor. Universidad de Alicante
PATRICIA TAPIA BALLESTEROS
Profesora Titular. Universidad de Valladolid
Índice Presentación ............................................................................................. 15 Bases teóricas y aspectos político-criminales acerca de la vulnerabilidad DYANGO BONSIGNORE FOUQUET I. Introducción 19 II. La vulnerabilidad: aspectos fundamentales de un concepto debatido ... 21 2.1. Vulnerabilidad universal y la condición humana .................... 22 2.2. Vulnerabilidad especial: Grupos, capas .................................. 27 2.3. Políticas de vulnerabilidad. Algunas cautelas necesarias ......... 33 III. Política criminal y vulnerabilidad humana .......................................... 39 3.1. La vulnerabilidad humana en el origen del Derecho ............... 40 3.2. Vulnerabilidad y penalidad..................................................... 42 3.3. Políticas criminales y especial vulnerabilidad de las víctimas .. 47 3.3.1. Grupos vulnerables, política criminal antidiscriminatoria y las líneas rojas penales ..................................................... 49 3.3.2. ¿Víctimas especialmente vulnerables? Entre automatismos e individualización 54 IV. Reflexiones conclusivas ....................................................................... 57 Bibliografía .............................................................................................. 60 Vulnerabilidad y Derecho Penal Internacional CRISTINA FERNÁNDEZ-PACHECO ESTRADA I. Introducción ......................................................................................... 65 II. La protección a grupos vulnerables ...................................................... 67 2.1. La vulnerabilidad de los grupos protegidos en el delito de genocidio .............................................................................. 67 2.2. La vulnerabilidad de la población civil en los crímenes de lesa humanidad ..................................................................... 70 2.3. La vulnerabilidad en los crímenes de guerra ........................... 72 III. La especial vulnerabilidad de la víctima en la valoración de la gravedad del delito a efectos de la determinación de la pena................................. 74 3.1. La gravedad del delito como factor principal para la determinación de la pena .............................................................. 74
10 Índice 3.2. La especial vulnerabilidad de la víctima como elemento integrante de la gravedad ................................................ 76 IV. La especial vulnerabilidad de la víctima como agravante .................... 78 4.1. Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia ........ 78 4.2. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda ......................... 82 4.3. La Corte Penal Internacional.................................................. 83 V. Reflexiones finales: ¿qué puede aportar la experiencia del derecho penal internacional al debate nacional? ........................................................ 87 Bibliografía .............................................................................................. 88 Las circunstancias agravantes específicas de nuevo cuño: ¿más expansión del Derecho Penal? El caso de la vulnerabilidad victimal JUAN CARLOS SANDOVAL I. Planteamiento de la cuestión ................................................................. 91 II. Las agravaciones específicas basadas en la situación de especial vulnerabilidad de la víctima (o en una víctima especialmente vulnerable). Aspectos generales 94 III. ¿Por qué se ha proporcionado una tutela reforzada a determinadas víctimas especialmente vulnerables? Algunas consideraciones preliminares 111 IV. Conclusiones ....................................................................................... 115 Bibliografía .............................................................................................. 116 La
edad
estudio crítico de los tipos agravados por razón de la menor edad y la especial vulnerabilidad ISIDORO BLANCO CORDERO I. Introducción ......................................................................................... 121
La tutela penal reforzada de los menores mediante tipos cualificados .. 124 III. Los menores protegidos: el límite de edad de catorce, dieciséis, dieciocho años y la vulnerabilidad por razón de la edad........................................ 126 3.1. La protección penal de los menores de catorce años ............... 126 3.2. La menor edad de dieciséis años............................................. 129 3.3. Protección penal incrementada de los menores de dieciocho años ...................................................................................... 134 3.3.1. Tipos cualificados fundamentados en la inferioridad del menor ante el comportamiento del agresor o en la incidencia negativa en su formación o desarrollo ... 135 3.3.2. Utilización de menores de edad para cometer delitos o actividades ilícitas ................................................... 140
menor
como fundamento de la agravación de la pena:
II.
11 Índice 3.3.3. Especial vulnerabilidad de la víctima por razón de la (menor) edad ............................................................. 143 IV. Conclusiones ....................................................................................... 146 4.1. Incoherencias de los tipos agravados cuando el sujeto pasivo es un menor .......................................................................... 146 4.2. ¿Es necesario introducir una agravante genérica de minoría de edad? ................................................................................ 150 Bibliografía .............................................................................................. 157 Mayores vulnerables y Derecho Penal: una aproximación a la circunstancia agravante de especial vulnerabilidad por razón de la (avanzada) edad NATALIA SÁNCHEZ-MORALEDA VILCHES I. Introducción ......................................................................................... 161 II. El maltrato a las personas mayores. Aspectos victimológicos ............... 168 2.1. Un fenómeno en expansión .................................................... 168 2.2. Formas de victimización......................................................... 170 2.3. Victimizaciones por tipología en España en 2021 ................... 171 2.4. Factores de riesgo................................................................... 174 III. La agravante de especial vulnerabilidad por razón de la (avanzada) edad ................................................................................................... 176 3.1. Subtipos cualificados por la especial vulnerabilidad por razón de edad .................................................................................... 176 3.2. La edad como fuente de especial vulnerabilidad ..................... 178 3.2.1. Minoría de edad y edad avanzada ............................... 179 3.2.2. Discapacidad, enfermedad y (avanzada) edad ............. 180 3.3. La aplicación judicial del subtipo cualificado de especial vulnerabilidad por razón de la (avanzada) edad.................. 187 3.3.1. Resoluciones que realizan una aplicación automática del subtipo agravado ................................................. 189 3.3.2. Resoluciones que niegan una aplicación automática del subtipo agravado ................................................. 193 3.3.3. Resoluciones que fundamentan adecuadamente la apreciación del subtipo agravado............................... 196 3.3.4. Resoluciones que fundamentan la especial vulnerabilidad en la edad y otras circunstancias conjuntamente 197 IV. Conclusiones ....................................................................................... 200 Bibliografía .............................................................................................. 202
12 Índice La especial vulnerabilidad de la víctima por razón de la discapacidad o enfermedad PATRICIA TAPIA BALLESTEROS I. Introducción ......................................................................................... 205 II. Discapacidad ....................................................................................... 207 2.1. Concepto de discapacidad en el Código Penal ........................ 207 2.2. Tutela jurídico penal de la discapacidad ................................. 212 III. Enfermedad ........................................................................................ 216 Bibliografía .............................................................................................. 219 El abuso de la vulnerabilidad de la víctima en la excusa absolutoria de parentesco (art. 268 Cp) ELENA GUTIÉRREZ PÉREZ I. Introducción ......................................................................................... 221 II. La apreciación del “abuso de vulnerabilidad” en la excusa absolutoria de parentesco en los delitos patrimoniales .......................................... 223 2.1. El abuso de la vulnerabilidad por razón de edad .................... 224 2.1.1. El caso de los menores de edad ................................... 227 2.1.2. El caso de las personas de edad avanzada 231 2.2. El abuso de la vulnerabilidad por tratarse de una persona con discapacidad ................................................................... 235 2.3. Parientes enfermos o en otras situaciones de vulnerabilidad: ¿desprotegidos? ..................................................................... 236 III. Conclusiones....................................................................................... 240 Bibliografía .............................................................................................. 242 La especial vulnerabilidad de la víctima en el Derecho Penal Procesal español CARMEN DURÁN SILVA I. Introducción: cuestiones previas sobre la vulnerabilidad victimal 245 II. Regulación en vigor ............................................................................. 254 2.1. Menores ................................................................................. 254 2.1.1. Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito ................................................................... 254 2.1.2. Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia ................................................................... 258 2.2. Personas con discapacidad ..................................................... 265 2.2.1. Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito ................................................................... 265
13 Índice 2.2.2. Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia ................................................................... 268 III. La regulación en el anteproyecto de ley de enjuicimiento criminal de 2020 ................................................................................................... 271 IV. Conclusiones ....................................................................................... 275 Bibliografía .............................................................................................. 280 La protección penal de las víctimas vulnerables. Pautas interpretativas y propuestas de mejora CLARA MOYA GUILLEM I. Introducción ......................................................................................... 283 II. Las cuatro dimensiones de la vulnerabilidad victimal. Delimitación y análisis de su impacto en el sistema de justicia penal .......................... 288 2.1. La prevención de la victimización a través de políticas públicas de seguridad................................................................................. 289 2.2. La prevención de la victimización a través de la pena 292 2.3. La prevención de la victimización secundaria ......................... 293 2.4. La reparación de la victimización ........................................... 296 III. Las circunstancias agravantes específicas basadas en la especial vulnerabilidad victimal .............................................................. 297 3.1. De nuevo sobre el fundamento ............................................... 298 3.2. Algunas pautas de interpretación de lege lata 306 IV. Propuestas de lege ferenda a modo de conclusión ............................... 311 Bibliografía .............................................................................................. 315
Presentación
Siguiendo una tendencia ya consolidada en el ámbito europeo e internacional, la alusión a la vulnerabilidad es cada vez más frecuente en la legislación penal española. La constante expansión del término se observa, por ejemplo, en el Libro II del Código penal, en el Estatuto de la víctima del delito o en los Anteproyectos de Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A pesar de que el empleo de esta locución se ha normalizado en el Derecho y, en particular, en el Derecho penal, no existe consenso en cuanto a su definición y tampoco es unánime la postura en torno al fundamento material de las disposiciones que la contienen. En consecuencia, se exponen argumentos diversos (incluso, en ocasiones, contradictorios) para justificar su aplicación. La grave situación acabada de relatar se agudiza más si cabe porque la sobreprotección que se otorga a las víctimas especialmente vulnerables convive con la que se otorga a las víctimas vulnerables (no “especialmente” vulnerables) y con la prevista para los grupos vulnerables. A mayor abundamiento, las normas que componen el ordenamiento jurídico-penal también tutelan de un modo específico a los menores de edad y a las personas con discapacidad, que son dos de los colectivos considerados más vulnerables.
Algunos de los problemas que plantea esta confusa regulación se habrían querido mitigar mediante la construcción de definiciones auténticas. Así, el artículo 177 del Código penal define la situación de necesidad o vulnerabilidad en el ámbito del delito de trata de personas como aquella que se da “cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso”. Por su parte, el artículo 102 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal publicado en 2020 define a las víctimas en situación de especial vulnerabilidad como “aquellas que, por las especiales características del delito y por sus singulares circunstancias personales, precisan adaptar su intervención en el procedimiento a su particular situación”. Pero estos preceptos no tienen un alcance general, sino que contienen acepciones con una proyección evidentemente limitada.
Por todo lo anterior resulta muy sorprendente que sean tan escasos los estudios que han abordado de manera exhaustiva y transversal
Clara Moya Guillemla tutela reforzada que se brinda a la vulnerabilidad victimal en el Derecho penal.
La novedosa proliferación de alusiones a las víctimas vulnerables en las normas con impacto en el sistema de justicia penal, la relevancia que ha adquirido su adecuada interpretación a la vista de las contradicciones detectadas y la escasa atención que ha recibido por parte de la doctrina han sido, en definitiva, las principales razones por las que se ha desarrollado la investigación cuyos resultados se recogen en este libro colectivo. Este estudio se ha llevado a cabo en el marco del proyecto “Víctimas especialmente vulnerables e indicadores para su determinación” (GV/2021/133) financiado por la Generalitat Valenciana.
Los nueve investigadores que hemos trabajado bajo su cobertura nos proponíamos los siguientes objetivos. En primer lugar, deseábamos detectar el fundamento material de las disposiciones del Derecho penal tanto sustantivo como procesal que sobreprotegen a las víctimas vulnerables para poder así delimitar su ámbito de aplicación. En segundo lugar, pretendíamos analizar en profundidad cada una de las circunstancias que aparecen en las normas penales como causas de la especial vulnerabilidad. En particular, el segundo objetivo propuesto era examinar cómo se articula la tutela a las personas especialmente vulnerables por razón de la edad (tanto por lo que se refiere a los menores como a los ancianos), la discapacidad (física, psíquica o sensorial) y la enfermedad. Por último, en tercer lugar, intentábamos sentar las bases para la futura confección de un instrumento de medición de la vulnerabilidad victimal que pudiese ayudar a los operadores jurídicos.
El intenso trabajo llevado a cabo a lo largo de los dos últimos años ha permitido alcanzar estos tres objetivos. Los frutos de la investigación desarrollada se presentan en los capítulos que siguen a estas páginas. Y podría decirse que todos ellos se estructuran en cuatro grandes bloques.
En el primero, compuesto por un capítulo firmado por el profesor Dyango Bonsignore Fouquet, se analizan las distintas estrategias de política criminal para el amparo de las personas vulnerables, atendiendo a las diversas teorías elaboradas hasta el momento acerca de la vulnerabilidad.
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En el segundo, que contiene una aportación de la profesora Cristina Fernández-Pacheco Estrada, se examina la regulación de la circunstancia agravante basada en la indefensión de la víctima en el Derecho penal internacional. Esta cualificación se contiene en las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional y ha sido aplicada en numerosas ocasiones. Considerando lo anterior, se expone su evolución y los problemas interpretativos que conlleva.
En el tercer bloque de esta obra se recogen las seis contribuciones que analizan la tutela que dispensa el Derecho penal nacional en este ámbito, distinguiendo en esta dirección el análisis del Derecho penal material del que ofrece el procesal.
Así, por un lado, se examinan las circunstancias agravantes específicas basadas expresamente en la especial vulnerabilidad de la víctima. En concreto, el profesor Juan Carlos Sandoval aborda el fundamento material de estas cualificaciones con el propósito de confirmar si estaría justificada su creación o se pueden considerar una manifestación más del sesgo punitivo e irracional que envuelve algunas de las últimas reformas penales. En cuanto a la especial vulnerabilidad victimal por razón de la edad, el profesor Isidoro Blanco Cordero analiza la incoherente tutela penal reforzada a los menores, examinando también la propuesta, cada vez más aplaudida, consistente en incorporar una circunstancia agravante genérica por razón de la minoridad. Por su parte, la profesora Natalia Sánchez-Moraleda Vilches, también con el propósito de concretar el contenido de los subtipos basados en la especial vulnerabilidad por razón de la edad, se centra en la respuesta penal frente a la victimización de las personas mayores, dando cuenta de los obstáculos a los que se enfrentan. La profesora Patricia Tapia Ballesteros analiza el tratamiento penal de las víctimas con discapacidad y de las que padecen una enfermedad. La autora, tras realizar un breve recorrido histórico-legislativo de su presencia en el Código penal, evalúa si con la enfermedad y la discapacidad siempre se hace referencia a los mismos colectivos. Y, finalmente, también en el marco del Derecho penal sustantivo español, la profesora Elena Gutiérrez Pérez realiza un examen del abuso de la vulnerabilidad de la víctima en la excusa absolutoria de parentesco respecto de los delitos patrimoniales.
17 Presentación
Clara Moya Guillem
Por otro lado, la profesora Carmen María Durán Silva estudia el tratamiento que la ley procesal penal en vigor (y también la proyectada) ofrece a las víctimas vulnerables para evitar, sobre todo, su victimización secundaria. En concreto, en su trabajo se examina la regulación de la intervención procesal de las víctimas menores y con discapacidad, así como el cambio que supondría la aprobación del último Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal en este ámbito.
La obra culmina con un capítulo, confeccionado por quien suscribe estas líneas de presentación, en el que se realizan una serie de propuestas de lege lata y de lege ferenda de las circunstancias agravantes específicas basadas en la especial vulnerabilidad victimal, tras distinguir las cuatro dimensiones acerca del concepto de vulnerabilidad con impacto en el sistema de justicia penal.
CLARA MOYA GUILLEM18
DYANGO BONSIGNORE FOUQUET
I. INTRODUCCIÓN
De un tiempo a esta parte viene siendo objeto de creciente atención la idea de vulnerabilidad. Y es pertinente plantearlo en estos términos generales precisamente porque este interés trasciende los confines de una disciplina concreta. Esto no quiere decir que no puedan destacarse áreas de conocimiento donde la exploración de la noción de vulnerabilidad ha sido especialmente intensa, pero este tipo de confluencias transdisciplinarias, especialmente cuando no son buscadas, parecen expresar movimientos de fondo en el sentir público que afloran en diversos campos del ámbito académico.
Naturalmente, las demarcaciones disciplinarias producen también efectos, no sólo en el abordaje de los conceptos, sino en la forma que se les acaba imprimiendo, algo que el debate reciente en torno a la idea de vulnerabilidad muestra con claridad. Aunque exista algo semejante a un núcleo de significado compartido que hace que la idea de vulnerabilidad comparta ciertos rasgos en la bioética, el derecho penal o los estudios de seguridad (por ejemplo), no es menos cierto que las reflexiones y aportaciones efectuadas desde un campo concreto están sesgadas por el propósito, así como los rasgos fundamentales que identifican dicho campo. Si pensamos únicamente en los conceptos jurídicos, por ejemplo, se asume un universo preexistente en el que han de cumplir ciertas funciones y con el que deben ser coherentes por lo general: el ordenamiento jurídico, los valores y principios propios de éste y el tipo de tareas que se entiende como aceptable realizar a través de normas.
Es por ello que los diálogos entre disciplinas son frecuentemente complicados: cuando los intereses no coinciden plenamente, la extensión de los conceptos tampoco, motivo por el que recurrir a la autonomía disciplinaria es un recurso siempre disponible. Con todo, el problema no radica necesariamente en la acomodación de los concep-
Bases teóricas y aspectos político-criminales acerca de la vulnerabilidadDyango Bonsignore Fouquet
tos al campo en el que han de servir (la vulnerabilidad en sentido jurídico o, incluso, jurídico penal, por ejemplo) sino, tal vez, en no estar plenamente atentos a las decisiones implícitas con las que moldeamos los conceptos, incluso antes de usarlos en sentido técnico, como fruto de este posicionamiento disciplinario de partida.
Teniendo en cuenta estas reflexiones, el presente capítulo tratará de discurrir brevemente sobre la idea de vulnerabilidad, intentando presentar de manera sucinta y dirigida lo fundamental de los aportes efectuados desde diversas perspectivas, sin perder por ello la orientación primariamente jurídico-penal de la discusión que interesa a estas páginas. Por este motivo, no se seguirá una estructura clásica, orientada por la jerarquía normativa, que buscase las definiciones legales de mayor rango para, después, decantar el análisis hacia normas de rango menor. Al contrario, se tratará de construir el armazón conceptual necesario sobre una base doctrinal interdisciplinaria a sabiendas de que habrá ocasión de aumentar la especificidad del análisis en capítulos posteriores.
De este modo, este trabajo se divide fundamentalmente en dos grandes bloques. El primero, tratará de dar cuenta de algunas de las discusiones y enfoques más relevantes sobre la vulnerabilidad procedentes de disciplinas como la filosofía, la sociología, la bioética o los estudios de género. Dentro de este contexto, se intentará seguir una exposición que vaya de lo general a lo particular, desde una exploración de la vulnerabilidad como cualidad asociada a la condición humana, hasta un comentario más detallado sobre el modo en que cabe entender las especiales condiciones de vulnerabilidad que afectan a determinadas personas y grupos. Tras un breve comentario cautelar en torno a los riesgos que subyacen a las políticas de vulnerabilidad, se dará paso al segundo bloque analítico, que tratará de explorar algunas de las maneras básicas en que la idea de vulnerabilidad encuentra su traducción en el ámbito penal y político criminal. Se proponen dos grandes aproximaciones en la tutela penal la vulnerabilidad, con el propósito de servir como ejemplos paradigmáticos a los que reconducir, con matices, las opciones reguladoras específicas. Finalmente, se abordan algunas cautelas necesarias para el debate penal, a modo de reflexión conclusiva.
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