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EL DERECHO A LA VIDA DESDE SU INICIO UNA VISIÓN TRANSDISCIPLINAR DESDE LA BIOJURÍDICA Y DERECHOS HUMANOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Valencia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO A LA VIDA DESDE SU INICIO UNA VISIÓN TRANSDISCIPLINAR DESDE LA BIOJURÍDICA Y DERECHOS HUMANOS

AGUSTÍN ANTONIO HERRERA FRAGOSO Research scholar of the unesco chair in bioethics and human rights de roma italia. Investigador del instituto de ciencias jurídicas de puebla, investigador asociado de la facultad de bioética de la u. Anáhuac de México e investigador invitado del centro de bioética de la upaep

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. La presente obra ha sido dictaminada y aprobada para su publicación con el sistema de revisión de pares ciegos por el Comité Editorial de Tirant lo Blanch En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Esta obra fue dictaminada por pares

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Índice DEDICATORIA........................................................................................ 13 AGRADECIMIENTOS............................................................................. 15 PRÓLOGO............................................................................................... 17 INTRODUCCIÓN ................................................................................... 21

CAPÍTULO PRIMERO

1 PARTE BIOÉTICA Y BIOJURÍDICA 1.1 Bioética ................................................................................... 30 1.2 Biojurídica .............................................................................. 38

CAPÍTULO SEGUNDO

2 PARTE BIOLÓGICA-CIENTÍFICA 2.1 La vida .................................................................................... 47 2.1.1 Definiciones y abordaje................................................ 48 2.1.2 La duda del extraterrestre............................................ 52 2.1.3 ¡Eureka! Autopoiesis.................................................... 55 2.1.4 Conclusiones................................................................ 60 2.2 El inicio de la vida humana...................................................... 63 2.2.1 Cambios hormonales y moleculares en el embrión temprano.............................................................................. 67

Índice

2.2.2 El proceso biológico de la vida desde la fecundación (fertilización)................................................................... 80 2.2.3 El inicio de la vida humana es en la concepción (fecundación o fertilización)..................................................... 88 2.2.4 Homeostasis y objeciones al cigoto.............................. 95 2.2.5 Argumentos biológicos contra el embrión.................... 97 2.2.6 ¿Qué es un preembrión?.............................................. 105 2.2.7 Diferenciación celular y organogénesis......................... 109 2.3 Fertilización Humana Asistida................................................. 115 2.3.1 Infertilidad................................................................... 115 2.3.2 Técnicas de reproducción humana asistida................... 118 2.3.3 Gametos...................................................................... 121 2.3.4 Embriones y su destino................................................ 126 2.3.4.1 Crio-preservación y adopción............................. 126 2.3.4.2 Las modificaciones epigenéticas de los embriones........................................................................... 139 2.3.4.3 La reducción embrionaria................................... 140 2.3.4.4 La selección de embriones tras el Diagnóstico Genético Preimplantatorio...................................... 141 2.3.4.5 La selección de embriones para engendrar un bebé-medicamento.................................................. 144 2.3.4.6 La producción de embriones con fines experimentales.................................................................. 146 2.3.4.7 La clonación....................................................... 148 2.3.4.8 La producción de los embriones quimera hombre animal..................................................................... 153 2.3.4.9 La edición de genes. La tecnología CRISPRCas9........................................................................ 155 2.3.4.10 Edición genética................................................ 157

Índice

2.3.4.11 Células Progenitoras (células madre)................. 165 2.4 El diagnóstico prenatal............................................................ 170 2.4.1 El consejo genético....................................................... 174 2.5 La subrogación gestacional (Subrogación de vientre o maternidad subrogada)...................................................................... 175 2.6 El no nacido como paciente..................................................... 180 2.7 Trasplante mitocondrial........................................................... 184 2.8 Técnicas de remplazo de mtDNA............................................. 186 2.9 Fecundación por tres padres genéticos..................................... 188 2.10 Conclusiones de la parte Científica........................................ 191

CAPÍTULO TERCERO

3 PARTE ANTROPOLÓGICA-FILOSÓFICA 3.1 Metafísica básica para la explicación de la vida humana y la persona humana.................................................................... 197 3.2 El ente, punto de partida de la metafísica................................. 200 3.2.1 Noción de ente............................................................. 200 3.2.2 La esencia, modo de ser de los entes............................ 201 3.2.3 El ser, acto del ente...................................................... 202 3.2.4 El ser, acto intensivo.................................................... 203 3.3 Principios de la metafísica........................................................ 205 3.3.1 La estructura metafísica del ente (Sustancia y accidentes).................................................................................. 207 3.3.2 La sustancia................................................................. 207 3.3.3 Los accidentes.............................................................. 208 3.3.4 El compuesto de sustancia y accidentes........................ 210

Índice

A) Distinción real............................................................ 210 3.3.5 Los nueve géneros de accidentes.................................. 213 3.4 Acto y potencia........................................................................ 217 3.5 La esencia de los entes............................................................. 221 3.6 El principio de individuación................................................... 224 3.7 El ser, acto último de los entes.................................................. 227 3.7.1 La analogía del ente y de sus propiedades.................... 228 3.8 La Causalidad.......................................................................... 230 3.9 Causa Material y formal.......................................................... 232 3.9.1 Causa material............................................................. 232 3.9.2 La causa formal........................................................... 233 3.9.3 La causa eficiente......................................................... 235 3.10 El bien................................................................................... 236 3.11 La persona humana............................................................... 239 3.11.1 El concepto de la persona humana............................. 239 3.11.2 Persona y dignidad humana...................................... 250 3.11.3 Dignidad humana y derechos humanos...................... 260 3.11.4 La vida humana embrionaria (integración de la evidencia científica y planteamiento filosófico).................... 275

CAPÍTULO CUARTO

4 PARTE LÓGICO-JURÍDICA 4.1 El derecho a la vida antes del nacimiento desde un posicionamiento teórico........................................................................ 283 4.2 La persona, su reconocimiento y definición jurídica................. 289

Índice

4.3 Persona y personalidad............................................................ 314 4.4 Interés superior de la niñez...................................................... 317 4.5 Derechos Humanos.................................................................. 323 4.6 El derecho a la vida desde el Corpus Iuris de los Derechos Humanos.................................................................................... 335 4.6.1 Caso Artavia Murillo y otros (fecundación In vitro) VS Costa Rica...................................................................... 351 4.6.2 El Interés superior de la niñez y su derecho a la salud.. 370 4.7 Experiencias jurisdiccionales.................................................... 376 4.8 La reproducción humana asistida y la situación social y jurídica........................................................................................... 385 4.8.1 Bebe de tres padres genéticos....................................... 408 4.8.2 Sugerencias en la regulación de las técnicas de fertilización asistida.................................................................... 412 4.8.2.1 Generales............................................................ 412 4.8.2.2 Embrión.................................................................... 414

5 CONCLUSIÓNES

DEDICATORIA Dedico el presente trabajo a tres personas que me han inspirado y concientizado en incidir en un tema que siempre resulta incómodo de publicar, toda vez que en los medios (doxa), siempre se expone de una manera ofensiva y grotesca, faltando prudencia y análisis a la verdad (aleteia). Nicolas Jouve de la Barreda, quien fuera mi profesor de la Cátedra de bioética y biojurídica, ahora amigo que me sigue compartiendo sus conocimientos en el área de la bioética y genética, conocimientos que se reflejan en la presente obra, vertidos de sus excelentes publicaciones, siempre agradecido por su gran espíritu por y para el beneficio del ser humano. In memoria: María Dolores Vila-Coro, directora de la Cátedra de Bioética y Biojurídica de la UNESCO, profesora incansable, quien fuera amante de la verdad y una amiga fiel a sus convicciones, quien me dejo conocimiento y ejemplo de vida, que, a pesar a pesar de haber fallecido en 2010, siempre están conmigo sus consejos y su valioso conocimiento. Sergio Salvador Aguirre Anguiano, con quien laboré durante 5 años, donde dialogamos apasionadamente temas sobre vida humana y derecho y, en algunas ocasiones publicamos juntos en la revista que impulso y que sigue en camino (tiempo de derechos); también me hizo el honor de prologar un libro de forma tan grata, donde demostró la amistad que habíamos forjado, siento penosamente que se nos adelantó en el 2020, dejándome experiencias que siempre me acompañaran durante el resto de mi vida. A todos ellos, gracias por haberme ayudado en el crecimiento de mi hacer.

AGRADECIMIENTOS En primer momento quiero agradecer a Dios, a mi familia y a todas las circunstancias de vida, donde encontré a personas maravillosas en mi camino, así como a los retos y adversidades que me han forjado por un camino más humano, entendiendo mejor la complejidad de la vida. De forma particular agradezco el apoyo de Eduardo Vio Grossi, amigo y buscador de la verdad, quien se dio el tiempo para prologar el presente trabajo y a Alberto García, amigo e impulsor de la bioética y Derechos Humanos.

PRÓLOGO En qué instante surge la vida de un ser humano, es la interrogante que se ha instalado en la agenda política de algunos países, en donde se discute la despenalización del aborto como antes aconteció en otros. Y es el tema que aborda el libro “Derecho a la Vida desde sus Inicios, una visión transdisciplinar desde la biojurídica y derechos humanos”, del profesor Agustín Antonio Herrera Fragoso y de cuyo prólogo tengo el honor de suscribir. Sin duda alguna, la más significativa peculiaridad de esta obra radica en que ella no solo da cuenta de una perspectiva multidisciplinaria del asunto, de suyo de inmenso valor, sino que, además, lo hace desde varias perspectivas o miradas, que denomina análisis transdisciplinar y que, en definitiva, confluyen en un solo cauce y una sola conclusión, lo que le proporciona una notable y escasa característica. Efectivamente, luego de la Introducción y de un capítulo preliminar, en el que se expone lo que implican la Bioética y la Biojurídica, lo que resulta capital para entender a cabalidad la razón por la que esta última es una disciplina complementaria de aquella, la obra aborda tres cuestiones pivotales. La primera concerniente a los aspectos biológico-científicos relativos al inicio de la vida humana y a la fertilización humana asistida. La segunda atingente a las facetas antropológica-filosóficas pertinentes en tanto explicaciones de la vida humana y de la persona humana. Y la tercera relativa a los factores lógico-jurídicos del asunto. En cuanto al primer aspecto señalado, cabe destacar que constituye un cúmulo de información sólidamente fundada desde la perspectiva científico-técnica y, por ende, absolutamente indispensable para poder comprender lo que el Derecho establece al efecto. Tal vez la circunstancia de que el autor del libro en cuestión sea un jurista y no un médico o un científico vinculado a la biología, venga a ser un elemento que explique precisamente la utilidad de la narrativa en la materia, al dotarla de un lenguaje al alcance de personas que no son precisamente, como quién suscribe, especialistas en ella. Es, entonces, en esa perspectiva que se aquilata debidamente la afirmación contenida en la obra en comento en cuanto a que “(e)l desarrollo de un ser vivo siempre es continuo, la discontinuidad de esta línea de vida, se llama, muerte” y que “(p)or tanto, los seres vivos,

Netzaí Sandoval Ballesteros

nunca pierden su continuidad (pues estarían muertos) y siempre pertenecen a la misma especie hasta su extinción”, de allí que “el inicio de la vida de un individuo se puede definir como un proceso constitutivo}” y que “la vida humana implica continuidad debidamente organizada”. Cabe resaltar que en este capítulo del libro se desarrolla una amplia y sustentada información y profunda reflexión acerca de los problemas éticos y jurídicos que plantean la fecundación in vitro y la maternidad subrogada con relación al respeto al derecho a la vida. Asimismo, resulta atrayente lo que se expresa del feto como paciente, esto es, independiente de las condiciones de su madre. En tal contexto, es impactante la frase de que “es ilógico que ni siquiera se quiera cuidar como especie protegida que tienen otras especies en su mismo estadio de vida, como larvas o huevos, cuando el ser humano tiene un valor especial denominado dignidad humana”. En lo atingente a las facetas antropológica-filosóficas pertinentes a la vida humana y la persona humana analizadas en el texto en cuestión , merece llamar la atención acerca de que la aplicación de ellas permite sostener en el libro que se comenta, que “el ser humano en sus diferentes estadios de vida: embrión, feto, niño(a), adolescente, joven, adulto y anciano”, “todos son por analogía de proporción, personas o seres humanos” y que, en consecuencia, “(e)l embrión humano es y debe ser considerado por lo que en su esencia es”, “se debe reconocer como alguien y no considerarlo algo, sin rebajar su naturaleza a cosa y –en general- cuando se denomina feto, también debe ser considerado ser humano, por su desarrollo continuo y en la lógica de lo que se va expresando por su propia naturaleza.” Lo anterior, permite sostener seguidamente que “hoy no hay argumentos para discutir la condición de la vida humana a partir del cigoto, simplemente porque no hay genes de primera, segunda, o tercera categoría para definir la vida en función de unos o de otros” y que “el cigoto es un ser humano actual en la primera fase de su existencia”. Además, que “(n)o es plausible poner un límite en el que pueda decirse: aquí comienza a ser protegible”, puesto que “(e)n este sentido, que todos aquellos que tratan de fijar tal comienzo llegan a resultados muy diferentes”.

PRÓLOGO

Y en el capítulo pertinente a la parte lógico-jurídica, que vine siendo como la conclusión lógica de lo expuesto precedentemente en las otras dos partes abordadas en el libro que se presenta, se resume, de manera muy coherente, las razones jurídicas por las que se sustenta la tesis de que el embrión es un ser humano. Y al efecto, se efectúa unan síntesis de las posiciones doctrinarias que se han esbozado en cuanto a la persona y la personalidad y respecto del derecho a la vida, incluyendo en cuanto a este último, los pronunciamientos jurisprudenciales internacionales habidos. Asimismo, se exponen consideraciones sobre lo que se entiende por derecho superior del niño, la sentencia en el Caso Artavia Murillo y otros (fecundación In vitro) VS Costa Rica, el derecho a la salud, la reproducción humana asistida, el debate legislativo en México y la situación del bebé con tres padres genéticos. Teniendo presente lo anterior, la obra en comento concluye en que “el embrión es uno más de nuestra especie humana en su situación inicial de la vida, posee una dignidad inherente y se debe de brindar el reconocimiento jurídico de persona humana, bajo las características análogas que tiene de acuerdo a su naturaleza y desarrollo, dando primeramente el reconocimiento a la vida”. Como ojalá pueda apreciarse de lo reseñado, en el aludido libro se da cuenta del diálogo fecundo y permanente que existe y debe existir entre las diferente ciencias, no como realidades contrapuestas, contradictorias, competitivas, mutuamente excluyentes unas respecto de las otras, sino que todas como instrumentos indispensables que se complementan, se nutren, se potencian recíprocamente y que, por ende, se necesitan en vista del objetivo único o común que deben perseguir, en definitiva, la felicidad del ser humano. Dicha obra es, por ende, realmente provocadora, esto es, pretende, en términos del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, “producir o causar algo”, que, en la especie, es el interés por conocer lo que en ella se señala. No cabe duda alguna que ello lo logra ampliamente. Eduardo Vio Grossi Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.