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COLEÇÃO GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA

Coordenação Geral: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA

ADVOCACIA PÚBLICA EM JUÍZO Coordenadores: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA WEBER LUIZ DE OLIVEIRA FÁBIO VICTOR DA FONTE MONNERAT

Colaboradores:

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa, Projeto Gráfico e Diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

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Advocacia pública em juízo [livro eletrônico] / Coordenador geral Pedro Miranda de Oliveira; Weber Luiz de Oliveira, Fábio Victor da Fonte Monnerat (coord.); Aline Vitalis...[et al.] (colab) . - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. - (Coleção Grandes Temas da Advocacia; 10) 2.606Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-339-8 1. Direito. 2. Advocacia pública. I. Título. CDU: 347.1 Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-05-26-628fd2954d606

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Advocacia pública em juízo / Coordenador geral Pedro

Miranda de Oliveira; Luiz de Oliveira, É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquerWeber meio ou processo, inclusive quanto às Fábio características gráficas e/ou editoriais. Victor da Fonte Monnerat (coord.); Aline Vitalis...[et al.] A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. à busca e apreensão(colab). e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). (Coleção Grandes Temas da Advocacia; 10) 466 p.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. ISBN: 978-65-5908-340-4 Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com 1. Direito. 2. Advocacia pública. I. Título. www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

CDU: 347.1

COLEÇÃO GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA

Coordenação Geral: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA

ADVOCACIA PÚBLICA EM JUÍZO Coordenadores: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA WEBER LUIZ DE OLIVEIRA FÁBIO VICTOR DA FONTE MONNERAT

Colaboradores:

APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO Foi uma mistura de sentimentos quando recebemos do Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Santa Catarina, Rafael Horn, o convite para assumir a Coordenação Geral das Comissões: alegria pela confiança depositada em nosso trabalho; receio pelo tamanho do desafio. De fato, coordenar mais de uma centena de Comissões que compõem o sistema da OAB/SC na gestão do triênio 2019-2021 tem sido algo instigante, atraente, desafiador. As Comissões são o coração e os pulmões da Instituição. São vitais para o estreitamento das relações da Seccional com os variados segmentos sociais. É por meio delas que há uma oxigenação do Direito, através da realização de eventos jurídicos, apuração de denúncias, julgamento de processos e elaboração de pareceres que auxiliam na tomada de decisões. São vitais para que a OAB possa atuar junto aos cidadãos, contribuindo na busca de uma sociedade mais justa e igualitária. Enfim, é por meio das Comissões que a gestão da Ordem se aproxima da advocacia e da sociedade. Para tanto, as Comissões estão estruturadas em temáticas, sociais e gestoras. Tratam de temas tradicionais e também daqueles mais contemporâneos, agregando os diversos pontos que compõem o exercício da advocacia e, ao mesmo tempo, refletindo o atual momento da nossa profissão. Daí a ideia de apresentarmos à comunidade jurídica catarinense uma Coleção que verse sobre os GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA, uma coleção que contribua para a compreensão a respeito dos mais variados ramos do Direito e que, ao mesmo tempo, seja útil no dia a dia da advocacia, nas nossas árduas tarefas cotidianas. O desafio foi lançado no primeiro Colégio de Presidentes de Comissões e agora se transforma em realidade. Portanto, é uma realização ver o projeto se concretizar: uma coleção escrita sobretudo por advogados e advogadas para a advocacia. Somos mais de um milhão espalhados pelo Brasil. É cediço que a Constituição Federal de 1988 prevê em seu artigo 133 que a advocacia é indispensável à administração da justiça. Mas, mais do que isso, é o advogado o principal ator na construção do sistema de justiça. É o primeiro a estudar o caso, é quem elabora a tese. Ele está na ponta, lida diretamente com o cidadão. A propósito, as grandes teses não são construídas nos tribunais, são trazidas pelas partes e inicialmente redigidas pelos advogados. Chega para apreciação do Poder Judiciário aquilo que a parte pleiteia através de seu advogado. E é por meio da interposição de recursos que exercemos outra função importantíssima para a administração da justiça, qual seja, a de controle da legalidade e da

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fundamentação das decisões judiciais, o que só reforça a importância do conhecimento: conhecimento do direito material e do direito processual. A Coleção é eclética. Mescla em cada volume autores catarinenses e autores de renome nacional. Isso só revela aquilo que vem sendo feito nos inúmeros eventos realizados pelas Comissões. Por isso, rendemos sinceras homenagens aos Presidentes das Comissões por terem aceitado o convite de participar conosco desta empreitada, convite este que praticamente se transformou em convocação. Agradecemos imensamente, ainda, à Editora TIRANT LO BLANCH, pela calorosa acolhida e pela forma com que abraçou o nosso projeto. Por fim, convidamos o leitor a conhecer cada um dos volumes da Coleção que ora apresentamos. Tenham todos uma ótima leitura! Ilha de Santa Catarina, verão de 2020.

Pedro Miranda de Oliveira Advogado. Coordenador-Geral das Comissões da OAB/SC. Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor de Processo Civil da UFSC.

NOTA DOS COORDENADORES Dentre as Instituições tidas pela Constituição Federal como essenciais à Justiça, a Advocacia Pública, composta pela Advocacia-Geral da União e as Procuradorias dos Estados disciplinadas, respectivamente, nos artigos 131 e 132 do texto constitucional, desempenham um papel relevantíssimo, pois enquanto a Advocacia-Geral da União representa judicial e extrajudicialmente a União Federal, seja a administração direta, autárquica ou fundacional, idêntico papel cabe às procuradorias estaduais no âmbito da administração pública do Estado-membro conforme reza os citados dispositivos constitucionais. A par disso, apesar da ausência de norma constitucional que torne obrigatória a existência de corpo de procuradores municipais em todos os municípios brasileiros, é certo que os principais municípios do país possuem um corpo de advogados públicos, via de regra, com atribuições de atuar no contencioso e na atividade consultiva das municipalidades. Ademais, na falta de um quadro de procuradores municipais próprios, é imprescindível que os municípios contratem advogados privados que, apesar de não estarem enquadrados no regime jurídico estatutário, terminam por exercer a advocacia destes entes públicos, regidos por um sistema jurídico próprio tanto no que tange aos aspectos de direito material quanto ao direito processual. Nesse contexto, a atuação dos procuradores e advogados públicos no desempenho de suas missões institucionais influencia diretamente a Administração Púbica haja vista que, os passos do gestor público, via de regra são precedidos da atividade jurídica consultiva. Por outro lado, compete ao advogado público defender a legalidade e legitimidade dos atos estatais quando contestados em juízo. Esta atividade contenciosa, aliás, faz com que a atuação da Advocacia Pública, além de influenciar a Administração, ocupe um papel central no sistema Judiciário, sobretudo considerando o grande e sempre crescente volume de demandas judiciais que envolve o Poder público em suas mais diversas esferas. Da mesma forma, é induvidoso que a atividade desenvolvida pelos advogados públicos encontra pontos de contato com as funções exercidas pelos membros de outras funções essenciais à Justiça como a Defensoria Pública e o Ministério Público. De uma maneira geral é possível constatar-se que, tanto no plano judicial e contencioso, quanto no plano consultivo e de assessoramento jurídico, as atividades desempenhadas pelos advogados públicos enquanto corpo de profissionais especializado na aplicação do Direito Público, são semelhantes e, mesmo quando

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representantes de entes federativos distintos, pautam sua conduta pelo mesmo microssistema jurídico normativo. O referido microssistema, por óbvio, resulta da conjugação de normas de direito material e de direito processual, ambas de Direito Público que, combinadas pautam toda a atuação do Estado do ponto de vista jurídico, em juízo e fora dele. Nesse contexto é forçoso concluirmos que grande parte da concretização das normas de Direito Público dá-se através da atuação do advogado público, o principal ator na interpretação e aplicação da legislação tributária, orçamentária, previdenciária, regulatória, ambiental, e obviamente de Direito Administrativo e Constitucional. A par disso, a presença do Estado em juízo dá origem e impõe a aplicação de um microssistema jurídico processual composto por regras e procedimentos especiais, como por exemplo, o regime de medidas de urgência nos processos que envolvem a Fazenda Pública, o sistema de Juizados Especiais (Leis 10.259/2001 e 12.153/2009), a Execução Fiscal e o regime de execução contra a Fazenda Pública delineado no art. 100 da Constituição Federal. Da mesma forma, todo o desenvolvimento do procedimento administrativo, seja disciplinar, sancionatório, regulatório ou de fiscalização se desenvolve, via de regra, com a participação do advogado público e qualquer comando normativo demanda a atuação da Advocacia Pública, em juízo ou fora dele. A presente coletânea visa a reunir estudos e artigos de profissionais atuantes no contencioso ligado ao Estado em Juízo que, por definição, envolve o Direito Público material e o Direito Processual, este último extremamente influenciado pela presença da Fazenda Pública na relação processual. A partir desta dupla abordagem, presente nos artigos integrantes da obra, permitir-se-á uma ampla compreensão da atividade contenciosa que envolve o Poder Público, que pautam a conduta e a prática profissional do advogado público, assim como de magistrados e advogados privados, em especial, aqueles que atuam em órgãos jurisdicionais especializados na Fazenda Pública como varas das execuções fiscais, previdenciárias, juizados especiais, entre outros. Portanto, a presente obra volta-se a um público misto, formado tanto por profissionais já integrantes das carreiras da advocacia pública, quanto por advogados militantes em processos e questões que envolvam o Poder Público, permitindo a sempre necessária revisitação dos temas ligados à sua área de atuação e oferecendo uma ampla visão dos principais aspectos de direito material e processual típicos destes entes.

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Assim, o aprofundamento e estudo dos temas integrantes desta coletânea também interessa ao advogado privado, sobretudo aqueles que possuem como principal foco de atuação a advocacia contra o Estado haja vista que, também é imprescindível para esta espécie de atuação especializada o profundo conhecimento do regime jurídico de direito público material, assim como o microssistema de direito processual que envolvem a atuação do Poder Público em Juízo, Para que sejam atingidos os objetivos pretendidos, reunimos um grupo de professores, estudiosos e procuradores das três esferas federativas, com destacada atuação no âmbito de suas respectivas procuradorias, além de advogados, cuja uma das áreas de expertise é a litigância contra a Poder Público. Muitas das vezes um mesmo autor, soma a titulação acadêmica e a experiência docente com a prática profissional, vez que integrantes das carreiras da Advocacia Pública e Privada militante na área de Direito público, Ministério Público e Magistratura, neste caso, especialmente, magistrados ligados a Varas, Turmas e Câmaras da Fazenda Pública, Previdenciárias, Execuções Fiscais etc. O vasto espectro de atuação da Advocacia Pública e, por conseguinte, o enorme conjunto de atribuições se refletem no conteúdo dos artigos que integram a obra. Dentre eles, estão inseridas as mais diversas gamas de assuntos, a começar pela atuação processual da Advocacia Pública voltada à implementação de políticas públicas, dos direitos fundamentais e da própria defesa da democracia. O microssistema processual e temas que envolvem as prerrogativas da Fazenda Pública em Juízo, como o reexame necessário e o sistema de precatórios nas execuções contra a Fazenda Pública também se encontram presentes no livro. Ademais, como não poderia ser diferente, alguns traços marcantes do Código de Processo Civil de 2015 e seus impactos na atuação do Advogado Público também são analisados em textos específicos com destaque para a sempre crescente atuação da Advocacia Pública na solução consensual dos conflitos e a celebração de negócios processuais pelo Poder Público, os impactos do sistema de precedentes e de julgamento de casos repetitivos na atuação da Fazenda Pública em Juízo e a atual disciplina dos honorários advocatícios nas demandas que envolvem o Estado. Em suma, apresentamos ao leitor uma ampla gama de questões úteis para compreensão e atuação nas causas que envolvem o Poder Público em juízo, responsáveis por uma significativa parcela de demandas atualmente pendentes no Poder Judiciário e, por conseguinte, por várias das dificuldades enfrentadas pelo Sistema de Justiça.

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Esperamos com esta obra contribuir para uma maior racionalidade, eficiência, isonomia, segurança jurídica e prevenção da litigiosidade e, em especial, esclarecer o papel da Advocacia Pública nesse contexto. Boa leitura a todos! Florianópolis / Brasília / São Paulo, verão de 2022. Pedro Miranda de Oliveira Weber Luiz de Oliveira Fábio Victor da Fonte Monnerat

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO............................................................................................. 5 NOTA DOS COORDENADORES............................................................................................. 7 I. O PAPEL DA ADVOCACIA PÚBLICA NA CONSTRUÇÃO DE UMA RELAÇÃO MAIS COOPERATIVA E DIALÓGICA ENTRE A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E OS CONTRIBUINTES...............................................................................................................14 Aline Vitalis II. DIREITO PÚBLICO, LITIGIOSIDADE E O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS ...................................................................................................35 Ávio Kalatzis de Britto e Fábio Victor da Fonte Monnerat III. A IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS SOCIAIS PÚBLICAS PELA VIA JUDICIAL SOB O PARADIGMA DA JUDICIAL DEFERENCE.............................................................51 Bárbara Roedel Berri IV. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA PARCIAL E REEXAME NECESSÁRIO COMPLEMENTAR: O EFEITO DEVOLUTIVO INTEGRAL DAS QUESTÕES CONTRÁRIAS À FAZENDA PÚBLICA.................................................................................62 Bruno Garcia Redondo e Marco Antonio Rodrigues V. A ADVOCACIA PÚBLICA COMO INSTITUIÇÃO DE DEFESA E PROMOÇÃO DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA DA VONTADE POPULAR NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.......................................................71 Célia Iraci da Cunha VI. ESTRATÉGIAS PARA A ADVOCACIA PÚBLICA NO COMBATE À PROFUSÃO DE AÇÕES POPULARES..........................................................................................................82 Dauton Luis de Andrade VII. DIREITO AO RECEBIMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA PELOS PROCURADORES MUNICIPAIS EM EXECUÇÃO FISCAL SEM ATO CITATÓRIO: E A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELO TJSC..........98 Elaine Gonçalves Weiss de Souza VIII. O PAPEL DA ADVOCACIA PÚBLICA NO CONTEXTO DOS MEIOS CONSENSUAIS DE PREVENÇÃO E RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS ADMITIDOS PELA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS......................................................................................................... 117 Fabiana Guardini Nogueira e Josevan Carmo da Cruz Junior IX. CONTORNOS JURÍDICOS DA SAÚDE PÚBLICA NO BRASIL E DO DIREITO À SAÚDE.........................................................................................................................................134 Felipe Barreto de Melo X. A APLICAÇÃO AUTOMÁTICA DE PRECEDENTES VINCULANTES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: REQUISITOS E POSSIBILIDADES.............................165 Felipe Cidral Sestrem

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XI. DIVERGÊNCIA E A AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO: CONTORNOS NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA CATARINENSE..........................................................................186 Felipe Wildi Varela e Alexandre Waltrick Rates XII. INTERVENÇÃO DE AMICUS CURIAE EM PROCESSO APTO À FORMAÇÃO DE PRECEDENTE ADMINISTRATIVO OBRIGATÓRIO......................................................202 Fredie Didier Jr. XIII. NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL E A FAZENDA PÚBLICA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.............................................................................................211 Gabriela Almeida Marcon Nora e Vânia Maria Bastos Faller XIV. REFORMA DA PREVIDÊNCIA E REGRAS DE TRANSIÇÃO: UM PONTO FORA DA CURVA.................................................................................................................................226 João dos Passos Martins Neto XV. ADVOCACIA PÚBLICA PREVENTIVA: UMA ATUAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM O SÉCULO XXI..............................................................................................................235 José Sérgio da Silva Cristóvam e Elisa Berton Eidt XVI. O MANDADO DE SEGURANÇA E O PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DE MÉRITO: NECESSÁRIO DIÁLOGO ENTRE O CPC E A LEI 12.016/2009.................................................................................................................................245 José Henrique Mouta Araújo XVII. NOVAS REGRAS SOBRE PRECATÓRIOS...............................................................265 Leonardo Carneiro da Cunha XVIII. DIREITOS FUNDAMENTAIS PRESTACIONAIS E SUA EFETIVAÇÃO JUDICIAL NO BRASIL: TENTANDO IDENTIFICAR ALGUNS PARÂMETROS PARA A ATUAÇÃO EM JUÍZO DA FAZENDA PÚBLICA..........................................................291 Luiz Henrique Diniz Araujo XIX. DA REMESSA NECESSÁRIA........................................................................................303 Luiz Henrique Volpe Camargo XX. O RECONHECIMENTO DA FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL NO CASO DE ALIENAÇÕES SUCESSIVAS DE IMÓVEIS.........................................................................345 Matheus Gustavo Segatti Wolff XXI. A TRANSAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA NA SISTEMÁTICA DO ARTIGO 26 DA LEI DE INTRODUÇÃO AS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO......................355 Orlando Mazzotta Neto XXII. ASPECTOS DESTACADOS DO PROCEDIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA.............................................................................................................................370 Pedro Miranda de Oliveira XXIII. A ATUAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO.........382 Raquel de Souza Felício e Patrícia Farias dos Santos

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XXIV. POLÊMICAS DO SISTEMA RECURSAL DA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA: O PRAZO DO AGRAVO INTERNO E O CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO................................................................................................................395 Ravi Peixoto XXV. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA NA VISÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES ...........................................................................................407 Renata Elisandra de Araújo XXVI. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA A ADVOCACIA PÚBLICA ESTADUAL CATARINENSE. IMPOSIÇÃO DE UNIDADE E UNIFORMIDADE JURÍDICOFEDERATIVA............................................................................................................................418 Weber Luiz de Oliveira e Fernando Alves Filgueiras XXVII. LICITAÇÕES SUSTENTÁVEIS: O PAPEL DA ADVOCACIA PÚBLICA........433 Zany Estael Leite Júnior

I O PAPEL DA ADVOCACIA PÚBLICA NA CONSTRUÇÃO DE UMA RELAÇÃO MAIS COOPERATIVA E DIALÓGICA ENTRE A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E OS CONTRIBUINTES Aline Vitalis

Procuradora da Fazenda Nacional. Mestre em Ciências Jurídico-Políticas (Menção em Direito Constitucional) pela Universidade de Coimbra, Portugal. Doutoranda em Direito Tributário pela UFSC. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Graduada em Direito pela UFPR.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A (re)configuração do interesse público e o fortalecimento da consensualidade no âmbito administrativo – 3. Aspectos gerais da teoria da economia comportamental e da utilização de nudges – 4. A elaboração de políticas fiscais, a administração tributária e os nudges – 5. O papel do advogado público como “arquiteto da escolha” para o surgimento e consolidação de um ambiente mais cooperativo, colaborativo e consensual: o recente exemplo da transação em matéria tributária – 6. Conclusão.

1. Introdução A relação entre a Administração Fiscal e os contribuintes durante muito tempo se mostrou conflituosa, adversarial e repleta de desconfiança mútua. Supostamente em lados opostos, tratando-se como adversários, por vezes até como “inimigos”, Fisco e contribuintes não se entendiam, falavam línguas diferentes, tinham interesses supostamente inconciliáveis e excludentes. Reunir-se junto a uma mesa de negociação, na tentativa de encontrar uma solução consensual (e vantajosa para todos os envolvidos) para a obtenção da regularidade fiscal, por exemplo, com a apresentação de meios de pagamento e garantia efetiva ao crédito tributário, seria impensável até pouco tempo. Celebrar negócios jurídicos processuais e/ou realizar transação na seara tributária, da mesma forma, eram expectativas inimagináveis até um passado recente. O que mudou e o que ainda está a se modificar no horizonte? É possível antever a construção de uma nova relação entre o Fisco e os contribuintes? Como interpretar esse fenômeno e ao mesmo tempo quais serão as expectativas futuras? Nesse contexto, como dimensionar o papel da advocacia pública na construção

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desse novo modelo de relacionamento, com atuação mais cooperativa e menos adversarial, pautada pelo diálogo, consensualidade, pela maior proximidade e pela possibilidade de entendimento mútuo? São essas as principais questões que serão tangenciadas no presente estudo, com o intuito de possibilitar a reflexão sobre o tema, sem a pretensão de exauri-lo. Serão também considerados alguns dos principais elementos da teoria da economia comportamental, na tentativa de fundamentar, teoricamente, as modificações e inovações percebidas, tendo-se como premissas a (re)configuração do interesse público e a consensualidade no âmbito administrativo. O método utilizado é o dedutivo, a partir da técnica de pesquisa bibliográfica e documental.

2. A (re)configuração do interesse público e o fortalecimento da consensualidade no âmbito administrativo

Como pressupostos para a compreensão do fenômeno abordado neste texto, qual seja, a construção de uma relação pautada não na hierarquia, mas sim na horizontalidade e na possibilidade de cooperação e diálogo entre a administração tributária e os contribuintes, destacam-se dois elementos: a adequada noção de interesse público e o incremento da consensualidade no âmbito administrativo. Apesar da grande dificuldade em se conceituar e definir o conteúdo do interesse público, o que tem acarretado até hoje intensos embates doutrinários1, inexistindo consenso, fato é que a supremacia do interesse público figura ainda como um dos princípios fulcrais do direito administrativo e do regime jurídico-administrativo. Diante de tal constatação, torna-se relevante a delimitação do conceito a partir da identificação das possibilidades de preenchimento do seu conteúdo, ainda que para isso seja necessário utilizar o critério da exclusão, ou seja, embora não seja viável uma definição única de seu conteúdo, é possível afirmar, de plano, o que não configuraria em hipótese alguma o interesse público. Para tanto, só se torna admissível a verificação da efetiva presença do interesse público no caso concreto a partir da Constituição Federal e dos princípios e valores nela insculpidos. A construção do conteúdo do interesse público, por1

O interesse público é comumente referido como conceito jurídico indeterminado, justamente pela dificuldade e até impossibilidade de prévia definição/conceituação, sem que seja considerado o caso concreto. Para melhor compreensão da questão, especialmente da discussão acerca da existência ou não de um princípio da supremacia do interesse público, merecem referência os autores José Sérgio da Silva Cristóvam (pela obra “Admininistração Pública democrática e supremacia do interesse público: novo regime jurídico-administrativo e seus princípios constitucionais estruturantes”), Daniel Wunder Hachem e Emerson Gabardo (pelos artigos com o título “O suposto caráter autoritário da supremacia do interesse público e das origem do Direito Administrativo: uma crítica da crítica” e “O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado como fundamento da Administração Pública Social”). Também sobre a conceituação de interesse público, merece leitura o artigo de Marçal Justen Filho, com o título “Conceito de interesse público e a “personalização” do Direito Administrativo”.

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tanto, perpassa necessariamente pela conformidade ao preconizado na Constituição vigente. Consoante apregoa Marçal Justen Filho, “apenas pode atribuir-se relevância ao interesse público quando imediatamente submisso ao princípio da dignidade da pessoa humana”2. Trata-se da denominada personalização do direito administrativo, em que o foco e o eixo central corresponde ao ser humano, a partir da consideração do princípio da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais. O autor é categórico ao afirmar o caráter acessório do interesse público: “Interesse público não é um valor compreensível ou bastante em si mesmo. Aí reside o ponto de ruptura, eis que o único fim em si mesmo é a pessoa humana.”3 Na esfera tributária, objeto do presente estudo, durante muito tempo utilizou-se como argumento de autoridade a indisponibilidade do interesse público, sob a roupagem de indisponibilidade do crédito tributário, o que inviabilizava de antemão, sem maiores debates teóricos, a regulamentação e a utilização do instituto da transação tributária, ainda que estivesse previsto no Código Tributário Nacional, apenas para citar um exemplo. Nesse período, também não seria aceita com naturalidade a possibilidade de estabelecimento de uma relação mais cooperativa e menos adversarial entre a administração tributária e os contribuintes. Predominava a perspectiva hierarquizada de administração pública, especialmente na relação com os contribuintes. Não há dúvidas de que o ambiente, inclusive doutrinário, se modificou, com reflexos significativos na esfera legislativa. Cumpre esclarecer que não é aleatória a escolha, como objeto de estudo, da perspectiva tributária. Isso porque talvez represente um dos ramos do direito tradicionalmente mais avessos à possibilidade de negociação, justamente por envolver o poder de imposição tributária estatal, associado ao necessário ingresso de recursos para o financiamento dos serviços públicos, além de outras atividades desempenhadas pelo Estado. Nesse sentido, a previsão e a possibilidade concreta de negociação e transação entre o Fisco e os contribuintes, inegavelmente, representa uma importante quebra de paradigma. Um dos pilares para viabilizar a construção desse novo paradigma está justamente no interesse público, melhor dizendo, na adequada caracterização e conformação de seu conteúdo. Para melhor explicitar e contextualizar a questão: será que no passado feriria o interesse público a realização de negócio jurídico processual entre o ente tributante e o contribuinte ou a efetivação de transação 2 3

JUSTEN FILHO, Marçal. Conceito de interesse público e a “personalização” do Direito Administrativo. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 26, p.128. JUSTEN FILHO, Marçal. Conceito de interesse público e a “personalização” do Direito Administrativo. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 26, p. 128.

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tributária, ou será que o interesse público está sendo justamente preservado na atualidade com a realização de tais medidas, ao ser assegurado o ingresso de recursos aos cofres públicos, a manutenção das empresas e de empregos, a efetiva garantia do crédito tributário (etc.)? Outro aspecto essencial para a mudança de paradigma está no recente enfoque e importância dados à consensualidade no âmbito do direito administrativo4. Vislumbra-se também o advento da maior participação dos cidadãos na tomada de decisão pela Administração Pública, a partir da abertura de diálogo e estabelecimento de uma relação pautada pela cooperação e não mais pela disputa ou combate, que geralmente caracterizam o contencioso judicial. Tem-se, pois, o destaque das soluções extrajudiciais (inclusive preventivas) de conflitos5, com estímulos outros para a celebração de acordos que não a mera presença da figura do juiz, podendo-se mencionar justamente a ideia de maior participação dos cidadãos/administrados/contribuintes para a configuração do interesse público. Elemento não menos relevante a ser considerado está na recente busca pela formatação de uma administração pública mais democrática, no âmbito do Estado democrático de direito, pautada pelo direito dos cidadãos à boa administração. A propósito, conforme lecionam Machado, Cristóvam e Catarino, é justamente o direito fundamental dos cidadãos à boa administração que determina a construção de um modelo de Administração Pública que se mostre, simultaneamente, transparente e dialógico, devendo, ainda, orientar suas relações pela 4

A propósito, destacam Cristóvam e Eidt que a opção do legislador brasileiro, no que se refere à possibilidade de celebração de acordos pela administração pública, foi a concessão de autonomia ampliada, considerando o caso concreto e as opções disponíveis para solucionar a contenda. Também afirmam que, muito embora inexista no ordenamento jurídico pátrio uma autorização normativa genérica para a realização de acordos pelo Poder Público, fato é que há um conjunto normativo vigente que estabelece, ainda que de modo disperso, a previsão de consensualidade, o que se depreende dos diversos instrumentos normativos recentes que preveem a atuação administrativa consensual. Apenas para citar alguns exemplos expressamente referidos pelos pesquisadores: Lei n. 13.105/2015 (que trata do Novo CPC), Lei n. 13.140/2015 (lei da Mediação), Lei n. 9.307/96 (que regula o procedimento de arbitragem, com as alterações trazidas pela Lei n. 13.129/2015), Lei 13.867/2019 (que possibilita a opção pela mediação ou pela via arbitral para a definição dos valores de indenizações nas desapropriações por utilidade pública), art. 26, da Lei n. 13.655/2018 (que introduz alteração na LINDB, de modo a autorizar a celebração de compromissos com os particulares, pela autoridade administrativa, como forma de eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público), Lei n. 13.988/20 (que, nos termos do artigo 1°, estabelece os requisitos e as condições para que a União, suas autarquias e fundações, e os devedores ou as partes adversas realizem transação resolutiva de litígio relativos à cobrança de créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária). (CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva; EIDT, Elisa Berton. A autorização legal para realização de acordos pela Administração Pública e a sua aplicação no âmbito das câmaras administrativas. Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Estado do Paraná, Curitiba, n. 11, pp. 55-81, 2020). Consoante asseveram Cristóvam e Eidt, “no ambiente extrajudicial não se trabalha com coerção ou imposição de obrigações, mas sim, comprometimentos voluntários que, ao mesmo tempo em que minimizam o conflito, trazem obrigações a serem assumidas pelas partes envolvidas, inclusive pelo Poder Público”. (CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva; EIDT, Elisa Berton. A autorização legal para realização de acordos pela Administração Pública e a sua aplicação no âmbito das câmaras administrativas. Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Estado do Paraná, Curitiba, n. 11, p. 71).

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probidade e imparcialidade6. Logicamente, a maior participação dos cidadãos permite o surgimento de novos espaços e oportunidades de negociação e de diálogo, e consequentemente, tem-se maior possibilidade de cooperação. Não há dúvidas de que o fenômeno é multifacetado, e deve ser compreendido e analisado sob diversas nuances. Essas linhas iniciais traçam um panorama introdutório e necessário para possibilitar, a partir da contextualização de elementos trazidos pelo direito administrativo contemporâneo, a compreensão de recentes inovações legislativas com repercussão da forma de resolução de conflitos na seara tributária7. Também viabilizam o aprofundamento da questão objeto de estudo, consubstanciada na atuação da advocacia pública para o estabelecimento de uma relação mais cooperativa, pautada pelo diálogo e pela consensualidade entre a administração tributária e os contribuintes, considerando, ainda, na análise a ser empreendida, elementos teóricos de economia comportamental.

3. Aspectos gerais da teoria da economia comportamental e da utilização de nudges

Na atualidade, vem ganhando destaque o estudo da economia comportamental e a sua utilização na elaboração de políticas públicas, mediante a adoção dos denominados “nudges”, traduzidos como “pequenos empurrões” ou “cutucadas”, com o intuito de estimular e induzir a prática de determinados comportamentos, sem impactar a liberdade de escolha do cidadão. Sob tal perspectiva, merece referência a obra Nudge: improving decisions about health, wealth and happiness, de Richard H. Thaler e Cass Sunstein, onde são demonstradas situações nas quais pequenas medidas de indução de comportamentos podem ensejar um ganho substancial em prol da sociedade. Citam os autores vários exemplos ilustrativos da utilização de nudges e da sua importância na construção de políticas públicas, com destaque para áreas como proteção am-

MACHADO Carlos Henrique; CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva; CATARINO, João Ricardo. Modelo Multiportas e Governance no direito tributário: revisitando o conceito de interesse público. In: LEONETTI, Carlos Araújo; VECCHIO, Humberto Pereira; MICHELS, Gilson Wessler (Coord.). Direitos Humanos na Tributação – Estudos críticos. Florianópolis: Habitus, 2020, p. 146. Sobre as formas de resolução de conflitos na seara tributária atualmente vigentes no Brasil e sobre a proposição de um modelo “multiportas”, que transcende o modelo anterior de inafastabilidade absoluta da jurisdição em matéria tributária, para também abarcar a arbitragem, transação, mediação e conciliação, merece destaque a tese de doutoramento recentemente defendida na UFSC (ano 2020) por Carlos Henrique Machado, intitulada “Modelo multiportas no direito tributário brasileiro”. Conforme destaca o autor logo na parte inicial: “O modelo multiportas proposto poderá contribuir para a efetiva participação dos cidadãos na tomada de decisão, ressignificando o conceito de tutela jurisdicional e a ideia de inafastabilidade do poder judiciário”. (MACHADO, Carlos Henrique. Modelo multiportas no direito tributário brasileiro. Tese de doutorado em Direito defendida na UFSC (2020), p. 9).

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biental e saúde pública8, em que a adoção de comportamentos mais adequados traz benefícios não só ao indivíduo, como também a toda a sociedade. Diversos atores podem exercer o papel de arquitetos da escolha, ou seja, atuam com a responsabilidade de organizar o contexto no qual as pessoas tomam suas decisões, na tentativa de influenciá-las a escolher o comportamento mais adequado e benéfico para o indivíduo e também para a sociedade como um todo. Em muitas situações cotidianas9, já estamos sujeitos a nudges, sem nos apercebermos. Contudo, em termos coletivos e para a obtenção de resultados em larga escala na sociedade, o papel de indução de comportamentos de massa, mediante a adoção de nudges, invariavelmente deve ser realizado pelo Estado, por meio da formulação de políticas públicas adequadas a tal objetivo, pautando-se sempre pelo interesse público e bem-estar social. Os agentes públicos, pois, tornam-se potenciais arquitetos da escolha, o que acaba por aumentar a sua responsabilidade na elaboração de políticas públicas e na construção de contextos ou ambientes que favoreçam e estimulem a adoção dos comportamentos socialmente desejados. Dada a relevância do encargo, devem os agentes públicos não só estarem conscientes dessa sua função/missão, como também precisam estar preparados e qualificados para bem realizá-la. Mostra-se, pois, não só desejável como necessária a permanente capacitação e qualificação. Mais uma vez, ressalta-se a ocorrência de mera indução de comportamentos, uma vez que a decisão em si é tomada pelo agente, muito embora influenciado pelo contexto em que está inserido. Em resumo, a liberdade do cidadão de decidir e de agir é preservada, apesar da tentativa de indução de um determinado comportamento que seja benéfico ao próprio indivíduo e/ou à própria sociedade em geral. 8

Na área da saúde, a prática de exercícios físicos, a alimentação mais saudável, a eliminação do hábito de fumar são exemplos corriqueiros de comportamentos socialmente desejados. Isso porque, têm o potencial de possibilitar melhoras substanciais na saúde da população, mediante a diminuição da incidência de diversas doenças, acarretando, consequentemente, a redução de gastos públicos com o tratamento das enfermidades e custeio da saúde pública. Beneficiam-se, portanto, não só o indivíduo como também toda a sociedade. A disposição das mercadorias nas prateleiras de um supermercado, por exemplo, não é aleatória. Intencionalmente, comumente são colocados na altura dos olhos os produtos de maior preço, pois o consumidor tem a tendência de olhar primeiro nesta direção, e se tiver com pressa, já colocará no carrinho a mercadoria localizada mais facilmente. Também não é aleatória a disposição de “determinados” produtos próximos à área dos caixas nas lojas. O consumidor é “induzido” a adquirir alguma mercadoria por impulso, enquanto aguarda na fila para efetuar o pagamento. Na área médica, os nudges se mostram presentes na indicação de alternativas de tratamento de doenças. A forma de exposição dos prós e contras de determinado tratamento pelo médico, sem olvidar do aspecto relativo ao consentimento informado, é essencial para que o paciente “opte” pela melhor alternativa. São apenas alguns exemplos para permitir dimensionar a utilização dos nudges no cotidiano.

20 | O PAPEL DA ADVOCACIA PÚBLICA NA CONSTRUÇÃO DE UMA RELAÇÃO MAIS COOPERATIVA E DIALÓGICA ENTRE [...]

Da OCDE ao Banco Mundial, sem olvidar a Comissão Europeia (vinculada à União Europeia), diversos organismos internacionais10 vêm sugerindo aos Estados a adoção de “nudges” para estimular determinados comportamentos dos cidadãos, especialmente em período de grave crise econômica, como o presente. Isso porque um dos maiores atrativos da utilização de nudges, no âmbito de políticas públicas, é exatamente o baixo custo envolvido, diminuindo-se o dispêndio de recursos públicos e a pressão sobre os contribuintes (através da tributação), com incremento dos resultados socialmente desejados. Trata-se de flagrante exemplo de busca de eficiência na administração pública. Nas palavras de Feitosa e Cruz, o debate transcende os projetos de sociedade e economia, consolidando-se, “a partir da economia comportamental, um conjunto de conhecimentos sobre o aprimoramento das políticas públicas, a qualificação da gestão governamental e a melhoria dos serviços ao cidadão”11. Um dos maiores méritos da teoria da economia comportamental está justamente em constatar que, apesar dos ingredientes de irracionalidade que pautam o comportamento humano, é possível sim, a partir da observação e estudos de casos concretos, pensar em modelos e/ou pequenas alterações no sistema vigente que ensejem um “pequeno empurrão”/”cutucada” (nudge) ou estímulo para que o cidadão opte por determinada escolha ou conduta socialmente desejada. Os agentes públicos, pois, aqui se incluindo os advogados públicos, são potenciais “arquitetos de escolha”, e o conhecimento dessas questões mostra-se fundamental e imprescindível para a construção de uma administração pública moderna e eficiente.

4. A elaboração de políticas fiscais, a administração tributária e os nudges

O enfoque deste artigo é a seara tributária, razão pela qual serão analisadas medidas (nudges) passíveis de estimular o comportamento de conformidade fiscal 10

Inúmeras experiências e práticas internacionais pautadas na teorização da economia comportamental, nas mais diversas áreas e países, já foram reportadas e este número não pára de crescer, a ponto de a OCDE ter lançado, no ano de 2017, a publicação Behavioural insights and public policy: Lessons from Around the World, uma compilação de mais de 100 (cem) casos/práticas adotadas ao redor do planeta, com respaldo na economia comportamental e na política de nudges. Dentre as áreas retratadas, em que houve a constatação de grande potencial e de significativo impacto na modificação de comportamentos, com a obtenção de benefícios diretos, a partir da adoção de práticas da economia comportamental, merecem destaque: (a) proteção ao consumidor; (b) área de educação em geral; (c) energia, com relevante impacto na eficiência e uso responsável; (d) proteção e preservação do meio ambiente; (e) educação financeira e produtos correlatos; (f) benefícios na área de saúde e segurança; (g) mercado de trabalho; (h) prestação de serviços públicos; (i) tributação; (j) telecomunicações. FEITOSA, Gustavo Raposo Pereira; CRUZ, Antonia Camily Gomes. Nudges Fiscais: a economia comportamental e o aprimoramento da cobrança da dívida ativa. Revista Pensar, Fortaleza, v. 24, n. 4, out/dez 2019, p. 6.