Issuu

tratados

BORIS KOZOLCHYK

LA CONTRATACIÓN CONSTRUCCIÓN COMERCIAL SUB MARCAS COMPARADA:

Derecho, cultura y desarrollo económico ISOLOGO + FACULTADES Se presentan 2 opciones de aplicación isologo U. Mayor + Facultad: versión horizontal y vertical. Ambos estilos de aplicación dependerán del espacio físico en donde se ubiquen.

Derecho, cultura y desarrollo económico

tratados

LA CONTRATACIÓN COMERCIAL COMPARADA:

¿Para quién es este libro? Lo es para el estudiante, practicante y juez ansioso de poder ejercer una profesión cada día más globalizada y sujeta a tratados, leyes y recopilaciones de usos y costumbres comerciales, poco conocidas en sus lares. Lo es para el jurista y gobernante interesado en saber por qué la modernización y armonización del derecho de la contratación comercial se ha convertido en un efectivo catalizador del desarrollo económico sostenido en un creciente número de países, y en cómo mejor propiciarla en el suyo. Economistas y científicos sociales de la talla de Adam Smith y Emile Durkheim desde hace siglos se habían percatado que el comercio es una actividad esencialmente cooperativa y esencial para la subsistencia de los habitantes de nuestro mundo. En nuestro siglo, biólogos de la talla de E. O. Wilson (el padre de la sociobiología) han comprobado empíricamente como las asociaciones humanas que mejor cooperan son las que mejor combinan sus innatos impulsos altruistas y egoístas, especialmente en su comercio. Este libro demuestra como a través de su historia los contratos y transacciones comerciales que mejor han logrado combinar esos impulsos son los que han mas han contribuido a la riqueza y bienestar de sus pueblos. O, como bajo el Derecho Romano Clásico de los primeros dos siglos de la era común, ya existía un “alfabeto jurídico” del derecho de los contratos que continua siendo usado en sistemas jurídicos contemporáneos, tales como la lógica “geométrica” que ayuda a interpretar y medir el cumplimiento de las obligaciones contractuales, incluyendo a criterios tales como el de la buena fe contractual y procesal? O, cuales fueron los usos y costumbres medievales de comerciantes Judíos que hicieron posible la transición del comercio por caravanas, en la cual el comerciante andante siempre acompañaba a sus mercaderías, al comercio de navegación marítima por agentes “fraternos” en el que comerciantes en “tierras firmes” confiaban sus mercaderías a su agentes fraternos para ser vendidas, permutadas o invertidas en mercados lejanos pero sujetas a normas religiosa y juramentos comunes. La codificación y sus valores culturales, y su lógica. La lógica Aristotélica v. la Razonable. Las “fórmulas” de derechos y obligaciones exitosas, el comercio cooperativo.

Tomo I

BORIS KOZOLCHYK

VERSIÓN VERTICAL

VERSIÓN HORIZONTA

ISOLOGO + FACULTADES + ESCUELAS Se presentan 2 opciones de aplicación isologo U. Mayor + Facultad + Escuela: versión horizontal y vertic Ambos estilos de aplicación dependerán del espacio físico en donde se ubiquen.

tratados VERSIÓN VERTICAL

VERSIÓN HORIZONTA

LA CONTRATACIÓN COMERCIAL COMPARADA DERECHO, CULTURA Y DESARROLLO ECONÓMICO TOMO I

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA CONTRATACIÓN CONSTRUCCIÓN COMERCIAL SUB MARCAS COMPARADA DERECHO, CULTURA Y DESARROLLO ECONÓMICO ISOLOGO + FACULTADES Se presentan 2 opciones de aplicación isologo U. Mayor + Facultad: versión horizontal y vertical. Ambos estilos de aplicación dependerán del espacio físico en donde se ubiquen.

TOMO I

BORIS KOZOLCHYK

Evo DeConcini, Professor of Law, Emeritus James E. Rogers College of Law, University of Arizona Dr. H.c. Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, Chiclayo, Peru, Dr. H.c. The Universidad Mayor, Santiago, Chile Permanent Professor Honoris Causa, Shanghai University of International Business and Economics VERSIÓN HORIZONTAL VERSIÓN VERTICAL Distinguished Visiting Professor of Law and Bailey Lecturer in Residence, Louisiana State University Law Center Profesor Distinguido, Universidad Carlos III Madrid, Spain Profesor Distinguido Escuela Libre de Derecho, San Jose, Costa Rica Former President of the International Academy of Commercial and Consumer Law ISOLOGO + FACULTADES + ESCUELAS

Edición traducida español porisologo la Profesora Mariliana Rico Carrillo Se presentan 2al opciones de aplicación U. Mayor + Facultad + Escuela: versión horizontal y vertical. Ambos estilos de aplicación dependerán del espacio físico en donde se ubiquen.

tirant lo blanch

VERSIÓN VERTICAL

Valencia, 2020

VERSIÓN HORIZONTAL

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Prohibida su reproducción o distribución sin el consentimiento del autor Título original: COMPARATIVE COMMERCIAL CONTRACTS. LAW, CULTURE AND ECONOMIC DEVELOPMENT (Primera edición 2013)

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-901-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

«Este libro esta dedicado a mi querida esposa de toda una vida Billie Kozolchyk, a mis hijos Abbie, Raphael, Diana, Shaun, David y nietos Sigal, Liana, Alex, Ethan, Jacob y Rebecca, mi hermana Marta, mi más hermano que primo, también Boris Kozolchyk, y a todos los otros miembros de la muy querida familia Kozolchyk»

MIEMBROS DEL CONSEJO DIRECTIVO: KOZOLCHYK NATIONAL LAW CENTER www.natlaw.com Horacio Gutiérrez, Chairman Spotify General Counsel and VP, Business & Legal Affairs, New York, NY

Blake T. Franklin, President Retired Partner, Gibson, Dunn & Crutcher LLP, Los Angeles, CA

Marek Dubovec, Executive Director Kozolchyk National Law Center, Tucson, AZ University of Arizona, Tucson, AZ

David Smallhouse, Treasurer Miramar Ventures, LCC, Tucson, AZ

Perla Amaya-Furquim, Secretary Kozolchyk National Law Center, Tucson, AZ

Carol Colombo Fedelta Partners, LLC, Phoenix, AZ

Salomon Vaie Lustgarten General Counsel, Bavaria, Colombia, Southern United States and northern Latin America

Dale Beck Furnish Arizona State University, Tempe, AZ

John M. Stephenson Frost Brown Todd LLC, Dallas, TX

James E. Nelson The Law Office of James E. Nelson, Denver, CO

Rodrigo Novoa Saldivia, Contreras, Inalaf, Würth & Verdugo Abogados, Santiago, Chile

Ari Pozez Blank Rome LLP, New York, NY

Juan Manuel Trujillo Sailbridge Capital, New York, NY

Boris Kozolchyk, Founding Director Kozolchyk National Law Center Fallecido Philip Alan Robbins (1994-2018), Chairman of the Board of Directors Kozolchyk National Law Center

Honorary Board Members Fallecido James E. Rogers Sunbelt Communications Co., Las Vegas, NV

Joel Valdez University of Arizona, Tucson, AZ

Prefacio Este magnífico y nuevo libro se basa en los estudios teóricos y empíricos del Profesor Boris Kozolchyk durante un período de muchas décadas sobre el desarrollo de los principios del derecho contractual y comercial en una variedad de familias y sistemas jurídicos. Él fue el fundador, presidente y director del Kozolchyk National Law Center (NatLaw) en Tucson, Arizona. Desde su fundación, hace unos 25 años, el Profesor Kozolchyk ha aportado su amplia experiencia en el análisis integral de Derecho como una herramienta para el desarrollo económico. El alcance de este trabajo es sorprendente tanto en su contenido como en la variedad de fuentes en las que se basa. El impacto de la práctica y costumbre empresarial en el desarrollo del Derecho comercial es un tema de fascinación inagotable tanto para los abogados comerciales como para los filósofos del derecho. Hasta una pregunta tan básica como «¿Qué convierte una práctica comercial en ley?» está llena de controversias y razonamientos circulares. Este nuevo trabajo se centra en los factores opuestos que motivan la práctica empresarial: el altruismo y el egoísmo, la cooperación y la competencia, la fraternidad y el comportamiento adverso. También es interesante el contraste en algunas jurisdicciones entre el comercio entre locales y el comercio con extranjeros. Así, se nos afirma que en el mercado nacional de Japón, la cooperación prevalece sobre la libertad del mercado, mientras que en el mercado internacional, la actividad comercial japonesa se caracteriza por la competitividad del mercado y los precios iniciales bajos como un vehículo de penetración de mercados. El período que abarca este libro es enorme. Comienza en la era precomercial, con énfasis en las relaciones de la comunidad y la familia, más que en el contrato, pasa por el Derecho Romano, el Derecho Medieval y el Derecho Gremial hasta llegar a la era de la codificación y del Derecho Comercial contemporáneo, incluyendo la discutible influencia del análisis económico del Derecho. En el plano geográfico, su penetrante análisis compara versiones originales y contemporáneas de instituciones jurídicas pertenecientes a los diversos sistemas y «familias» usando no solo fuentes jurídicas, económicas y antropológicas. Lo que ha caracterizado a los escritos de Boris Kozolchyk, desde hace mucho tiempo, es su enfoque en la motivación y la ética del comerciante, en lo que hace que el Derecho Comercial funcione, gracias al concepto del

Roy Goode

bonus vir y del valor agregado por el altruismo cooperativo como creador de confianza entre los contratantes. Este es el hilo conductor que caracteriza a esta excelente y magistral decantación de una trayectoria de magníficos estudios. Es una lectura esencial para cualquier persona seriamente interesada en el uso del Derecho comercial como un instrumento del progreso jurídico, social y económico.

Sir Roy Goode Oxford

December 2013

Prólogo

I. La biografía jurídica y cultural del presente libro A. El propósito de este prólogo es facilitar el mejor entendimiento de este libro, su proceso de creación y las investigaciones que lo enriquecieron Desde el año de 1960, en que empecé a enseñar Derecho Comercial Comparado en la Facultad de Derecho de la Universidad Metodista del Sur (SMU) en Dallas Texas, mi ambición ha sido comparar el Derecho Comercial positivo con el Derecho “viviente”. Esta comparación también incluye la cultura jurídica comercial (o anticomercial) de los gobernantes y gobernados y la yuxtapone al Derecho Positivo del país o región en cuestión. Siguiendo esta aspiración, la comparación que lleva a cabo este libro trata de proveer el contexto más preciso y realista posible con el que establecer cuál es el verdadero Derecho Comercial; ¿es el Derecho promulgado en los códigos, leyes, reglamentos y decisiones judiciales?, o ¿es el Derecho “viviente”, especialmente el creado por la conducta de los comerciantes y sus auxiliares (en el sentido más amplio de esa caracterización)?, o ¿es el Derecho que resulta de la combinación de ambos derechos y, de ser así, ¿en qué medida predomina el Derecho positivo sobre el viviente o viceversa? Y, de ser una de estas combinaciones, ¿cómo es posible determinar si es capaz de estimular el desarrollo económico deseado? Por ejemplo, si el Derecho preponderante es producto de simulaciones de contratos en las que los contratantes afirman haber acordado algo licito, pero en realidad los contratos acordados son de carácter ilícito, ¿cómo es posible medir su efectividad como vehículo para el desarrollo económico si por motivo de la simulación se evade, por ejemplo, el pago de los impuestos necesitados por el país o región o se pretende que un acreedor es dueño de una propiedad sin en realidad serlo? ¿Quién a sabiendas de tales simulaciones estaría dispuesto a invertir o prestar? Es por ello que este libro estudia la legislación o codificación comercial, su interpretación judicial, administrativa y doctrinal al igual que los usos y costumbres comerciales o bancarios y los factores socioeconómicos que los engendran. Está fórmula investigativa concuerda con la prescrita en los códigos civiles y de comercio que mayor desarrollo económico han impul-

Prólogo

sado desde finales del siglo XIX y mediados del siglo XX hasta la época actual, tales como la sección 157 del Código Civil Alemán de 1900 (“El obligado tiene el deber de cumplir lo prometido de acuerdo con los dictados de la buena fe, tomando en consideración los usos y costumbres (del giro en cuestión)” (Paréntesis añadido). El artículo 346 del Código de Comercio Alemán de 1897: “Los usos y costumbres comerciales que prevalecen en el comercio deberán ser tomados en cuenta con respecto al significado y efectos (jurídicos) de los actos u omisiones de las partes” (Paréntesis añadido). Sección 1-205(3) del Código de Comercio de los EE.UU. (1962, versión de 2008) “El curso de la negociación entre las partes y cualquier uso y costumbre comercial del giro o profesión comercial del cual estén conscientes los contratantes proveen, califican y suplementan el significado de los términos contractuales…” La constante búsqueda del “verdadero” Derecho Comercial no resultó de un plan de estudio cuidadosamente concebido durante mis estudios de Derecho en Cuba, mi país natal. Esta búsqueda fue el producto de las peripecias de una vida profesional que comenzó en Cuba en momentos de gran turbulencia política y continuó en los Estados Unidos de América (mi país adoptivo). Desde este país, mi búsqueda continuó hasta el presente en diversos países de las Américas, Europa y Asia como profesor, investigador, y participante en la redacción de leyes, tratados y en compilaciones de costumbres comerciales. El propósito de las siguientes secciones, entonces, es aclarar la conexión entre los hallazgos y conclusiones de esa búsqueda con la evolución de los conceptos, principios y reglas discutidas en este libro. Por ejemplo, ¿cómo es que llegué a la conclusión que el Derecho Comercial más deseable es aquel basado en ciertas y solo en esas prácticas comerciales y financieras, que a su vez son resultado del comportamiento de ciertos comerciantes y de su entendimiento por abogados, jueces y legisladores? Estoy consciente que esta conclusión no será fácilmente entendible a menos que yo aclare porque concluí que solo ciertas prácticas por determinados comerciantes podían servir como núcleo normativo de futuros conceptos, principios y reglas que son las que contribuyen al desarrollo económico sostenible. De igual manera es importante que el lector sepa que durante más de cinco décadas de enseñanza y docenas de publicaciones yo invariablemente incluía solo mínimas referencias a datos y experiencias personales. La razón de esa omisión ha sido mi temor a que el lector perciba su inclusión como un jactancia y que tal percepción disminuya la confianza que el lector ha depositado en la integridad de nuestro dialogo. Sin embargo, tras

Prólogo

escuchar las opiniones a favor de la inclusión por parte de varios colegas bien familiarizados con mis investigaciones y enseñanzas he decidido seguir su consejo, porque de lo contrario, al decir de uno de ellos “el lector difícilmente podrá entender por qué, cómo y cuándo resultó este libro”. El mismo lector (que decidió preservar su anonimato) agregó: ¿“A quién se le podría ocurrir que la RAND Corporation, quien había establecido su reputación científica diseñando armamentos y satélites artificiales para la fuerza aérea, te hubiese contratado para que describieses la estructura crediticia de Latino América o, que a consecuencia de ello y de una carta de David Rockefeller y de su lectura por un abogado del Departamento de Estado, tu re-aparezcas dirigiendo un Proyecto de Reforma Jurídica en Costa Rica cuyos hallazgos dieran lugar, 25 años después, a una de las más profundas reformas del Derecho Comercial en Latino América, África y Asia?” Con esta aclaración, entonces, continúo con algunos datos personales.

B. Algunos Datos Personales Obtuve mi doctorado en Derecho de la Universidad de La Habana, Cuba, en 1956. Al poco tiempo de graduado y después de una limitada práctica profesional, recibí una beca para estudios de postgrado por un periodo de un año en la Universidad de Miami financiada por la Fundación Ford. Está beca fue gestionada generosamente por el Profesor David Stern de esa Universidad, posiblemente teniendo en mente la persecución política a la que estaban expuestos muchos de los recién graduados de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. A pesar de que yo no pensaba estar más de un año en la Universidad de Miami, tuve la suerte de tomar durante mi primer año de estudios cursos sobre el Derecho de Contratos con los profesores Richard Hausler y Wesley Sturges y un curso de Introducción al Derecho Procesal del Common Law del Profesor Stojan Bayitch. El contraste entre estos cursos y sus paralelos en la Universidad de la Habana fue esclarecedor y despertó en mí el deseo de conocer mucho más sobre el Common Law y el Derecho Comercial Norteamericano. Fue así que decidí estudiar de nuevo la carrera de licenciado en Derecho Norteamericano. El contraste entre lo aprendido en la Universidad de la Habana y de Miami respecto a los contratos comerciales no provenía de diferencias entre la capacidad didáctica de los profesores —tanto los profesores cubanos como los norteamericanos eran excelentes. El contraste provenía del arcaísmo del Derecho contractual cubano derivado del Código Civil de Es-

Prólogo

paña y profundamente influenciado por el Código Civil Francés de 1804. Este Código, a su vez, estaba influenciado no solo por fuentes jurídicas romanas, sino también por fuentes de índole cultural. Como las describe Teodoro Mommsen, en su “Historia de Roma”, varias profesiones carecían de la dignidad que Catón el Viejo (Censor) le asignaba al campesino y al legionario romano. Para estos arquetipos, el pensar buenos pensamientos, era una virtud que los dotaba de perenne dignidad. En contraste, los comerciantes carecían de dignidad ya que su profesión carecía de buenos pensamientos y por ello era improductiva y frecuentemente explotadora. Por lo tanto, para Catón y sus moralistas afines, los contratos de mandato, préstamo y comodato eran “dignos” porque carecían del ánimo de lucro comercial y por ello eran gratuitos (a pesar de que el mismo Catón hizo su fortuna como prestamista usurero). De igual manera los códigos civiles decimonónicos que, al decir del gran romanista y comparatista inglés Sir Fredrick Lawson, “fungían como las constituciones del Derecho Privado continental” no permitían que, por ejemplo, promesas no aceptadas por sus recipientes pudieran ser vinculantes para el promitente, incluso cuando este especificaba una fecha de pago para sus promesas. Por esta razón, las promesas firmes, a pesar de ser irrevocables y abstractas o independientes no existían ni en el Código de Comercio de Cuba ni mucho menos en su Código Civil, a pesar de que cuando yo estudiaba esos códigos, hacía más de un siglo tales promesas estaban en pleno uso no solo en Inglaterra y los EE.UU, sino también en Cuba. (Tal como era el caso con la promesa de pago de un crédito documentario irrevocable y confirmado que era vinculante para su emisor desde el momento de su emisión, a pesar de que no lo hubiese aceptado su beneficiario). En contraste con lo arcaico de la normativa de los códigos civiles y comerciales decimonónicos, los cursos de los profesores Hausler y de Sturges reflejaban un Derecho contractual bien cercano a las prácticas de los mercados circundantes. Sus contratos de préstamo, comodato y mandato se obedecían sin necesidad de simulaciones a pesar que evidenciaban ánimo de lucro y cobro de intereses con base a tasas del mercado… También aprendí en las clases de Hausler, Sturges y Bayitch, la manera en la cual los tribunales angloamericanos “creaban” derecho por medio de “normas individuales” casuísticas que ajustaban o modernizaban el derecho positivo de acuerdo con las realidades del mercado. Durante mis estudios en Miami, también trabajé como pasante en el despacho de mi buen amigo (hasta el día doy) el abogado Burton Landy. Como pasante, pude comparar prácticas del ejercicio profesional en am-

Prólogo

bos países, incluidas la informalidad procesal de los tribunales norteamericanos a la par que la constante preocupación de sus litigantes en poder probar los hechos de sus alegatos de la manera más veraz y persuasiva posible, ya que como nos recordaba el Profesor Bayitch: “Ex Facto Oritur Ius” (De los hechos proviene el derecho). Inesperadamente, mi licenciatura en Derecho Norteamericano (LLB, hoy en día J.D) en 1959 vino acompañada de la distinción de ser el alumno con más altas calificaciones de los graduados. Esta distinción fue responsable de ofrecimientos de becas de otras universidades para realizar estudios de Doctorado en Derecho Norteamericano. Decidí aceptar la beca ofrecida por la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan. La principal razón de mi elección fue la presencia en esa Facultad del Profesor Hessel E. Yntema. En el año 1955, Yntema visitó la Academia Interamericana de Derecho Comparado e Internacional de la Habana, dirigida por mi profesor de Derecho Romano en la Universidad de la Habana, el Dr. Ernesto Dihigo, quién era el más distinguido comparatista y romanista de Cuba y quién también fue mi principal inspiración como académico modelo. Cuando el Profesor Dihigo me presentó al Profesor Yntema lo describió como “uno de los comparatistas del Derecho Privado más respetados del mundo”. En una de sus conferencias en la Academia, Yntema describió al Derecho Comparado como “uno de los mejores utensilios de la ciencia jurídica para resolver los problemas prácticos y diarios de la justicia; por ello, cuanto más cuidadosamente se comparara una institución jurídica, mejor se identificarían las normas más prácticas y justas”. Recordando está entre otras enseñanzas que obtuve escuchando sus conferencias, acepté la beca de Michigan y solicité, de ser posible, la supervisión del Profesor Yntema de mi tesis de doctorado.

II. El “Crédito Documentario en el Derecho Interamericano” (CDDI) A. José Ortega y Gasset y la Rebelión de las Masas Durante la dictadura de Fulgencio Batista, fui testigo presencial de innumerables injusticias y quebrantamientos del ya frágil y corrupto orden jurídico de mi país. Desgraciadamente, me tocó presenciar y sufrir similares o peores arbitrariedades, injusticias y corrupción por parte del gobierno revolucionario que lo sustituyó. Era obvio que el ejercicio del Derecho y la enseñanza que yo había admirado en Dihigo, no era posible bajo ambas dictaduras. El Derecho imperante bajo ambas era incompatible, no sólo con ideales democráticos sino también con la Regla o Estado de Derecho

Prólogo

implícita en la obra del gran pensador Español José Ortega y Gasset y especialmente en su “Rebelión de las Masas”1. En esta monografía, se quejaba Ortega del daño que le había causado a la Europa continental su adopción de la idea de una “revolución general” como la solución a los males sociales que la aquejaban desde el siglo XVII. Por “revolución general” entendía Ortega: “(L)a transformación súbita de una sociedad y (el) comenzar de nuevo de la historia (con cada transformación). Esta es una revolución que viola un derecho fundamental del hombre, tan fundamental que es la definición misma de su sustancia: el derecho a la continuidad (pacífica y predecible del ser humano)… Kohler y otros han mostrado cómo el chimpancé y el orangután no se diferencian del hombre por (su)… inteligencia, sino porque tienen mucha menos memoria que nosotros. Las pobres bestias se encuentran cada mañana con que han olvidado todo lo que habían vivido el día anterior y su intelecto tiene que trabajar sobre un mínimo material de experiencias. Parejamente el tigre de hoy es idéntico al de hace seis mil años porque cada tigre tiene que empezar de nuevo a ser tigre como si no hubiese habido antes ninguno. El hombre, en cambio, merced a su poder de recordar, acumula su propio pasado, lo posee y lo aprovecha… El verdadero tesoro del hombre es el tesoro de sus errores, la larga experiencia decantada gota a gota en milenios…Romper la continuidad con el pasado, querer comenzar de nuevo (cada día), es aspirar a descender y plagiar al orangután”2 (Paréntesis añadidos).

Ortega contrastaba la “revolución general” continental europea con la evolutiva continuidad histórica de las instituciones jurídicas y políticas que el observaba en Inglaterra. La evolución institucional en Inglaterra se manifestaba con la presencia puramente simbólica de una monarquía que hacía solo unos pocos siglos era absoluta. Refiriéndose a ese dato y a los ingleses que habían sabido adoptar un tipo de progreso social evolutivo respetuoso de la necesidad de la continuidad gradual que tiene el ser humano en su vida, él dijo: Con las fiestas simbólicas de la coronación, Inglaterra ha contrapuesto una vez más, el método de su evolutiva continuidad histórica al método revolucionario. El método de la continuidad es el único que puede evitar en la marcha de las cosas humanas ese aspecto patológico que hace de la historia una lucha perenne entre los paralíticos y los epilépticos3.

2 3

José Ortega y Gasset, La Rebelión de las Masas (Editorial Austral, 1969) (en lo sucesivo Ortega y Gasset). Id. p. 32. Id. p. 33.

Prólogo

B. La supervisión de mi tesis de doctorado por el Profesor Yntema La Rebelión de las Masas de Ortega y Gasset y la revolución socialista cubana estaban bien presentes en mi primera reunión con el Profesor Hessel Yntema en el otoño de 1960 en Ann Arbor Michigan. De origen holandés y de vocación renacentista y humanista, Yntema era uno de los pocos estudiosos del Derecho Comparado capaces de discutir en sus clases pasajes del Digesto Romano, del “Derecho de la Guerra y la Paz” de Hugo Grocio, del “Fin del Derecho” de Rudolf Von Jhering y del “Restatement” del Derecho Internacional Privado de los EE. UU, y todos en el idioma inglés al igual que en sus idiomas originales. Además de comparatista, Yntema era un jurista práctico y conocedor de las limitaciones de otros humanos (incluyendo las mías). En respuesta a su pregunta de por qué yo había elegido el tema de “La Regla de Derecho, el Derecho a la Continuidad y el Desarrollo Económico” como tema de mi tesis doctoral, yo describí la tragedia por la que pasaba mi país natal y mi propia familia precisamente por la glorificación del proceder social revolucionario en contraste al método evolutivo y respetuoso de ciertas instituciones jurídicas del que hablaba Ortega. Le conté que pocos días después del triunfo de la revolución socialista, un empleado analfabeto recientemente contratado por mi padre para limpiar el piso de nuestro negocio familiar (un negocio al que me refiero en diversos capítulos de este libro) apareció en nuestro domicilio acompañado de dos “milicianos” revolucionarios todos portando rifles. Él ordenó a mi padre a que le entregase las llaves del negocio y vivienda de mi familia y, balbuceando, agregó que la confiscación de esos bienes era “en nombre de la revolución socialista”. Mis padres habían dedicado a ese negocio más de treinta años de su vida; con sus esfuerzos y sacrificios habían hecho posible la educación de sus hijos al igual que la de los hijos de sus empleados. El negocio que mi padre debía “entregar” a la revolución era conocido no sólo por la calidad de sus productos, sino también por sus generosos salarios, entre los más altos de ese giro comercial en mi ciudad natal. La orden de confiscación anunciada por el recién empleado de mi padre me recordó la descripción que hacía Ortega y Gasset del empoderamiento del “hombre masa” de la Europa continental de finales del siglo XIX y principios del siglo XX: El entusiasmo por la innovación es de tal modo ingénito en el europeo que lo ha llevado a producir la historia más inquieta de cuantas se conocen…Bajo las especies de sindicalismo y fascismo (entre otras) aparece por primera vez en Europa un tipo de hombre que no quiere dar razones y ni quiere tener razón, sino que simplemente

Prólogo se muestra resuelto a imponer sus opiniones. He aquí lo nuevo: el derecho a no tener razón o la razón de la sinrazón. Yo veo en ello la manifestación más palpable del nuevo modo de ser de las masas, por haberse resuelto a dirigir la sociedad sin capacidad para ello4.

Mi propuesta tesis de doctorado en Michigan buscaba identificar los componentes jurídicos de una regla o Estado de Derecho (implícita en lo descrito por Ortega y Gasset) que fuera capaz de impedir que en un futuro tanto mi país como otros en vía de desarrollo económico tuvieran que sufrir las injusticias que nos había tocado vivir a las víctimas de las violentas revoluciones. Sin duda, mi descripción fue demasiado emocional y desorganizada. No tengo la menor duda que otros académicos incluso con muchos menos méritos que los de Yntema, no hubieran aceptado la supervisión de mi propuesta tesis. Afortunadamente, la reacción del Profesor Yntema resultó ser sabia y benévola: Estoy consciente de la injusticia que usted describe y en el plano personal comparto sus sentimientos y los de Ortega y Gasset, a quien yo también admiro. Sin embargo, no me siento capaz de supervisar una tesis que pretenda explorar los componentes normativos de un concepto tan amplio como el de una regla o el Estado de Derecho como motor del desarrollo económico. Por otra parte, yo pudiera supervisar una tesis que enfoque con precisión el funcionamiento de alguna institución del derecho comercial internacional que prometa contribuir al crecimiento de ese comercio y, con tal crecimiento, al desarrollo de las economías beneficiadas por ese comercio. Al revisar su historial académico note que usted tomó un curso de contratos comerciales en la Universidad de Miami con mi colega Wesley Sturges de la Facultad de Yale. Conociendo el pensamiento del Profesor Sturges y su manera muy aguda de discutir decisiones judiciales en clase le pregunto: ¿tuvo usted ocasión de discutir con él alguna decisión que involucrara el papel de la justicia o equidad en alguna disputa comercial, especialmente respecto a un contrato o un título de crédito?

Mi respuesta fue: En una de sus clases, el Profesor Sturges me instó a discutir el razonamiento del Magistrado Benjamín Cardozo en el caso Maurice O’Meara v. National Park Bank5, una decisión de gran importancia para el Derecho de créditos documentarios y para el comercio internacional de las primeras décadas del siglo XX. El razonamiento de Cardozo reflejaba su preocupación con el abuso por parte de beneficiarios de créditos documentarios (por lo general los vendedores de las mercaderías compradas por el ordenante del crédito) de la interpretación estricta de normas comerciales, incluso

4 5

Ortega y Gasset, pp. 79-80. Maurice O’Meara Co. v. National Park Bank of New York. Court of Appeals of New York 146 N.E. 636 (1925).