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EL ERROR SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO

Esteban Pérez Alonso

Catedrático de derecho penal Universidad de Granada

Valencia, 2013

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN................................................................................... 11 II. PRECISIONES PREVIAS 1. Concepto y clases de error................................................................... 19 2. Tratamiento jurídico........................................................................... 21 III. EL ERROR DE TIPO 1. El error sobre los elementos esenciales del delito................................. 29 2. El error sobre los elementos accidentales del delito............................. 31 IV. EL ERROR SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES 1. Ámbito de aplicación del art. 14.2 CP................................................. 36 2. El error vencible sobre las circunstancias agravantes........................... 43 A. El art. 6 bis a) CP-1973................................................................. 43 B. El art. 14.2 CP............................................................................... 47 a) Error invencible........................................................................ 50 b) Error vencible........................................................................... 50 V. EL ERROR SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES 1. La relevancia objetiva de las circunstancias atenuantes....................... 58 2. La relevancia subjetiva de las circunstancias atenuantes...................... 62 3. El fundamento de las circunstancias atenuantes.................................. 64 A. El error sobre las circunstancias atenuantes referidas al injusto..... 65 a) Circunstancias genéricas........................................................... 66 b) Circunstancias específicas......................................................... 69 B. El error sobre las circunstancias atenuantes referidas a la culpabilidad.............................................................................................. 76 a) Atenuantes referidas a la imputabilidad.................................... 78 b) Eximentes incompletas............................................................. 80 C. El error sobre las circunstancias atenuantes referidas a la punibilidad................................................................................................ 82 a) Excusas atenuatorias postdelictivas.......................................... 82 b) Condiciones objetivas de atenuación de la pena........................ 86

Índice

VI. EL ERROR INVERSO SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS 1. El error inverso sobre las circunstancias agravantes............................ 90 2. El error inverso sobre las circunstancias atenuantes............................ 97 A. Circunstancias atenuantes referidas al injusto................................ 97 a) Circunstancias genéricas........................................................... 97 b) Circunstancias específicas......................................................... 99 B. Circunstancias atenuantes referidas a la culpabilidad.................... 102 a) Atenuantes referidas a la imputabilidad.................................... 103 b) Eximentes incompletas............................................................. 104 C. Circunstancias atenuantes referidas a la punibilidad...................... 106 a) Excusas atenuatorias postdelictivas.......................................... 107 b) Condiciones objetivas de atenuación de la pena........................ 108 VII. EL ERROR SOBRE LA SIGNIFICACIÓN JURÍDICA DE LAS CIRCUNSTANCIAS BIBLIOGRAFÍA CITADA............................................................................... 113

I. INTRODUCCIÓN A modo de introducción y de forma muy provisional puede decirse que el error sobre las circunstancias del delito es una modalidad de error de tipo que recae, en este caso, sobre los elementos accidentales que de forma genérica o específica aparecen en la descripción típica de los delitos para graduar su mayor o menor penalidad; como, por ejemplo, la condición de cónyuge de la víctima a que se refieren el art. 23 CP o el art. 148.4 CP. Aunque este tipo de error puede tener diversas formas de manifestación, normalmente suele referirse o vincularse al desconocimiento de una circunstancia concurrente en la realidad objetiva, que es el que a la postre ha venido siendo objeto de regulación legal; como sucede, por ejemplo, cuando la víctima del homicidio o de las lesiones resulta ser el cónyuge del autor de la acción, pero éste no sabe que ha matado o lesionado a su cónyuge. Tradicionalmente el error sobre las circunstancias ha sido un tema complejo y polémico en la doctrina por su falta de regulación legal y por su deficiente regulación. Hasta la reforma urgente y parcial del Código Penal de 25 de junio de 1983 esta materia estaba huérfana de una regulación expresa, lo que se suplía a través de una aplicación analógica o extensiva del art. 60 CP-1973 (actual art. 65 CP), referido a la comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes. De este modo, se afirmaba que dicha “norma ha sido dada para la codelincuencia; pero en cuanto la analogía no está prohibida en lo favorable, nos está permitido aplicarla con carácter más general para dejar de imputar todas las agravantes objetivas que no están en la representación en el agente, pues no hay razón ninguna para privar al autor ejecutor único de un beneficio expresamente establecido en la Ley para los codelincuentes”1. Como es sabido, en dicho precepto se exigía el conocimiento de las circunstancias (referidas a la ejecución del hecho) para poder hacerlas extensibles a los partícipes, por lo que dicha exigencia fue considerada como una clara y expresa plasmación del principio de responsabilidad subjetiva en un texto punitivo con claros vestigios del versari in re illicita. De este modo, en base al art. 60 CP-1973, la doctrina mayoritaria defendía que si el sujeto conocía la circunstancia realmente concurrente en el caso concreto se tomaba en consideración, mientras que si no la conocía no se podía apreciar, debiendo responder por el correspondiente delito (básico) 1

Cfr. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., (anotada y puesta al día por J. J. Hernández Guijarro y L. Beneytez Merino), Madrid, 1986, pp. 212 y 213.

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cometido sin agravar2. Aún así, como se ha advertido en la doctrina, “este precepto no ofrecía una respuesta completa para el mismo, pues, en principio de él tan sólo podía deducirse la necesidad del conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos de las circunstancias materiales, pero nada decía acerca de la exigencia de éste para las personales, ni del error inverso, ni del error sobre la significación jurídica en general”3. Con la reforma urgente y parcial de 1983 se introduce en el Código Penal español un nuevo precepto (el art. 6 bis, a) CP-1973) destinado a establecer una regulación expresa sobre el error en Derecho Penal para suplir de una vez por todas la tradicional ausencia de regulación legal de esta materia. De este modo, el nuevo precepto legal acoge la distinción doctrinal entre error de tipo, es decir, el que versa sobre los elementos del tipo objetivo de la correspondiente figura delictiva (art. 6 bis, a), 1 y 2 CP-1973), y el error de prohibición, es decir, el referido a la significación antijurídica de la conducta del autor (art. 6 bis, a), 3 CP-1973)4. El error sobre las circunstancias se regulaba en los dos primeros párrafos del art. 6 bis, a) CP-1973, referidos al error de tipo, dado que aquél es una modalidad de éste. En dicho precepto se disponía, en primer lugar, que “el error invencible sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrave la pena, excluye la responsabilidad criminal o la agravación 2

En este sentido, por todos, CORDOBA RODA, J.: Notas a su traducción del Tratado de Derecho Penal de R. Maurach, Tomo I, ed. Ariel, Barcelona, 1962, p. 337; del mismo autor en CÓRDOBA RODA, J., RODRÍGUEZ MOURULLO, G., CASABÓ RUIZ, J.R. y DEL TORO MARZAL, A: Comentarios al Código Penal, Tomos I, II y III, Barcelona, 1972-1977, pp. 251 y ss.; MIR PUIG, S.: Adiciones de Derecho Penal español al Tratado de Derecho Penal de H. Jescheck, Volumen I, (Traducción y adiciones de Mir Puig y Muñoz Conde), Barcelona, 1981; p. 426. Cfr. FLORES MENDOZA, F.: El error sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el ordenamiento jurídico español, Comares, Granada, 2004, p. 38. Vid. al respecto, TORÍO LÓPEZ, A.: “Tipo, error de tipo y de prohibición: crítica de la reforma penal”. En, Reformas penales en el mundo de hoy (curso de verano-1983), Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, Madrid, 1984, pp. 105 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER, E.: “El error sobre los elementos del tipo y el error sobre la antijuricidad o la prohibición —art. 6 bis, a)— en la reforma del Código Penal de 1983”. En, Comentarios a la Legislación penal, Cobo del Rosal (Dir.), Tomo V, Volumen 1, Edersa, Madrid, 1985, pp. 65 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, J.: “El tratamiento del error del error en la reforma de 1983: el art. 6 bis, a)”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1985, pp. 701 y ss.; GARCÍA VITORIA, A.: “Tratamiento del error en el Código Penal español: algunas observaciones al respecto”. Estudios Penales y Criminológicos, XI, 1989, pp. 158 y ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., en LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. y RODRÍGUEZ RAMOS, L. (Dirs.): Código Penal comentado. Akal, Madrid, 1990, p. 25.

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en su caso”. A continuación, en un segundo párrafo referido al error vencible, declaraba que “si el error a que se refiere el párrafo anterior fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será castigada, en su caso, como culposa”. Sin embargo, la normativa introducida en 1983 en esta materia fue objeto de crítica debido a sus defectos técnicos y a sus importantes carencias. Se le objetaba fundamentalmente la defectuosa y oscura técnica empleada en cuanto a la posibilidad de admitir o no el error vencible sobre las circunstancias agravantes, así como el propio ámbito de aplicación de dicho precepto, pues no estaba precisamente claro si la expresión “elemento que agrave la pena” se refería solo a las circunstancias agravantes recogidas en los catálogos generales de los arts. 10 y 11 CP-1973 (actuales arts. 22 y 23 CP) o si incluía también las circunstancias agravantes previstas de forma específica para un delito o grupos de delitos. Por otro lado, en cuanto a las carencias del precepto, también fue objeto de crítica por no regular de forma expresa el error sobre las circunstancias atenuantes, ya sean genéricas o específicas, ni el error al revés sobre los elementos accidentales del delito, es decir, la suposición errónea de una circunstancia no concurrente en la realidad objetiva (error inverso), ya se trate de circunstancias agravantes o atenuantes5. Por tanto, en realidad, el art. 6 bis a) CP-1973 no ofrecía una regulación completa del error sobre las circunstancias, sino que finalmente se circunscribía al error sobre los elementos objetivos concurrentes de las circunstancias agravantes, pero con una defectuosa técnica que daba píe a la polémica doctrinal. Con la aprobación del Código Penal de 1995 también se introduce un precepto específico destinado a establecer la regulación del error en Derecho Penal, tanto del error de tipo como del error de prohibición (art. 14 CP)6. Así, en relación al error de tipo, que es el que interesa ahora, el 5

Vid. al respecto, MAQUEDA ABREU, M.L.: “El error sobre las circunstancias. Consideraciones en torno al artículo 6 bis, a) del Código Penal”. Cuadernos de Política Criminal, nº 21, 1983, pp. 699 y ss.; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Colección de Estudios del Instituto de Criminología de la Universidad de Valencia, 1988, pp. 189 y ss.; PEÑARANDA RAMOS, E.: Concurso de leyes, error y participación en el delito. Civitas, Madrid, 1991, pp. 77 y ss.; PÉREZ ALONSO, E.J.: Teoría general de las circunstancias: especial consideración de las agravantes “indeterminadas” en los delitos contra la propiedad y el patrimonio. Edersa, Madrid, 1995, pp. 124 y ss.; BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva. Civitas, Madrid, 1995, pp. 361 y ss. En este sentido, vid. por todos, MIR PUIG, S., en COBO DEL ROSAL, M. (Dir.): Comentarios al Código Penal. Tomo I, Madrid. 1999, pp. 659 y ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., en COBO DEL ROSAL, M. (Dir.): Comentarios al Código Penal.

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art. 14 CP establece una regulación diferenciada del error que recae sobre los elementos esenciales del delito (“hecho constitutivo de la infracción penal”, según dispone en su párrafo primero) y del error que versa sobre los elementos accidentales del delito que agravan la pena (“hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante”, según dispone en su párrafo segundo). Ya de entrada, resulta criticable la referencia legal al error sobre el “hecho” constitutivo o cualificador de la infracción penal, como si esto supusiera la vuelta a la vieja distinción entre error de hecho y de derecho, y como si esto supusiera que los elementos normativos del tipo fueran ajenos a la regulación del error de tipo, que se referiría legalmente sólo a los elementos descriptivos del tipo. Pero la doctrina ha sabido hacer una interpretación sistemática y teleológica del precepto para entenderlo como el error que recae sobre los elementos que describen típicamente el hecho punible, es decir, sobre los elementos que configuran el tipo de injusto del delito en cuestión, donde tienen cabida tanto los elementos descriptivos (fácticos) como los elementos normativos que configuran la conducta típica de la correspondiente figura delictiva o que establecen un motivo de agravación de la pena7. En este sentido se ha propuesto el recurso a la analogía in bonam partem para afirmar que “quien tiene un error sobre un elemento normativo no tiene el conocimiento de todos los elementos del tipo y, por lo tanto, la analogía se da con el error de tipo y

Tomo I, Edersa, Madrid. 1999, pp. 677 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G.: Manual de Derecho Penal. Parte General. F. Morales Prats y J.M. Prats Canut (Colaboradores), 3ª ed. Aranzadi, Pamplona, 2002, pp. 444 y ss.; FLORES MENDOZA, F.: El error sobre las circunstancias…, pp. 7 y ss.; ARIAS EIBE, M.J.: El error en Derecho Penal en el Código Penal de 1995. Cuadernos “Luis Jiménez de Asúa”, Dykinson, Madrid, 2007, pp. 9 y ss. Vid. por todos, BACIGALUPO ZAPATER, E.: Principios de Derecho Penal. Parte General. 4ª ed., Akal, Madrid, 1997, pp. 233 y ss.; HORMAZABAL MALEREE, H.: “El nuevo Código Penal y el principio de culpabilidad”. Revista Jueces para la Democracia, nº 28, 1997, p. 55; CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Español. Parte General. II. Teoría jurídica del delito. 6ª ed., Tecnos, Madrid, 1998; pp. 133 y 134; MORALES PRATS, F., en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.) y MORALES PRATS, F. (Coord.): Comentarios al Código Penal Español. Tomo I, 6ª ed. Aranzadi, Pamplona, 2011, pp. 147 y ss.; MIR PUIG, S.: Comentarios…, pp. 661 y ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.: “¿Error de tipo o error de hecho?”. En, El nuevo Derecho penal español. Estudios Penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Pamplona, 2001, pp. 209 y ss.; del mismo autor: El error sobre los elementos normativos del tipo penal. La Ley, Madrid, 2008, pp. 189 y ss.; RAMOS TAPIA, I., en ZUGALDÍA ESPINAR, J.M. (Dir.) y PÉREZ ALONSO, E. (Coord.): Derecho Penal. Parte General. 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 511 y 512.

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no con el error de prohibición, dado que el error del autor no afecta a su conocimiento de la relación entre el hecho y el derecho”8. En cuanto al error sobre las circunstancias del delito, el art. 14.2 CP señala que “el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación”. Con esta fórmula tan escueta, según parece, se podrían estar superando algunas de las deficiencias técnicas que planteaba la regulación anterior en relación al ámbito de aplicación de la norma y a la admisión o más bien inadmisión del error vencible sobre las circunstancias agravantes. Sin embargo, este precepto parece mantener las mismas carencias que su predecesor en cuanto al error directo sobre las circunstancias atenuantes y en cuanto al error inverso, tanto sobre las circunstancias agravantes como atenuantes, así como en relación al error sobre la significación jurídica de las circunstancias9. Lo cierto es que esta ausencia de regulación legal resulta bastante inexplicable, sobre todo, si se tiene en cuenta la necesidad de un tratamiento completo para el error sobre las circunstancias, tal y como había manifestado la doctrina en numerosas ocasiones. Por ello, en este trabajo se pretende dilucidar si el art. 14.2 CP ha superado finalmente la defectuosa técnica legislativa que empleaba el art. 6 bis) a CP-1973 en relación al error sobre las circunstancias agravantes, así como analizar las carencias que el precepto vigente perpetúa en materia de error directo sobre las circunstancias atenuantes y en materia de error inverso sobre todas las circunstancias del delito, así como el peculiar error sobre la consideración como circunstancia de una determinada situación. Lógicamente, todo ello se llevará a cabo teniendo muy presente el nuevo contexto jurídico, sistemático y teleológico del Código Penal vigente, donde habrá que dilucidar también el ámbito de juego que puede seguir prestando en materia de error el art. 65 CP relativo a la comunicabilidad

Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, E.: Principios de Derecho Penal…, p. 235. Vid. al respecto, por todos, MORALES PRATS, F.: Comentarios…, p. 150; MIR PUIG, S.: Comentarios…, pp. 676 y 677 y ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M.: Comentarios…, pp. 685 y 686 y ss.; SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el artículo 66 del Código Penal, Comares, Granada, 2000, pp. 110 y ss.; MAQUEDA ABREU, M.L.: “De nuevo acerca del error sobre las circunstancias”. En, La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo, Libro homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 849 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER, E., en CONDE-PUMPIDO, C. (Dir) y LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J (Coord.): Comentarios al Código Penal. Tomo I, Bosch, Barcelona, 2007, pp. 100 y 101; FLORES MENDOZA, F.: El error sobre las circunstancias…, pp. 39 y ss.; ARIAS EIBE, M.J.: El error en Derecho Penal…, p. 150.

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de las circunstancias a los partícipes; aunque puede adelantarse ya que su incidencia en este contexto será ciertamente mínima. Pero, precisamente, será este nuevo contexto legal establecido en el Código Penal vigente el que finalmente determine el alcance y contenido de la discusión de los viejos y nuevos problemas que plantea el error sobre las circunstancias del delito. No en vano, según creo, puede advertirse ya que la incidencia de este tipo de error y de la problemática asociada es menor que la suscitada por el art. 6 bis) a CP-1973. Y ello no solo se debe a la nueva redacción que ofrece el art. 14.2 CP, que parece resolver alguna de las cuestiones problemáticas señaladas —aunque creo que no todas—, sino a varios factores de la nueva regulación legal que afectan directa o indirectamente a esta materia. Así, entre dichos factores, hay que tomar en consideración la progresiva reducción del número de circunstancias genéricas que se ha producido en el texto punitivo vigente, pasando las atenuantes de nueve a siete en el art. 21 CP y las agravantes de quince a ocho en el art. 22 CP —aunque ciertamente muchas de ellas se han reagrupado en la omnicomprensiva causal segunda del art. 22 CP—. Además, la mayor parte de las que permanecen tienen una naturaleza o configuración de carácter subjetivo, por lo que difícilmente se planteará el problema del error sobre las circunstancias genéricas10, que queda reservado en gran medida para las circunstancias específicas, cuya extensión ha sido de signo contrario, habiendo aumentado el número de circunstancias previstas de forma específica para un delito o grupo de delitos, aunque no en todos los casos, pero si se puede observar esta tendencia de forma general. Por otro lado, hay que tomar en consideración el régimen cerrado de incriminación de los hechos delictivos cometidos por imprudencia establecido en el art. 12 CP que de forma indirecta va a afectar al ámbito de aplicación de las circunstancias, pues sólo podrán apreciarse los tipos imprudentes (agravados) cuando vengan expresamente establecidos por la ley. Por ello, este sistema conduce a que el tratamiento del error vencible tenga un alcance mucho más limitado en el texto punitivo vigente que en el derogado11. Del mismo modo, también se limita el ámbito de aplicación de las circunstancias por vía del art. 66.2 CP, donde se establece un régimen distinto para la determinación de la pena en los delitos dolosos e imprudentes. Este precepto dispone que en los delitos imprudentes la 10 11

En este sentido, vid. por todos RAMOS TAPIA, I.: Derecho Penal…, pp. 519, 520 y 529; ARIAS EIBE, M.J.: El error en Derecho Penal…, pp. 36 y 140. Así lo advierte, con atino, MIR PUIG, S.: Comentarios…, p. 678.

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aplicaciรณn de la pena se harรก al prudente arbitrio de los jueces, sin sujetarse a las reglas establecidas para la concurrencia o no de agravantes y atenuantes en el art. 66.1 CP que estรกn reservadas, por tanto, para los delitos dolosos.

II. PRECISIONES PREVIAS Antes de comenzar con el análisis del art. 14.2 CP y demás cuestiones relativas al error sobre las circunstancias parece necesario y conveniente establecer algunas precisiones de carácter conceptual sobre el error y su tratamiento jurídico, que nos permitirán conocer mejor el esquema de trabajo trazado para el estudio de la problemática asociada a esta materia, así como las vías argumentativas para llegar a las soluciones finalmente propuestas.

1. Concepto y clases de error Así, por un lado, conviene recordar que la doctrina suele definir el error como aquella situación en la que se produce una divergencia entre lo que sucede realmente y lo que se representa el sujeto. Esta discrepancia entre la realidad y la representación del autor puede manifestarse de dos formas distintas, aunque sean merecedoras del mismo tratamiento: el error puede consistir en el desconocimiento o ignorancia de la realidad o bien en la creencia errónea o falsa representación de la misma12. Este concepto de error vamos a trasladarlo lógicamente al objeto que nos ocupa, para analizar de forma sistemática las diversas clases de error que pueden recaer sobre las circunstancias del delito, dejando al margen cualquier otra consideración sobre el error en Derecho Penal13. De este modo, en atención al objeto sobre el que recae el error habría que establecer la primera diferenciación entre el error sobre los elementos 12

Vid. QUINTERO OLIVARES, G.: Manual de Derecho Penal…, p. 154; BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad…, p. 361; FLORES MENDOZA, F.: El error sobre las circunstancias…, p. 7; ARIAS EIBE, M.J.: El error en Derecho Penal…, p. 9; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.: El error sobre los elementos normativos…, pp. 140 y ss. Que lógicamente no pude ser objeto de estudio en este trabajo. Vid. al respecto, con carácter general, MUÑOZ CONDE, F.: El error en Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989; AAVV.: El error en el Derecho Penal. Ad-hoc. Buenos Aires, 1999; NIETO MARTÍN, A.: El conocimiento del Derecho. Un estudio sobre la vencibilidad del error de prohibición, Atelier, Barcelona, 1999; FELIP I SABORIT, D.: Error iuris. El conocimiento de la antijuridicidad y el art. 14 del Código Penal, Atelier, Barcelona, 2000; MORENO-TORRES HERRERA, M.R.: El error sobre la punibilidad. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; OLAIZOLA NOGALES, I.: El error de prohibición: especial atención a los criterios para su apreciación y para la determinación de su vencibilidad e invencibilidad. La Ley, Madrid, 2007; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.: El error sobre los elementos normativos…, pássim; ARIAS EIBE, M.J.: El error en Derecho Penal…, pp. 9 y ss.

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objetivos de las circunstancias y el error sobre la significación jurídica de las mismas14. Sin duda alguna, el más importante y el que más ha ocupado a la doctrina es el primero de ellos, es decir, el error sobre la concurrencia o no de los elementos objetivos que sirven de base a las circunstancias o error sobre los hechos de las circunstancias —como ha señalado algún autor—15. En realidad, en este caso se trata del error sobre la existencia misma de la circunstancia, ya sea sobre los elementos normativos o descriptivos empleados en su configuración legal. Frente a esta modalidad, podemos diferenciar la más peculiar referida a la significación jurídica de las circunstancias, es decir, el error que versa sobre la consideración de si una determinada situación puede ser constitutiva o no de una circunstancia concreta, ya sea agravante o atenuante, ya sea genérica o específica. Dicha modalidad de error apenas ha recibido atención doctrinal, siquiera sea por su irrelevancia16, por lo que será abordado al final de este trabajo, centrándonos ahora en la primera modalidad de error. Pero, tanto una modalidad como otra pueden manifestarse de dos formas diferentes, como un error directo y como un error inverso17. El primero de ellos, el que podemos considerar como el error en sentido estricto18, consiste en el desconocimiento o ignorancia de los elementos objetivos de una circunstancia realmente concurrentes o bien en la creencia errónea sobre la no concurrencia de tales elementos. En el error directo, por tanto, la circunstancia tiene existencia real, pero el sujeto no lo sabe. Es la modalidad de error sobre las circunstancias que mayor atención ha recibido en la doctrina y es precisamente la única que encuentra regulación expresa en el art. 14.2 CP, cuando recae sobre los elementos accidentales 14

Vid. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias…, pp. 193 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, G. (Dir.): Comentarios al Código Penal. Cívitas, Madrid, 1997, p. 71; FLORES MENDOZA, F.: El error sobre las circunstancias…, pp. 30 y ss.; ARIAS EIBE, M.J.: El error en Derecho Penal…, p. 151. Así, vid. RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios…, p. 71. Se refieren a esta modalidad de error, GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias…, pp. 193 y ss.; PÉREZ ALONSO, E.J.: Teoría general de las circunstancias…, p. 153; RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios…, p. 71; FLORES MENDOZA, F.: El error sobre las circunstancias…, pp. 30 y ss. y 139 y ss.; ARIAS EIBE, M.J.: El error en Derecho Penal…, pp. 151, 171 y 172. Vid. PÉREZ ALONSO, E.J.: Teoría general de las circunstancias…, pp. 124 y ss.; SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias modificativas…, pp. 110 y ss.; FLORES MENDOZA, F.: El error sobre las circunstancias…, pp. 29, 30, 41 y ss.; ARIAS EIBE, M.J.: El error en Derecho Penal…, pp. 151 y ss. Así, con razón, BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias…, p. 361.

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del delito que elevan la pena. Por ello, nos referiremos a esta modalidad de error como el error sobre las circunstancias, sin añadir adjetivo alguno que lo especifique. Frente al error directo o error en sentido estricto encontramos el error inverso o error al revés que, como su propio nombre indica, consiste justamente en lo contrario, en la creencia errónea o falsa suposición sobre la concurrencia de una circunstancia que no tiene existencia real, sino que sólo el sujeto imagina, por lo que solo existe en la representación mental del autor. Esta modalidad de error, como la anterior, puede recaer tanto sobre circunstancias agravantes como sobre circunstancias atenuantes, por lo que se llevará a cabo su análisis de forma diferenciada. Así, conforme a las modalidades de error señaladas en materia de circunstancias del delito, una vez enmarcado en el contexto del error de tipo (III), en este trabajo comenzaremos por el análisis del error sobre las circunstancias agravantes en sentido estricto al que se refiere el art. 14.2 CP (IV), para seguir con el error sobre las circunstancias atenuantes también en sentido estricto (V). A continuación se analizará la problemática que plantea el error inverso tanto sobre las circunstancias agravantes como sobre las circunstancias atenuantes (VI), para terminar este estudio con una breve referencia al error sobre la significación jurídica de las circunstancias (VII), ya sea directo o indirecto, ya recaiga sobre agravantes o atenuantes.

2. Tratamiento jurídico No obstante, para llevar a cabo dicho esquema de trabajo se hace necesario también precisar con carácter previo algunas cuestiones relativas al tratamiento jurídico del error sobre las circunstancias y que serán determinantes para alcanzar las soluciones que finalmente se propongan. Por una parte, el respeto al principio de legalidad penal exige lógicamente que se tome como presupuesto ineludible la normativa vigente reguladora del error en el Derecho Penal español, que no es otra que la establecida en el art. 14 CP. Pese a la controversia teórico-práctica que dicha normativa pueda generar, como se ha advertido en la doctrina, “el art. 14 CP proporciona una regulación del error que ha de considerarse satisfactoria desde el prisma del principio de legalidad y la seguridad jurídica, sin que limite la libre construcción doctrinal y la especulación dogmática al no imponer una doctrina del error sobre otras”19. De este modo, 19

Cfr. MORALES PRATS, F.: Comentarios…, p. 104.

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el análisis del error sobre las circunstancias debe partir del art. 14.2 CP, dado que se trata del único precepto que ofrece el Código Penal vigente para regular de forma expresa dicha materia, aunque como advertimos no ofrezca una regulación completa del mismo. Pero hay que partir de dicho precepto e interpretarlo de forma sistemática con otras disposiciones legales que tengan un contenido y alcance similar, con los que guarda una estrecha relación, pero no cabe actuar como si este precepto no existiera. Es verdad que el art. 14.2 CP tiene carencias y defectos considerables, que podrán ser colmadas y suplidos a través del art. 65 CP como ha venido proponiendo la doctrina tradicionalmente20. Pero, habrá que apostar por la aplicación supletoria del art. 65 CP si realmente este precepto está en condiciones de cumplir con tales cometidos; aunque cabe adelantar que un análisis detallado de la materia objeto de estudio quizá ponga de manifiesto que tal precepto no llega a tener un alcance y protagonismo tan considerable como el que se le ha venido asignado hasta ahora y a veces se le quiere perpetuar para la posteridad, sino que más bien será muy escaso, por no decir prácticamente nulo. Así, por otra parte, pero en íntima conexión con lo anterior y aunque resulte obvio señalarlo, las soluciones que finalmente se alcancen en materia de error tienen que ser congruentes y respetuosas con el principio de responsabilidad subjetiva que plasma el art. 5 CP y que también recoge la propia definición de infracción penal dada en el art. 10 CP. Principio que también encuentra plasmaciones particulares en materia de error de tipo sobre los elementos esenciales y sobre los elementos accidentales del delito que agravan la pena (art. 14.1 y 2 CP), así como en materia de comunicabilidad de las circunstancias del delito (agravantes y atenuantes) a los partícipes (art. 65 CP). De este modo, las soluciones propuestas deben estar guiadas por la idea de establecer un nexo de conexión personal entre el sujeto y el hecho delictivo o el motivo de agravación o atenuación de la responsabilidad criminal, de tal forma que pueda afirmarse también aquí la congruencia entre la tipicidad objetiva y la representación subjetiva del autor. Ahora bien, dicha congruencia habrá que exigirla con carácter general en materia de error sobre las circunstancias, pero teniendo siempre muy presente el fundamento de cada circunstancia, ya que algunas de ellas no necesitan de tal congruencia subjetiva para su aplicación. Debe ser, por 20

Vid. al respecto, PÉREZ ALONSO, E.J.: Teoría general de las circunstancias…, p. 155; BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias…, pp. 375 y ss.; SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias modificativas…, pp. 106 y ss.

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tanto, el análisis particularizado del fundamento de cada circunstancia el que determine la necesidad de establecer una conexión cognitiva con el sujeto responsable para proceder a su imputación personal, lo que no será exigible en todos los casos, sobre todo si de circunstancias atenuantes se trata, debido a su diversidad de fundamentos21. Sin poder entrar ahora en la tradicional polémica doctrinal sobre el fundamento de las circunstancias del delito, si pertenecen a la teoría del delito o de la pena22, puede decirse que las circunstancias tiene un fundamento dogmático vinculado a la graduación del delito. Se afirma en este sentido de forma mayoritaria que las circunstancias del delito cumplen la función de graduar la gravedad del injusto culpable realizado por el autor, dado que el injusto penal y la culpabilidad son magnitudes graduables que por razones de proporcionalidad deben tener su correspondencia en la pena aplicable al concreto hecho delictivo enjuiciado23. Desde esta perspectiva, a nuestro juicio, todas las circunstancias agravantes previstas en los catálogos generales de los arts. 22 y 23 CP denotan un mayor contenido de injusto y no afectan o incrementan la culpabilidad del autor por el hecho24. En la culpabilidad se comprueba si el sujeto pudo o no actuar de otra manera, siendo accesible al mensaje normativo: si la respuesta es afirmativa hay que atribuir plenamente el injusto a su autor, de lo contrario, si se comprueba que no pudo actuar de otra manera no se le atribuye 21

En este mismo sentido, vid. SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias modificativas…, pp. 70 y ss.; FLORES MENDOZA, F.: El error sobre las circunstancias…, pp. 10 y ss.; ARIAS EIBE, M.J.: El error en Derecho Penal…, p. 149. Vid. al respecto, ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito. Estudio general, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Valladolid, 1981, pp. 338 y ss.; de la misma autora: “Circunstancias del delito e inseguridad jurídica”. Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pp. 49 y ss.; GARCÍA ARÁN, M.: Los criterios de determinación de la pena en el Derecho penal español. Barcelona, 1982, pp. 168 y ss.; GONÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias…, pp. 143 y ss.; del mismo autor: “Presente y futuro de las circunstancias modificativas”. Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Bosch, Barcelona, 1999, pp. 25 y ss.; PÉREZ ALONSO, E.J.: Teoría general de las circunstancias…, pp. 40 y ss.; SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias modificativas…, pp. 64 y ss.; FLORES MENDOZA, F.: El error sobre las circunstancias…, pp. 10 y ss. Vid. por todos, CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal…, p. 134; ARIAS EIBE, M.J.: Responsabilidad criminal, Circunstancias modificativas y su fundamento en el Código Penal. Una visión desde la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Bosch, Barcelona, 2007, pp. 89 y ss. De otra opinión, CEREZO MIR, J.: “El tratamiento de los semi-imputables”. Revista de Ciencias Penales, nº 1, 1973, p. 250; ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito…, pp. 342 y 343.

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el hecho o sólo en parte. Por ello, “el fundamento de la gravedad del hecho debe corresponder al injusto y todas las circunstancias agravantes deben aumentar el injusto del hecho, sin que puedan elevar la culpabilidad porque ésta sólo puede atenuar y nunca agravar la pena”25. Sin embargo, en el ámbito de las circunstancias atenuantes la situación es totalmente diferente, pues hay circunstancias que van referidas al comportamiento posdelictivo del autor o a otras situaciones asociadas al devenir del proceso penal que nada tienen que ver, por tanto, con la mayor gravedad del delito ya cometido, es decir, que no afectan ni al injusto ni a la culpabilidad. Como sucede, por ejemplo, con la nueva regulación que ofrece el Código Penal 1995 de la atenuante de arrepentimiento espontáneo que desaparece en su configuración tradicional, dando paso a las circunstancias de confesión de la infracción y de reparación del daño contenidas en los números 4 y 5 del art. 21 CP26. Lo mismo se puede decir de la nueva circunstancia atenuante de dilaciones indebidas introducida en el art. 21.6 CP a través de la LO 5/2010, de 22 de junio. Como veremos en su momento, son razones de política criminal de distinta índole las que fundamentan la atenuación de la pena en estos casos, que nada tienen que ver con el injusto o la culpabilidad del autor por el hecho ya realizado y agotado, por lo que cabría vincularlas más bien a la categoría de la punibilidad. De donde se puede inferir que injusto y culpabilidad no agotan totalmente el fundamento de las circunstancias27. Esta idea había sido advertida ya por algún autor, incluso bajo la vigencia del CP-1973, cuando señalaba que “la pretensión de que todas las circunstancias agravantes y atenuantes han de tener una explicación en la antijuricidad o en la culpabilidad debe ser abandonada, pues, amén de que el contenido de estos conceptos es discutido, puede suceder que la razón de una atenuación o de una agravación no se encuentre ni en la antijuricidad 25

Cfr. MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E., en ZUGALDÍA ESPINAR, J. (Dir.) y PÉREZ ALONSO, E. (Coord.): Derecho Penal…, pp. 877 y 878. En el mismo sentido, vid. MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General. 9ª ed., A cargo de V. Gómez Martín, Editorial Reppertor, Barcelona, 2011, pp. 632 y 633; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., OLAIZOLA NOGALES, I., TRAPERO BARREALES, M.A., BARBER BURUSCO, S., DURÁN SECO, I., JERICÓ OJER, L.: Protección y expulsión de extranjeros en Derecho Penal. M. Díaz y García Conlledo (Dir.), La Ley, Madrid, 2007, pp. 349 y 350. Vid. por todos, SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias modificativas…, pp. 81 y ss.; MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E.: Derecho Penal…, p. 878; FLORES MENDOZA, F.: El error sobre las circunstancias…, pp. 10, 11 y 13; ARIAS EIBE, M.J.: Responsabilidad criminal…, pp. 259 y ss. Vid. nota anterior.

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ni en la culpabilidad, sino en postulados político-criminales fundados en la función o finalidad que se le quiere dar a la reacción penal”28. Por ello, podría decirse ahora de forma más clara que en el Código Penal vigente las circunstancias del delito tienen de forma mayoritaria un fundamento dogmático vinculado a la graduación del injusto o de la culpabilidad, pero excepcionalmente hay circunstancias que tienen un fundamento político criminal vinculado a una mayor o menor necesidad de punibilidad por razones utilitarias o de oportunidad29. En definitiva, las circunstancias pueden responder a un doble fundamento: dogmático o político criminal30. Esta perspectiva en el estudio de las circunstancias también va a afectar al tratamiento jurídico-dogmático del error sobre las circunstancias, pues uno de los criterios principales de clasificación del error viene condicionado por el fundamento de la concreta circunstancia objeto de análisis. De este modo, atendiendo a la ratio de las circunstancias, puede distinguirse entre circunstancias referidas al injusto, a la culpabilidad y a la punibilidad31. Las dos primeras encuentran su fundamento dogmático en la graduación del delito, mientras que las últimas tienen un fundamento político criminal vinculado a la graduación de la necesidad de pena. Este criterio clasificatorio se hace especialmente necesario en materia de error sobre las circunstancias atenuantes, donde aparece la mayor diversidad de fundamentos, referidos al menor contenido de injusto, a la menor culpabilidad del autor y a la menor necesidad de punibilidad32. Además, en este contexto no existe una norma específica reguladora del error, por lo que parece más razonable y clarificador la resolución de los problemas de error atendiendo al diverso fundamento de las atenuantes 28

29 30

Cfr. QUINTERO OLIVARES, G.: Derecho Penal… (1989), p. 609 (p. 733, 2002). También lo advertía de forma crítica, ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de las circunstancias…, pp. 342 y ss. Sobre las razones de oportunidad, vid. GARCÍA PÉREZ, O.: La punibilidad en el Derecho Penal. Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 103 y ss. Sobre el doble fundamento de las circunstancias, vid. SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias modificativas…, p. 64 y ss. (esp. 78 y ss.); ARIAS EIBE, M.J.: Responsabilidad criminal…, pp. 89 y ss. Vid. también, FLORES MENDOZA, F.: El error sobre las circunstancias…, pp. 9 y ss., 20 y ss. Considera, sin embargo, que todas las circunstancias responden a razones político-criminales, GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias…, pp. 145 y ss. En sentido similar, vid. FLORES MENDOZA, F.: El error sobre las circunstancias…, pp. 9 y ss. También establece esta clasificación con carácter general, ARIAS EIBE, M.J.: Responsabilidad criminal…, p. 93. Siguen un procedimiento de análisis similar, FLORES MENDOZA, F.: El error sobre las circunstancias…, pp. 62 y ss.; ARIAS EIBE, M.J.: El error en Derecho Penal…, pp. 158 y ss.