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LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LAS OBRAS PÚBLICAS A INICIATIVA PARTICULAR UN ESTUDIO COMPARADO

Giulia Benetti Abogada

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

Director de la colección:

Luciano Parejo Alfonso

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Índice INTRODUCCIÓN................................................................................................. 13

Parte primera Crisis del modelo presupuestario: nuevas fórmulas para el fomento de la iniciativa particular y la captación de capital privado 1. INFRAESTRUCTURA, PRODUCTIVIDAD, COMPETITIVIDAD Y CRECIMIENTO. CONSIDERACIONES PREVIAS................................. 17 2. EL ACTUAL PANORAMA INTERNACIONAL DE CRISIS PRESUPUESTARIA Y EL DESARROLLO DE NUEVAS FÓRMULAS PARA LA REALIZACIÓN DE LAS OBRAS PÚBLICAS.................................... 19 2.1. El fomento de la iniciativa empresarial y de la colaboración del sector público con el privado............................................................................... 19 2.2. Los instrumentos de participación privada en la construcción y financiación de las obras públicas. En particular, el “Project Finance”: una nueva lógica de financiación dinámica................................................................ 20

Parte segunda Iniciativa privada y libre concurrencia: hacia un camino de modernización y flexibilización de los procedimientos de adjudicación. Los marcos jurídicos internacional y comunitario-europeo 3. OBRAS PÚBLICAS, PUBLICIDAD Y COMPETITIVIDAD.................. 25 4. LAS DIRECTRICES INTERNACIONALES Y LA “RELATIVIZACIÓN” DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURRENCIALES. BREVE REFERENCIA A LOS SISTEMAS “SWISS CHALLENGE”, “BONUS SYSTEM” Y “BEST AND FINAL”.................................................................... 27 5. EL MARCO NORMATIVO COMUNITARIO.......................................... 30 5.1. Las Directivas comunitarias y los principios del Tratado CE (publicidad, transparencia y no discriminación)............................................................ 30 5.2. Problemáticas específicas en relación con la modernización de los procedimientos de adjudicación de concesiones de obra pública y Colaboración Público-Privada........................................................................................ 32 5.2.1. COM(2004) 327 final y SEC(2005) 629: el debate de la iniciativa particular en los procedimientos de selección y adjudicación de las nuevas fórmulas concesionales y de Colaboración PúblicoPrivada.......................................................................................... 32

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5.2.2. Consideraciones específicas sobre la Colaboración Público-Privada Institucionalizada (CPPI)........................................................ 34 5.3. La Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión, de 20 de diciembre de 2011 [COM(2011) 897 final]............................................................................ 37 5.4. La jurisprudencia del TJCE y el respeto de los principios comunitarios en la adjudicación de los contratos públicos................................................... 39

Parte tercera La participación privada en el ordenamiento jurídico español. El procedimiento de adjudicación del contrato de concesión de obra pública a iniciativa particular 6. EL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA. EL NUEVO TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (TRLCSP). CUESTIONES PREVIAS........... 43 6.1. El marco normativo completo del derecho español tras el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el TRLCSP.................................................................................................. 43 6.2. El ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En particular, el alcance del concepto de “poder adjudicador”............................................................................................................ 45 6.2.1. Consideraciones previas. Las dificultades de la legislación española para su plena acomodación al derecho comunitario.............. 45 6.2.2. El TRLCSP y el ámbito de aplicación subjetivo. La interpretación “funcional” de la normativa.................................................... 46 7. LA INICIATIVA PARTICULAR EN LA NORMATIVA ESPAÑOLA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA........................................................ 49 7.1. El resurgir jurídico de la iniciativa particular en la contratación pública. En especial, el contrato de concesión de obra pública............................... 49 7.2. El impulso a la participación privada y la iniciativa particular en el nuevo Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). 53 7.2.1. La regulación del contrato de colaboración público-privada y del diálogo competitivo para la provisión de obras públicas. Breve referencia......................................................................................... 53 7.2.2. El art. 128.5 TRLCSP. Las cuestiones más debatidas en materia de iniciativa particular en los procedimientos de adjudicación de contratos de concesión de obras públicas...................................... 54 7.2.2.1. Iniciativa particular y principio de igualdad de oportunidades............................................................................... 56 7.2.2.2. Contenido del estudio de viabilidad presentado por iniciativa privada................................................................. 57

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7.2.2.3. Términos de oportunidad para la tramitación del procedimiento......................................................................... 59 7.2.2.4. Discrecionalidad administrativa, viabilidad del proyecto y oportunidad de la obra proyectada............................... 60 7.2.2.5. Viabilidad y adjudicación. La declaración de insuficiencia del estudio de viabilidad............................................ 63 7.2.2.6. Confidencialidad de la información proporcionada y principio de transparencia............................................... 64 7.2.2.7. Compensaciones e incentivos a la iniciativa privada....... 65 8. EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES....................................................................................... 67 9. CONCLUSIONES PARCIALES................................................................... 69

Parte cuarta Experiencias comparadas sobre la iniciativa particular: la regulación del “project finance” en la nueva normativa italiana y los “unsolicited proposals” estadounidenses 10. LA LEGISLACIÓN ITALIANA EN MATERIA DE “PROJECT FINANCE”. NUEVOS INCENTIVOS A LA INICIATIVA PRIVADA................. 71 10.1. La introducción de la financiación de proyectos en el ordenamiento jurídico italiano. En particular, el derecho de tanteo a favor del promotor...... 71 10.1.1. La Ley “Merloni-ter” (L. 415/1998, de 18 de noviembre)............. 71 10.1.2. La Ley “Merloni-quater” y el derecho de tanteo a favor del promotor. Problemas y debates.......................................................... 72 10.2. La actual disciplina en materia de financiación de proyectos. La progresiva (¿y posible?) adecuación del derecho de tanteo a los principios comunitarios...................................................................................................... 74 10.3. Algunas reflexiones sobre la comparación entre las normativas italiana y española en la materia............................................................................... 83 11. ESTADOS UNIDOS Y LA REGULACIÓN DE LOS “UNSOLICITED PROPOSALS”.................................................................................................... 86 11.1. El marco normativo estadounidense en materia de contratos públicos..... 86 11.2. La flexibilización del principio concurrencial: “unsolicited proposals” v. “solicited proposals”.......................................................................................... 88 11.3. Los “unsolicited proposals” y la adjudicación de los contratos públicos a iniciativa privada en el marco normativo federal norteamericano. Procedimiento y puntos de debate..................................................................... 90 11.3.1. Los “unsolicited proposals” y su regulación en la “Federal Acquisition Regulation” (FAR)......................................................................... 90 11.3.2. Los “unsolicited proposals” y la “sole-source procedure”: el procedimiento de negociación no concurrencial....................................... 92

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11.3.3. Los “unsolicited proposals” y la tutela de la propiedad intelectual... 95 11.3.4. Controles sobre la contratación. Las agencias independientes...... 97 11.4. Puntos de reflexión comparados entre normativas federal estadounidense y española en la materia............................................................................ 99 CONCLUSIONES................................................................................................. 105 APÉNDICE. La iniciativa particular en la gestión urbanística y la tutela del mercado concurrencial comunitario-europeo. Los confines entre contratación pública y urbanismo........................................................................................................ 109 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................... 115

Introducción El problema de la búsqueda de los recursos financieros para la realización de las obras públicas sigue siendo un tema central en las políticas de las Administraciones de los Estados. Como consecuencia del nuevo papel que debe desempeñar el sector público en una economía globalizada, regida por la competencia y las reglas del mercado, y debido también a la crisis del modelo presupuestario estatal, en los últimos años la inversión en infraestructuras públicas se está caracterizando por una nueva predisposición hacia una mayor participación de la iniciativa empresarial. En este contexto, nuevas técnicas económico-jurídicas caracterizadas por el fomento de la intervención del sector privado en el proceso de proyección, construcción y gestión de las obras públicas, se presentan como una alternativa a las disfunciones del método presupuestario, así como una oportunidad para la presentación de proyectos innovadores por parte de los particulares. Entre ellas destaca la técnica de la financiación de proyectos (“Project Finance”, PF), un mecanismo innovador de financiación dinámica que, en cuanto expresión de los nuevos modelos de Colaboración PúblicoPrivada (“Public-Private Partnership”, PPP), ejerce una importante función de estímulo de la iniciativa particular. Es opinión consolidada que una expansión regulada de los mencionados instrumentos aportará importantes avances en la provisión infraestructural y, en consecuencia, en el marco del crecimiento económico y social. Sin embargo, es también consideración corroborada el hecho de que su definitiva implementación dependerá, en última instancia, de una adecuada estructuración de su marco jurídico. Esta exigencia regulatoria se dirige in primis a la disciplina contractual de dichas operaciones jurídico-financieras, en particular, al contrato de concesión de obra pública. En este sentido, la regulación de los procedimientos de adjudicación contractual adquiere una trascendencia fundamental, pues de la misma depende la modulación del nivel de intervención privada y el posible éxito de las innovadoras fórmulas jurídicas. Esta importancia ha sido reconocida tanto por las instituciones internacionales y comunitario-europeas como por los legisladores estatales, que a lo largo de los últimos años han empujado hacia una modernización de la normativa sobre procedimientos de adjudicación de los contratos públicos. La formulación de procesos estimuladores de la iniciativa empresarial, sin

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embargo, encuentra su límite en el respeto de los principios básicos de la contratación administrativa, así como de las exigencias del mercado concurrencial. Se trata, en definitiva, de encontrar aquella disciplina jurídica que logre equilibrar los contrapuestos intereses privados y públicos. Será objeto del presente ensayo analizar las recientes normativas sobre procedimientos de adjudicación de las obras públicas a iniciativa particular, en una perspectiva comparada entre la normativa española y las regulaciones italiana y estadounidense. Por un lado, podremos constatar una tendencia mundial hacia una flexibilización de los procesos contractuales, en favor de la participación privada. Por otro lado, tendremos la oportunidad de reflexionar sobre la diversidad de los enfoques legislativos adoptados. El estudio comparado, en definitiva, se revelará muy útil para la investigación de soluciones fructíferas a las problemáticas latentes de estas disciplinas. El trabajo está dividido en cuatro partes. La primera parte tiene un carácter más bien introductorio. Allí haremos referencia a la incidencia que la inversión en infraestructuras tiene sobre la economía y viceversa, esto es, a la dependencia del sector de las obras públicas de las dinámicas del mercado y de la competencia. Además, trataremos la actual temática del surgimiento de nuevas fórmulas para el fomento de la iniciativa particular y la captación de capital privado, con especial mención de los instrumentos del “Project Finance” (PF) y de la “Private Finance Initiative” (PFI) como modelos de Colaboración Público-Privada. La segunda parte se dedica al análisis de los principios reguladores de los procedimientos de adjudicación de las obras públicas y profundiza en la controvertida relación que existe entre el principio de libre concurrencia y los procesos de licitación a iniciativa particular. En ese contexto tendremos ocasión de observar la dimensión mundial del debate: estudiaremos el marco internacional del que nace la preocupación por una modernización de los procedimientos de adjudicación y una relativización del principio concurrencial, que incentiven la iniciativa empresarial y fomenten el juego de la competencia; introduciremos los tres sistemas comúnmente utilizados para la configuración de los procesos de licitación (“Swiss Challenge”, “Bonus System” y “Best and Final”); y profundizaremos en la regulación de la temática así como desarrollada por el ordenamiento comunitario-europeo, especialmente protector de los mecanismos competenciales. La tercera parte se centra en el estudio de la normativa española sobre el tema, así como modificada por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP). Será ésta una im-

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portante ocasión para analizar el actual marco jurídico español, sus avances en materia de participación del sector privado en la provisión de infraestructuras públicas y sus debilidades. Una cuarta y última parte analizará las experiencias normativas italiana y norteamericana. Allí tendremos ocasión de reflexionar definitivamente sobre los beneficios de la incrementación de los incentivos privados y acerca del límite de la flexibilización de los procedimientos concurrenciales; y ello en relación, por un lado, con el “derecho de tanteo” a favor del promotor (introducido por la reciente modificación de la normativa italiana) y, por otro lado, con los llamados “unsolicited proposals” (regulados por la normativa estadounidense). Por último, en un apéndice a este trabajo, desarrollaremos la problemática que nace de la relación entre los procesos de licitación de obras públicas y los procedimientos de gestión urbanística a iniciativa particular. Es esta un cuestión paralela al presente tema y que también nos muestra su extrema actualidad. Una nueva línea jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en efecto, parece hoy en día abogar por una ampliación del ámbito de aplicación de la normativa sobre contratación administrativa al sector del urbanismo. Una extensión ésta que deriva de una peculiar interpretación del límite de ejercicio de los principios inspiradores de las licitaciones públicas (y quizá también de las competencias de las instituciones comunitarias), que trae consigo la apertura de un preocupante debate sobre la desaparición de aquellos deslindes que históricamente han existido en el marco europeo entre los dos ámbitos jurídicos de los contratos públicos y de la disciplina urbanística. La visión de conjunto que nos ofrecerá este trabajo nos ayudará, en definitiva, a comprender la necesidad de ulteriores esfuerzos en el camino de estructuración normativa de los procedimientos de adjudicación a iniciativa del sector privado. Resultará evidente que dentro del espacio europeo no será posible proceder a un total relajamiento del proceso competitivo (comparación con el sistema estadounidense), por mucho que éste conlleve a otros tipos de beneficios particulares. Sin embargo, será oportuno proceder a una mayor flexibilización de los principios comunitarios para que éstos puedan adaptarse a las necesidades económicas y jurídicas que brindan los mecanismos de fomento de la participación particular (comparación con el sistema italiano). Ello por cuanto una aplicación e/o interpretación excesivamente formalista de los principios del Tratado (en especial, el de libre concurrencia) a los supuestos de iniciativa empresarial no sólo impide la estimulación de la aportación de capital privado en un

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momento de aguda crisis presupuestaria, sino que tambi茅n llega a afectar a problemas competenciales, que en el caso del urbanismo surgen tanto entre el Estado y las Comunidades Aut贸nomas como entre el Estado y la Uni贸n Europea.

Parte primera

Crisis del modelo presupuestario: nuevas fórmulas para el fomento de la iniciativa particular y la captación de capital privado 1. INFRAESTRUCTURA, PRODUCTIVIDAD, COMPETITIVIDAD Y CRECIMIENTO. CONSIDERACIONES PREVIAS

No podemos iniciar este trabajo sin hacer una aun breve introducción sobre la importancia que este tema tiene para el desarrollo de las sociedades y de la economía. En los últimos años, debido en particular al actual contexto de crisis, se ha reavivado el antiguo debate sobre los efectos de la inversión pública en el mercado, enmarcándolo en las temáticas del crecimiento económico sostenible y de la competitividad. En este contexto, estudiosos e instituciones, tanto nacionales como internacionales, han declarado que la provisión eficiente de obras de infraestructura pública, así como la prestación adecuada de los servicios conexos, son uno de los aspectos más importantes del crecimiento de un país, de sus políticas de desarrollo y de su productividad. En este sentido, por ejemplo, la División de Recursos Naturales e Infraestructuras de Naciones Unidas ha afirmado que “las inversiones en obras de infraestructura facilitan la reducción de los costos asociados al consumo de los servicios, mejoran el acceso a los mercados de bienes e insumos, e incrementan la cobertura y calidad de los servicios provistos a la población, así como su bienestar”1. La necesidad de ampliación y modernización de las infraestructuras públicas se derivaría no sólo de la obligación que todo Estado tiene de suplir el déficit de dotación de servicios y recursos para sus ciudadanos, sino también de las ventajas que ello conlleva en términos de aumento 1

Naciones Unidas, División de Recursos Naturales e Infraestructuras, P. ROZAS y R. SÁNCHEZ, “Desarrollo de infraestructura y crecimiento económico: revisión conceptual”, Serie Recursos Naturales e Infraestructura, n. 75/2004, CEPAL, p. 8.

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de la competitividad y materialización de los flujos de comercio. Las inversiones en infraestructura se configuran, pues, como un instrumento de cohesión económica y social, de vertebración del territorio, integración especial y mejora de la accesibilidad; constituyen uno de los principales medios que dispone el sector público para promover el incremento de ingreso y empleo, así como la productividad de una economía determinada. La existencia de una relación entre inversión en infraestructura, productividad, competitividad y crecimiento ha sido demostrada, además, por varios análisis pertenecientes a la literatura económica de las últimas décadas. Ya en 1994 un Informe sobre Desarrollo del Banco Mundial había puesto de manifiesto la correlación que existe entre la renta per cápita de los países y la inversión en infraestructura per cápita, en otras palabras, entre esta última y el nivel de vida de los Estados: las licitaciones de obras y servicios públicos se configuran como un instrumento para franquear la barrera del subdesarrollo, en unos casos, y, en otros, para mantener el ritmo de crecimiento económico y social de los países con mayor renta. Sin querer entrar a profundizar en todos y cada uno de los mencionados análisis socio-económicos —pues no es éste el objeto del presente ensayo— resulta en todo caso interesante destacar que, según los mismos, la realización de las obras depende en última instancia de la regulación del mercado, que a su vez estimula la competencia y aumenta la competitividad y el crecimiento de las economías2. Existe, en definitiva, una relación muy estrecha entre la provisión de infraestructuras públicas y el funcionamiento de las dinámicas económicas del mercado, de la competencia y de la productividad. Un dato éste que necesariamente debemos tener en cuenta a lo largo del presente trabajo.

Para profundizar el tema de la relación entre infraestructuras y competitividad económica véase el “Global Competitiveness Report 2011-2012” del World Economic Forum. El documento puede encontrarse en la siguiente página web: http://www.weforum.org/ reports/global-competitiveness-report-2011-2012.

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2. EL ACTUAL PANORAMA INTERNACIONAL DE CRISIS PRESUPUESTARIA Y EL DESARROLLO DE NUEVAS FÓRMULAS PARA LA REALIZACIÓN DE LAS OBRAS PÚBLICAS

2.1. El fomento de la iniciativa empresarial y de la colaboración del sector público con el privado

Si es verdad lo que acabamos de afirmar, esto es, que la provisión eficiente de infraestructuras públicas es elemento fundamental para el desarrollo y el bienestar de cada Estado, entonces también es cierto que la determinación de fórmulas eficientes para la financiación, construcción y gestión de dichas obras es a su vez condicio sine qua non del aludido crecimiento. El aumento de la deuda y del gasto públicos, así como la existencia de elevados tipos de interés, han creado la necesidad de un replanteamiento de las formas de inversión en infraestructuras públicas. Las mencionadas circunstancias pusieron de manifiesto la crisis del modelo económico presupuestario al que solían acudir las Administraciones del Estado y abrieron las puertas a la configuración de un debate que tuvo como objeto las modalidades de captación de capital para las inversiones del sector público. Para salir de la situación de emergencia, fue necesario optimizar los niveles de inversión e instaurar nuevos modelos de financiación de las obras (tanto presupuestarios como extrapresupuestarios). Resultó inevitable fomentar la iniciativa privada y abogar por nuevas oportunidades de participación de los particulares a lo largo del proceso de creación y gestión de las infraestructuras, esto es, por una colaboración cada vez más fuerte del sector público con el privado. Ahora bien, no debemos olvidar que esta preocupación por la estructuración de nuevos modelos de financiación está directamente conectada con el anterior debate sobre los efectos de la actividad pública en la economía. En el caso de España, así como en el de muchos otros países, fue la implicación del sector empresarial en la creación de infraestructuras el elemento que en mayor medida ha determinado la utilización de la inversión pública como instrumento de política de estabilización económica3.

J. M. VASSALLO MAGRO y R. IZQUIERDO DE BARTOLOMÉ, “Infraestructura pública y participación privada. Conceptos y experiencias en América y España”, CAF, 2010.

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Podemos afirmar que en este contexto ha evolucionado el papel de la Administración Pública, que ha pasado de ser un proveedor directo de las obras y servicios a ser un comprador y regulador de los mismos. Si hasta hace pocos años la planificación, financiación, construcción, conservación y explotación de las infraestructuras había sido, por lo general, competencia del sector público (por constituir las obras públicas bienes de dominio y uso público, cuya titularidad corresponde a las Administraciones centrales, regionales o locales), ahora la regla se ha convertido en una mayor intervención del sector privado en cada una de las citadas fases. El objetivo de la Administración ya no parece ser el de realizar directamente determinadas obras, sino más bien el de garantizar que las mismas se ofrezcan a los ciudadanos en las mejores condiciones posibles4.

2.2. Los instrumentos de participación privada en la construcción y financiación de las obras públicas. En particular, el “Project Finance”: una nueva lógica de financiación dinámica

Los instrumentos de participación privada en la construcción y financiación de las obras públicas pueden reconducirse esencialmente a tres modalidades: a) la concesión de obras públicas; b) el contrato de obras públicas; y c) la aplicación a las obras públicas de figuras más innovadoras como es la figura del leasing. Otra distinción interesante deriva del grado de intervención del agente particular en el proceso de realización de las infraestructuras públicas. En este sentido, podemos mencionar los siguientes modelos: a) Build–Operate–Transfer (BOT); b) Build–Own–Operate–Transfer (BOOT); c) Desing–Build–Own–Operate (DBOO); y d) Build–Lease–Transfer (BLT). Importantes innovaciones también se han observado en relación con el régimen económico-financiero del tradicional instrumento de la concesión de obras públicas, entre las que destacamos la financiación de proyectos a iniciativa particular. Ésta surgió en el Reino Unido con el nombre de “Private Finance Initiative” (PFI) a principio de la pasada década de los noventa. Sin embargo, se hace más comúnmente referencia a la misma con el nombre de “Project Finance” (PF). En realidad, los dos conceptos no son del todo idénticos, ya que el primero representa un método de captación de capital 4

Este cambio de tendencia puede apreciarse, entre otros documentos, en la revista Public Works Financing, en la que aparece la relación acumulada de todos los proyectos propuestos y financiados por el sector privado, desde el año 1985.

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privado para la realización de infraestructuras y servicios públicos, mientras que el segundo se refiere a un proceso más amplio de obtención de fondos para la financiación de un proyecto de inversión en el que los flujos de caja se consideran como el rendimiento del capital invertido en el proyecto y el origen de los recursos para el reembolso de la deuda. Mientras que el PF se configura técnicamente como fórmula de Built–Operate–Transfer (BOT), la PFI encaja mejor en el modelo de Desing–Build–Own–Operate (DBOO). En todo caso, y para evitar inútiles confusiones terminológicas, es preciso destacar que en ambos casos nos estamos refiriendo a un moderno e innovador instrumento económico-jurídico cuyo objetivo es la financiación y provisión de las obras públicas a través de la iniciativa y/o participación del sector privado. En un primer momento, la financiación de proyectos se ha caracterizado como una de las modalidades operativas del “New Public Managment” (en español, “Nueva Gerencia Pública”), esto es, de aquella corriente de modernización y reforma del sector público que caracterizó las últimas décadas del siglo pasado en el Reino Unido y en Estados Unidos. Entró entonces a formar parte de la praxis anglosajona y de las manifestaciones peculiares de la contratación internacional, para encontrar finalmente regulación en los ordenamientos internos de los demás Estados, en particular, con relación a las normativas sobre contratación pública. Hoy en día el “Project Finance” es expresión de una nueva cultura de colaboración entre el sujeto público y el privado. Más en concreto, constituye una de las muestras atípicas más relevantes de las innovadoras fórmulas de Colaboración Público-Privada (CPP) y proporciona uno de los mecanismos financieros más adecuados para establecer una eficaz y válida solución para la política de desarrollo de las infraestructuras y servicios. La noción básica del instituto fue desarrollada por P. K. Nevitt, según el cual se trataría de “a financing of a particular economic unit in which a lender is satisfied to look initially to the cash and flow and earnings of that economic unit as the source of funds from which a loan will be repaid and to the assets of the economic unit as collateral for the loan”5. 5

En español, “una operación de financiación de una específica unidad económica en la que el financiador se ve satisfecho considerando, a partir del estadio inicial, el flujo de caja y las ganancias de la unidad económica en cuestión como la fuente de fondos que conlleva el reembolso del préstamo, y los activos de la unidad económica como garantía colateral del mismo”. P. K. NEVITT y F. J. FABOZZI, “Project Financing”, ed. VII, Euromoney Books, Londres, 2000, p. 1.

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Desde esta perspectiva, la financiación de proyectos se configura como un mecanismo económico de obtención de fondos, una técnica de financiación, caracterizada por la capacidad del proyecto de generar flujos de caja (“cash flow”) suficientes para el reembolso de las inversiones iniciales. Mediante este instrumento se financia un proyecto —una “unidad económica”— que debe tener la característica de ser “self-liquidating”, es decir, que resulte capaz por sí mismo de crear fondos. En las operaciones de PF, en definitiva, ya no se evalúa el equilibrio económico y financiero del sujeto que va a realizar la obra, sino aquél del proyecto que el particular propone. Ahora bien, la financiación de proyectos también se caracteriza por prever la creación de una “Sociedad de Propósito Especial” (SPE) que se encarga de ejecutar, operar y mantener dicha infraestructura, así como de financiar estas inversiones principalmente a través de “deuda sin recurso”6. Esto quiere decir que, para que la operación resulte rentable, será necesario separar al promotor del plan del proyecto mismo. La deuda no se reembolsará a los financistas mediante los activos de la sociedad promotora, sino exclusivamente a través de los flujos de caja que genere el proyecto. Estos últimos se consideran como el rendimiento del capital invertido en el proyecto y el origen de los recursos para el reembolso de la deuda. Dicha operación se conoce en términos anglosajones como “ring fence” y representa el traspaso de la tradicional lógica estática de financiación (en la que lo importante es la capacidad patrimonial del sujeto financiado) a una dinámica (en la que la financiación no se eroga en proporción a cuánto el sujeto posee, sino sobre la base de la capacidad e idoneidad del proyecto de generar flujos de caja). Todas las operaciones de PF prevén la elaboración de rigurosos estudios de preinversión que, al determinar los benefits y los costes de la operación, ofrecen un alto grado de fiabilidad del proyecto o, en términos británicos, demuestran el “Value for Money” (VfM). Además, será también oportuno determinar ex ante el reparto de los riesgos, según un procedimiento contratado de responsabilidad y garantías. Ello en cuanto, por una parte, la complejidad de esta modalidad de financiamiento supone la presencia de un paquete de financiación bastante heterogéneo (capital de riesgo, fondos generados por el proyecto y deuda provista por agencias y organismos multilaterales, bancos comerciales, compañías de seguros y fondos de pensiones, etc.) y, por otra parte, los sujetos que participan en la operación son varios 6

B. C. ESTY, “Why study large projects? Introduction to research on Project Finance”, European Financial Management Review, Vol. 10-2, 2004, p. 213.

Los procedimientos de adjudicación de las obras públicas a iniciativa particular…

y tienen roles distintos, que en ocasiones pueden coincidir (promotores y gestores, SPE, agentes de deuda, ejecutores o constructores, proveedores, compradores, operadores y, por último, el Estado). No cabe duda sobre la importancia de la técnica del PF, pues su recurso evita las disfunciones de los métodos presupuestarios y suaviza el riesgo financiero asumido por el particular, logrando de tal forma aumentar la aportación de capital privado. Sin embargo, cabe destacar que la complejidad de la operación y los costes asociados sólo compensan, en general, en el caso de proyectos de inversión de gran escala7. Ahora bien, bajo el perfil propiamente jurídico, el PF se presenta como un “sistema multicontractual” en el cual todos los contratos están funcionalmente relacionados los unos con los otros para el alcance de un común objetivo: la realización de la obra pública (para ver un ejemplo de todas las relaciones jurídicas que pueden formar parte de una operación de PF obsérvense los gráficos 1 y 2). Por ello, para que el importante instrumento económico de la financiación de proyectos funcione correctamente es necesario estructurar con carácter previo un adecuado marco normativo, a la luz del cual puedan estipularse todos y cada uno de los contratos que componen la operación. En particular, el funcionamiento de la técnica del PF deriva de la buena redacción de las normas en materia de iniciativa privada en los procedimientos de adjudicación del contrato de concesión de obra pública, pues es éste el único punto de conexión entre la Administración pública y el privado, lo que hace que sea éste el único aspecto que la normativa pública puede entrar a regular8.

En particular, la técnica del PF se emplea para la realización de las llamadas “obras calientes” y no se aplica, en cambio, para aquellas conocidas como “obras frías”. Las primeras son obras públicas que, al garantizar una rentabilidad alta de la gestión pueden reembolsar el capital de riesgo mediante el flujo de caja. Pueden incluirse en esta categoría todas las obras tarifables (aparcamientos subterráneos, infraestructuras para el transporte metros, etc.). Las segundas, en cambio, no tienen la característica de ser tarifables y no garantizan la generación de flujo de caja (cárceles, obras destinadas a la defensa nacional, etc.). En estas obras domina la función social y, en consecuencia, el precio aplicable es talmente bajo que no puede generar “cash flow” suficiente para reembolsar las deudas de inversión. En este sentido, la sección IV del Consejo de Estado italiano ha declarado expresamente que “el Project Finance encuentra su fundamento jurídico y justificación en la concesión de un ente público a un sujeto privado según el criterio de la oferta económicamente más ventajosa” (sentencia n. 2082/2003).

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Pasemos entonces a analizar el citado aspecto jurídico, sin olvidarnos de que los procedimientos de selección y adjudicación de la concesión de obra pública no son sino sólo la “punta del iceberg” de toda la compleja operación deGráfico la financiación proyectos hastamulticontractual” ahora hemos analizado. 1. Project de Finance como que “sistema Gráfico 1. Project Finance como “sistema multicontractual”

Gráfico 1. Project Finance como “sistema multicontractual”

Gráfico2.2.Posibles Posibles acuerdos dentro de una de Project Gráfico acuerdos dentro de operación una operación de Finance. Project Finance Gráfico 2. Posibles acuerdos dentro de una operación de Project Finance.