Issuu

LA GOBERNANZA DE LAS SOCIEDADES NO COTIZADAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA GOBERNANZA DE LAS SOCIEDADES NO COTIZADAS

J. A. GARCÍA-CRUCES (DIRECTOR) I. MORALEJO MENÉNDEZ (COORDINADOR)

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

(Director)

I. MORALEJO MENÉNDEZ (Coordinador) Esta monografía se inserta en el marco de la ejecución del proyecto I+D DER2016-80492-P (Poder y Responsabilidad en la pequeña y mediana empresa - PYRPIME), Ministerio de la Economía y Competitividad, Subprograma Estatal de Generación de Conocimientos, Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica de la Innovación, 2016-2019 y cuyo investigador principal es el Prof. Dr. José António García-Cruces.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1342-2020 ISBN: 978-84-1355-371-9

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/ index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE

Capítulo 1. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE PARIDAD DE TRATO DE LOS SOCIOS COMO REGLA DE GOBERNANZA EN LAS SOCIEDADES CERRADAS. Profª. Drª. Aurora Martínez Flórez, Catedrática de Derecho Mercantil (Universidad Autónoma de Madrid)............................................... 13

Capítulo 2. LA

COMPETENCIA DE LA JUNTA GENERAL SOBRE LA DISPOSICIÓN DE ACTIVOS ESENCIALES (ART. 160.F] LSC). Profª. Drª. María Jesús Guerrero Lebron, Catedrática de Derecho Mercantil (Universidad Pablo Olavide)................................................................... 63

Capítulo 3. LA INTERVENCIÓN DE LA JUNTA GENERAL EN ASUNTOS DE GESTIÓN. Profª. Drª. Josefina Boquera, Catedrática de Derecho Mercantil (Universidad de Valencia)................ 101

Capítulo 4. LA

SESIÓN COMO ELEMENTO DEFINITORIO DE LA JUNTA GENERAL UNIVERSAL. Profª. Drª. Rita Largo Gil, Catedrática de Derecho Mercantil (Universidad de Zaragoza)................................................................ 141

Capítulo 5. LA CONVOCATORIA FORZOSA DE LA JUNTA GENERAL. D. Edmundo Rodríguez Achútegui., Magistrado. Audiencia Provincial de Vizcaya..................................................................... 175

Capítulo 6. EL

CONTROL JUDICIAL DE LOS ACUERDOS SOCIALES. LOS ACUERDOS ABUSIVOS. D. Alfonso Martínez Areso, Magistrado. Audiencia Provincial de Zaragoza............. 229

Capítulo 7. EL ADMINISTRADOR SUPLENTE. Profª. Drª. Carmen Muñoz Delgado, Profesora de Derecho Mercantil (UNED)....................................... 265

Capítulo 8. ALGUNAS CUESTIONES RELATIVAS AL ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA EN LAS SOCIEDADES NO COTIZADAS. Profª. Drª. Alicia Arroyo Aparicio, Profesora Titular de Derecho Mercantil (UNED)......... 287

Capítulo 9. ¿TIENE SENTIDO LA “REGLA DE LA DISCRECIONALIDAD EMPRESARIAL” EN LAS SOCIEDADES CERRADAS?. Prof. Dr. Andrés Recalde Castells, Catedrático de Derecho Mercantil (Universidad Autónoma de Madrid).. 315

Capítulo 10. MEDIOS DE TUTELA POR INFRACCIÓN DEL DEBER DE LEALTAD DEL ADMINISTRADOR: LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO. Prof. Dr. Alberto Emparanza, Catedrático de Derecho Mercantil (Universidad del País Vasco)....................... 361

Capítulo 11. CESE DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES DE CAPITAL POR INFRACCIÓN DE PROHIBICIONES LEGALES, INTERESES OPUESTOS A LA SOCIEDAD E INFRACCIÓN DE LOS DEBERES DE DILIGENCIA Y LEALTAD TRAS LA REFORMA DE LA LSC (LEY 31/2014, DE 3 DE DICIEMBRE). Profª. Drª. Eva M. Domínguez Pérez, Profesora Titular de Derecho Mercantil (UNED)....................................... 403

Capítulo 12. DOS CUESTIONES RELATIVAS A LA CONFIGURACIÓN ESTATUTARIA DE LA ACTUACIÓN DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. Prof. Dr. Ignacio Moralejo Menéndez, Profesor Titular de Derecho Mercantil (Universidad de Zaragoza)................................................................. 445

Capítulo 13.

LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES DE LA SOCIEDAD NO COTIZADA. ASPECTOS GENERALES Y RETRIBUCIÓN DEL CONSEJERO EJECUTIVO. Profª. Drª. Pilar Martín Aresti, Catedrática de Derecho Mercantil (Universidad de Salamanca)....................................... 465

Capítulo 14. LAS EXTENSIONES DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES. Prof. Dr. José Antonio García-Cruces, Catedrático de Derecho Mercantil (UNED). Abogado..................... 531

Capítulo 15. LA

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR LA INSOLVENCIA DE LA SOCIEDAD. Dr. Ignacio Sancho Gargallo, Magistrado. Sala Primera del Tribunal Supremo..................................... 577

1. “ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE PARIDAD DE TRATO DE LOS SOCIOS COMO REGLA DE GOBERNANZA EN LAS SOCIEDADES CERRADAS”1

Aurora Martínez Flórez Catedrática de Derecho Mercantil UAM

SUMARIO: I. FUNDAMENTO, IMPORTANCIA SISTEMÁTICA Y SIGNIFICADO DEL DEBER DE IGUALDAD DE TRATO DE LOS SOCIOS EN EL GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES. 1. El fundamento del deber de la sociedad de otorgar el mismo trato a los socios que se encuentren en condiciones idénticas. 2. El principio de igualdad de trato como regla fundamental en el gobierno de las sociedades y límite a la actuación de sus órganos. 3. El deber de igualdad de trato como prohibición del trato discriminatorio de los socios. II. VIGENCIA DEL DEBER DE IGUALDAD DE TRATO DE LOS SOCIOS. 1. La aplicación del deber de igualdad de trato en las relaciones entre la sociedad y los socios. 1.1. La aplicación del deber de igualdad de trato en las relaciones sociedad-socio. 1.2. La exclusión de las relaciones entre los socios. 1.3. La exclusión de las relaciones de la sociedad con terceros. 2. La aplicación del principio de igualdad de trato cuando los socios se encuentren en “condiciones societarias idénticas”. 3. La existencia de circunstancias que justifiquen un trato desigual de los socios. 4. La aceptación por los socios afectados del trato desigual. III. ÁMBITOS DE LA RELACIÓN SOCIEDAD-SOCIO EN LOS QUE 1

Trabajo realizado en el marco del Proyecto de investigación «Financiación y reestructuración como soluciones preconcursales a las situaciones de crisis empresarial: su repercusión en el Derecho concursal, societario y de la competencia» (Referencia: DER2017-84263).

Aurora Martínez Flórez

ES APLICABLE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO. 1. La pretendida limitación del deber de la sociedad de otorgar un trato igual a los socios al ámbito de los derechos del socio. 2. La aplicación del deber de igualdad de trato en todas relaciones de naturaleza societaria entre la sociedad y los socios. 2.1. En el ejercicio de los derechos por los socios. 2.2. En el cumplimiento de las obligaciones que recaen sobre los socios. 2.3. En cualquier otra actuación de la sociedad relacionada con uno o varios socios. 2.4. En la modificación de las posiciones de socio durante la vida de la sociedad. 3. Sobre la aplicación del deber de igualdad de trato en las relaciones sociedad-socio de naturaleza extrasocietaria. 3.1. Diferenciación de supuestos. 3.2. El principio de igualdad de trato como principal instrumento en la lucha contra las llamadas operaciones vinculadas. 3.3. El desplazamiento del principio de igualdad de trato por el régimen de las operaciones vinculadas para las sociedades cotizadas. 3.4. El principio de igualdad de trato como instrumento fundamental en la lucha contra las operaciones vinculadas con los socios en las sociedades cerradas.

I. FUNDAMENTO, IMPORTANCIA SISTEMÁTICA Y SIGNIFICADO DEL DEBER DE IGUALDAD DE TRATO DE LOS SOCIOS EN EL GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES 1. El fundamento del deber de la sociedad de otorgar el mismo trato a los socios que se encuentren en condiciones idénticas El principio de paridad de trato de los socios se encuentra recogido, con carácter general, en el artículo 97 de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) y cuenta con numerosas manifestaciones en la propia Ley (v.

Algunas consideraciones sobre el principio de paridad de trato de los socios como regla.......

arts. 304, 307, 320, 329, 338.1, 392, etc.)2. Dicho precepto se encuadra sistemáticamente en el marco de los “derechos de los socios” (Sec. 1ª del Cap. II del Título IV), pero no aparece configurado como un derecho de los socios, sino como un deber de la sociedad3 . Por virtud de dicho precepto, “la sociedad debe dar un trato igual a los socios que se encuentren en condiciones idénticas”. Por lo tanto, serán los órganos a través de lo que actúa la sociedad y encargados de su gobierno los que deberán respetar ese principio en las relaciones que entablen con los socios4. 2

Con respecto a las sociedades cotizadas, este principio se reitera de forma expresa en materia de información, participación y ejercicio del derecho de voto en el artículo 514 TRLSC. No obstante, como esta obra se limita a las sociedades cerradas, va a quedar fuera de nuestra atención la problemática planteada por esa norma (para la misma vid. RECALDE, “Reflexiones en relación con la directiva sobre los derechos del socio en las sociedades cotizadas y su incorporación al derecho español”, en Abriani/Embid (dir.), Los derechos de los accionistas en las sociedades cotizadas, Valencia, 2011, pág. 66; SPINDLER, “Los derechos de los accionistas en relación con el derecho europeo. La directiva sobre los derechos de accionistas y sus implicaciones por el derecho alemán”, en Abriani/Embid (dir.), Los derechos de los accionistas en las sociedades cotizadas, Valencia, 2011, págs. 23 y ss; ESPÍN, “El principio de igualdad de trato de los accionistas”, en Rodríguez Artigas/Farrando Miguel/González Castilla (dir.), Las reformas de la ley de sociedades de capital, (2ª ed.), Cizur Menor, 2012, págs. 443 y ss., y, más recientemente, VIERA, “El principio de igualdad de trato de los socios y las estrategias de comunicación permanente de las sociedades cotizadas con inversores institucionales, entidades depositarias y asesores de voto”, en Rodríguez Artigas y otros (dir.), Sociedades cotizadas y transparencia en los mercados, I, Cizur Menor, 2019, págs.. 1453 y ss.).

El deber de la sociedad de otorgar el mismo trato a los socios que se encuentran en condiciones idénticas no constituye un derecho subjetivo del socio (así, por ej., HENZE/NOTZ, en Hopt/Wiedemann (Hr.), Grosskommentar AktG, (4ª ed.), Berlin, 2004, parág. 53ª, Rdn. 19; BUNGEROTH, en Münchener Kommentar AktG, I, (4ª ed.), München, 2016, parág. 53ª, Rdn. 4; GÖTZE, en Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, (5ª ed.), München, 2019, parág. 53ª, Rdns. 4-5; entre nosotros, SÁNCHEZ-CALERO J., “La igualdad de trato de los accionistas ¿un principio general?”, Rds, 2010 (núm. 35), pág. 25).

Dicho principio se refiere “a la vida de la sociedad ya fundada” (GIRON, Derecho de sociedades. I. Parte general. Sociedades colectivas y comanditarias, Madrid, 1976, pág. 294; EIZAGUIRRE, “La condición socio de la SRL”, en Rodríguez Artigas (coord.), Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995, I, Madrid, 1996, pp. 318-319). Distinto del deber de la sociedad (y, por lo tanto, de sus órganos) de tratar de forma igual a los socios (Gleichbehandlung) es la llamada igualdad inicial o Gleichberechtigung; esto es, la igualdad –o su falta- en

Aurora Martínez Flórez

El deber de la sociedad de dar un trato igual a los socios fue positivizado por primera vez con carácter general con la modificación introducida en el TRLSA por la Ley de modificaciones estructurales de 20095; pero ha sido considerado siempre un principio implícito6; uno de los valores centrales del Derecho de sociedades7. Por ello, la norma legal tiene fundamentalmente una función clarificadora8; aunque facilita también la reacción del socio ante su vulneración9. Su fundamento último se encuentra en el propio contrato de sociedad10; es una manifestación del deber la configuración de las posiciones de socio en el momento de constitución de la sociedad y de la modificación de los estatutos. En este ámbito rige el principio de autonomía de la voluntad dentro de los límites legales (v., entre nosotros, por todos, RECALDE, Limitación estatutaria del derecho de voto en las sociedades de capitales, Madrid, 1996, págs. 143 y ss; MARTÍNEZ FLÓREZ, “Artículo 97. Igualdad de trato”, en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario de la Ley de sociedades de capital, I, Cizur Menor, 2011, pág. 823). Un planteamiento más amplio de los distintos aspectos relacionados con la igualdad en el Derecho de sociedades en RUIZ PERIS, Igualdad de trato en el derecho de sociedades, Valencia, 2007. 5 Vid. la Disp. Final Primera. Nueve), con la cual se incorporó al Derecho interno el artículo 42 de la Segunda Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976. 6

Así lo indicaba expresamente la Exposición de Motivos de la Ley de Modificaciones Estructurales de 3 de abril de 2009: “el legislador español ha considerado oportuno introducir alguna norma de la Directiva 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976, como el principio de igualdad de trato, hasta ahora considerado un principio implícito.

Cfr., entre otros, GIRÓN, Derecho de sociedades anónimas, Valladolid, 1956, pág. 186; PAZ-ARES, en Paz-Ares/Díez-Picazo/Bercovitz/Salvador (dir.), Comentario del Código civil, II, Madrid, 1991, pág. 1327; RECALDE, Limitación estatutaria, pág. 147; más recientemente SÁNCHEZ-CALERO J., Rds, 2010 (núm. 35), págs. 17, y 21 a 24; ESPIN, en Rodríguez Artigas/Farrando Miguel/González Castilla (dir.), La reforma, pág. 443; ALFARO, “El principio de igualdad de trato en el contrato de sociedad”, https://almacendederecho.org/el-principio-deigualdad-de-trato-en-el-contrato-de-sociedad/, 17.09.2019.

8 Cfr., entre otros, MICHALSKI, en Michalski (Hr.), GmbHG, I, parág. 13, Rdn. 123; HÜFFER/KOCH, Aktiengesetz, (13ª ed.), München, 2018, parág. 53ª, Rdn. 1; GÖTZE, en Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, parág. 53a, Rdn. 2. 9 Cfr. SÁNCHEZ-CALERO J., Rds, 2010 (núm. 35), pág. 26; MARTÍNEZ FLÓREZ, en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario, I, pág. 821; ESPÍN, en Rodríguez Artigas/Farrando Miguel/González Castilla (dir.), Las reformas, pág. 454. 10

Así se entiende de forma general (cfr., entre otros, HÜFFER/KOCH, Aktiengesetz, parág. 53ª, Rdn. 3 con numerosas referencias; CAHN/SPANNENBERG, en

Algunas consideraciones sobre el principio de paridad de trato de los socios como regla.......

de buena fe, que rige en todas las relaciones contractuales (arts. 57 C. de c. y 1258 Cc)11, y que tiene una particular intensidad en el contrato de sociedad (especialmente en las sociedades cerradas con vínculos estrechos entre los socios); puesto que se trata de un contrato de duración (y, por lo tanto, naturalmente incompleto)12 , y de un contrato de organización Spindler/Stilz (Hr.), AktG, I, (4ª ed.), München, 2019, parág. 53a, Rdn. 3, con numerosas referencias; entre nosotros, PAZ-ARES, en Paz-Ares/Díez-Picazo/ Bercovitz/Salvador (dir.), Comentario, II, pág. 1665; RECALDE, Limitación estatutaria, pág. 147; ALFARO, “Sánchez Calero (Jr) sobre la igualdad de trato de los socios”, en https://derechomercantilespana.blogspot.com/2011/02/ sanchez-calero-jr-sobre-la-igualdad-de.html 22.02.2011; ID., en https:// almacendederecho.org/el-principio-de-igualdad-de-trato-en-el-contrato-desociedad 17.09.2019). 11

El principio de paridad de trato de los socios no tiene su fundamento en el principio constitucional de igualdad del artículo 14 de la Constitución (cfr. PAZ-ARES, en Paz-Ares/Díez-Picazo/Bercovitz/Salvador (dir.), Comentario II, pág. 1327; MARTÍNEZ FLÓREZ, en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario, I, pág. 821; ALFARO, en https://almacendederecho.org/el-principio-de-igualdadde-trato-en-el-contrato-de-sociedad 17.09.2019; v., no obstante, SÁNCHEZ ANDRÉS A., en Uría/Menéndez/Olivencia (dir.), Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles.IV. Las acciones, Madrid, 1994, págs. 160 y 259). No obstante, como se ha señalado acertadamente (así, por ej., HÜFFER/KOCH, Aktiengesetz, parág. 53a, Rdn. 3; LIEDER, en Michaski/Heidinger/Leible/Schmidt (Hr.), GmgH-Gesetz, (3ª ed.), München, 2017, parág. 13, Rdn. 114), las estructuras argumentativas que sirven para concretarlo son parcialmente comparables a las utilizadas en relación con el principio constitucional de igualdad; entre nosotros vid. también SÁNCHEZ-CALERO J., RdS, 2010 (núm. 35), pág. 22.

Lo expresa con gran claridad ALFARO, “Los problemas contractuales en las sociedades cerradas”, InDret., 2005, págs. 1 y ss: “el contrato de sociedad es el contrato incompleto por excelencia. Por dos razones. En primer lugar, porque es un contrato de duración, esto es, a través del contrato de sociedad se constituye una organización que nace para permanecer en el tiempo. En segundo lugar, porque el entorno en el que se va a ejecutar el contrato es de una extraordinaria complejidad y difícilmente previsible (…). El resultado es que el contrato de sociedad que estructura una organización corporativa no establece reglas de comportamiento de los socios para el caso de que se produzcan supuestos de hecho determinados”. “Prever y regular anticipadamente todas estas cuestiones no está al alcance de seres con una capacidad de previsión limitada como son los seres humanos. La respuesta contractual eficiente, en tal entorno, consiste en poner en marcha una organización, esto es, limitarse a asignar el poder para tomar decisiones a determinados sujetos (la Junta de accionistas mediante acuerdos sociales o los administradores) cuando éstas vayan siendo necesarias. Es por eso que el contrato de sociedad es considerado en la Dogmática como un Organisationsvertrag: como los costes de establecer desde el comienzo una regulación completa son inasumibles, las partes se limitan a fijar la forma en

Aurora Martínez Flórez

en el que los socios se comprometen a alcanzar un fin común13 . Cuando se celebra el contrato de sociedad, los socios crean una organización indicando los órganos a los que corresponderá adoptar las decisiones cuando sea necesario (para atender al fin común) y las reglas básicas de comportamiento que deben ser respetadas en su adopción, entre las cuales está la de tratar igual a los socios que se encuentren en condiciones idénticas. El deber de la sociedad de tratar de forma igual a los socios, sancionado ahora de modo general por la Ley, tiene su base en la voluntad implícita o presumible de los socios (en lo que habrían decidido los socios en el caso concreto si se hubieran planteado el problema)14 . Y es una regla que debe ser observada durante toda la vida de la sociedad (durante la ejecución del contrato) por los órganos de la misma en todos los actos y decisiones que dicha regulación será establecida, es decir, por quién y conforme a qué procedimiento se tomarán las decisiones (gobierno de la compañía – corporate governance). 13 Cfr., en la doctrina alemana, por todos HÜFFER/KOCH, Aktiengesetz, parág. 53a, Rdn. 15; en la española PAZ-ARES, en Comentario, II, págs. 1326 y ss; SÁNCHEZ ANDRÉS, en Uría/Menéndez/Olivencia (dir.), Comentario, IV, pág. 259, y RECALDE, Limitación estatutaria, pág. 147; este último autor ha señalado recientemente que “el deber general de buena fe adquiere una intensidad particular en los contratos, en los que (…) tiene una eficacia normativa que contribuye a integrar la voluntad implícita de las partes (art. 1258 Cc y 57 Ccom). El deber de obrar de buena fe se acentúa en las relaciones comunitarias de personas y en los llamados contratos incompletos, y no hay más incompleto contrato que el de sociedad. En particular, el deber de obrar de buena fe se manifiesta en el contrato de sociedad en los llamados deberes de fidelidad del socio (v. “El voto del socio en conflicto de interés”, Conferencia en la RAJL, texto manuscrito, enero de 2019, pág. 3, citando a numerosos autores en el mismo sentido); v. también ALFARO, Interés social y derecho de suscripción preferente, 1995, pags.18 y ss.; ID., InDret., 2005, pág. 15; ID., en https://derechomercantilespana.blogspot. com/2011/02/sanchez-calero-jr-sobre-la-igualdad-de.html 22.02.2011; ID., “Artículo 204. Acuerdos impugnables”, en Juste (coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014), Cizur Menor, 2015, pág. 164; y, más recientemente, MARTÍNEZ MARTÍNEZ, “Los acuerdos adoptados con abuso de mayoría en perjuicio de los socios minoritario: caracterización y casuística”, RDM, 2018, Núm. 310, apartado III. 14 Cfr. GIRÓN J., Derecho de sociedades, I, 1976, pág. 294; PAZ-ARES, en Paz-Ares/ Díez-Picazo/Bercovitz/Salvador (dir.), Comentario, II, pág. 1665; SÁNCHEZ ANDRÉS, en Uría/Menéndez/Olivencia (dir.), Comentario, IV, pág. 263; ALFARO, en https://derechomercantilespana.blogspot.com/2011/02/sanchezcalero-jr-sobre-la-igualdad-de.html 22.02.2011.

Algunas consideraciones sobre el principio de paridad de trato de los socios como regla.......

que adopten en sus relaciones con los socios. Recuérdese que en las sociedades de capital rige el principio mayoritario; no es necesario el consentimiento de todos los socios para la adopción de decisiones15 , de manera que existe el riesgo de que la mayoría expropie a la minoría16; por ello, tiene todo su sentido la regla de igualdad de trato de los socios en todas las decisiones que sean adoptadas por sus órganos. Como manifestación del deber de buena fe en el cumplimiento de los contratos, el deber de la sociedad (de sus órganos sociales) de tratar de la misma forma a los socios constituye una cláusula general, que entrará en aplicación siempre que esté en juego la relación sociedad-socio17, y que necesitará ser concretada en cada caso18 . Aunque cada vez se van aprobando más normas con las que se trata de atajar problemas que tradicionalmente se han solucionado acudiendo al principio de igualdad de trato de los socios19, este principio sigue llamado a desplegar sus efectos en innumerables supuestos, a la vista de la mencionada incomplitud natural del contrato de sociedad. 15

En las sociedades en las que no rige el principio mayoritario, sino la unanimidad no tiene sentido el deber de la sociedad de tratar de la misma forma a los socios, porque la voluntad de estos debe concurrir para la realización de cualquier acto.

ALFARO, InDret, 2005, pág. 7.

17 Vid., entre otros, HÜFFER/KOCH, Aktiengesetz, parág. 53ª, Rdn. 4; RECALDE, en Abriani/Embid (dir.), Los derechos, pág. 65 18

V. HÜFFER/KOCH, Aktiengesetz, parág. 53ª, Rdn. 4.

Así ha sucedido, por ejemplo, con las normas que regulan las operaciones vinculadas celebradas entre la sociedad cotizada y los accionistas titulares de una participación significativa (art. 529 ter.h LSC y art. 9 quáter de la Directiva 2017/828); con las que regulan algunas operaciones vinculadas celebradas por una sociedad cerrada con un socio (art. 190) (sobre el tema v. infra); con las que establecen que la modificación de los estatutos que afecte a los derechos individuales de los socios requiere el consentimiento de los afectados (art. 292); con las que regulan algunas relaciones de la sociedad con quienes pretenden adquirir la condición de socios o con aquellos que han dejado de serlo (v. MARTÍNEZ FLÓREZ, en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario, I, págs. 838-839), o con las que prevén la impugnación de los acuerdos de la junta general adoptados por la mayoría de forma abusiva y en detrimento de la minoría (art. 204.1.II TRLSC).

Aurora Martínez Flórez

2. El principio de igualdad de trato como regla fundamental en el gobierno de las sociedades y límite a la actuación de sus órganos El principio de igualdad de trato de los socios (Gleichbehandlung) constituye (y ha constituido siempre) un principio fundamental en el gobierno de todas las sociedades y, por supuesto, también en el gobierno de las sociedades cerradas20 . Buena prueba de ello es que fue acogido, a modo de recomendación, incluso antes de su inclusión con carácter general en las leyes reguladoras de las sociedades de capital, en los llamados Códigos de buen gobierno de las sociedades cotizadas en algunos ámbitos21. La razón de ello se encuentra en que –como se ha indicado-, al celebrar el contrato y crear la organización, los socios atribuyen la gestión del contrato y de la organización creada a los órganos de esta, estableciendo (los propios socios y, en su caso, las normas legales) únicamente la forma en que estos adoptarán decisiones y llevarán a cabo la gestión y las pautas de conducta que deberán ser seguidas en su actuación. El contrato de sociedad es un contrato que deberá ser completado y ejecutado a través de innumerables actos, a lo largo de toda la vida de la sociedad por los órganos creados al efecto y es en esa actuación en la que deberá 20

No obstante, no falta quien considera la igualdad de trato de los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas como “un nuevo estándar del buen gobierno corporativo y, sobre todo, como una nueva pieza del juego o de la guerra del poder corporativo” (MATEU DE ROS, “Principio de igualdad de trato de los accionistas conforme a la Ley 3/2009: accionistas significativos, derechos políticos y representación proporcional”, RDMV, 2009, Núm. 5, página 21 de la versión digital).

En efecto, la Recomendación 7ª del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de 2006 recomendaba “que el consejo de administración desempeñe sus funciones con unidad de propósito e independencia de criterio, dispense el mismo trato a todos los accionistas y se guíe por el interés de la compañía”. Y el actual, el Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas de 2015, señala (bajo la rúbrica, “Junta general de accionistas”), en relación con los derechos de asistencia y participación en la junta, que “La sociedad debe facilitar el ejercicio de los derechos de asistencia y participación en la junta general de accionistas en igualdad de condiciones (Principio 7º).

Algunas consideraciones sobre el principio de paridad de trato de los socios como regla.......

respetarse siempre la igualdad de trato de los socios. De los distintos ámbitos de gestión que corresponden a los órganos de la sociedad, el principio de igualdad de trato está llamado a desplegar sus efectos fundamentalmente en el ámbito estrictamente societario o corporativo, puesto que es en él en el que está en juego la relación sociedad-socio. A los órganos sociales, y, especialmente, al órgano de administración y representación, les corresponde también la gestión de la empresa, pero este no es el ámbito en el que va a desenvolverse, como regla general, el principio de igualdad de trato22; aunque, como se verá con posterioridad, tampoco dicho ámbito es totalmente ajeno al deber de la sociedad (de sus órganos) de tratar de forma igual a los socios que se encuentren en condiciones idénticas (v. infra). Al establecer que “[l]a sociedad deberá dar un trato igual a los socios que se encuentren en condiciones idénticas”, la norma está limitando las posibilidades de actuación de los órganos encargados de obrar por la sociedad; está estableciendo límites a la actuación de los órganos sociales23 , 22

Así lo destaca también ALFARO, en https://derechomercantilespana.blogspot. com/2011/02/sanchez-calero-jr-sobre-la-igualdad-de.html 22.02.2011: “se aplica (el principio de igualdad de trato) tanto a los acuerdos de la Junta como a las decisiones de los administradores y, fundamentalmente, a aquellas en las que los administradores no gestionan la empresa social sino el contrato social (…). Los administradores sociales no son solo gestores de la empresa social, sino que son los encargados por los socios de ejecutar el contrato de sociedad: preparando y ejecutando los acuerdos de los socios, pagando los dividendos, recibiendo las aportaciones y las prestaciones accesorias de los socios por cuenta de la sociedad…).

23 Cfr. por todos, HENZE/NOTZ, en Hopt/Wiedemann (Hr.), Grosskommentar AktG, parág. 53a, Rdn. 29; CAHN/SPANNENBERG, en Spindler/Stilz (Hr.), AktG, parág. 53a, Rdn. 4, ambos con numerosas referencias; entre nosotros, SÁNCHEZ ANDRÉS, Comentario al régimen legal, IV.1, págs. 285 y ss.; MARTÍNEZ FLÓREZ, en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario, I, pág. 825; ALFARO, en https://derechomercantilespana.blogspot.com/2011/02/sanchez-calero-jrsobre-la-igualdad-de.html 22.02.2011; ID., https://almacendederecho.org/ el-principio-de-igualdad-de-trato-en-el-contrato-de-sociedad/, 17.09.2019; ESPIN, en Rodríguez Artigas/Farrando Miguel/González Castilla (dir.), La reforma pág. 455.