Issuu

RETOS EMPRESARIALES EN LA POSTPANDEMIA LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA (UE) 1023/2019 Y LA REFORMA DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/indexphp/editorial/procedimiento-deselección-de-originales

RETOS EMPRESARIALES EN LA POSTPANDEMIA LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA (UE) 1023/2019 Y LA REFORMA DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL

Libro de ponencias del II Congreso Nacional de Derecho de Empresa Elche 7 y 8 de octubre de 2021

JOSÉ LUIS FORTEA GORBE LEANDRO BLANCO-GARCÍA LOMAS (COORDINADORES)

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

JOSÉ LUIS FORTEA GORBE LEANDRO BLANCO-GARCÍA LOMAS (Coordinadores)

TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-265-2022 ISBN: 978-84-1113-998-4 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index. php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE

EL FORO DE DEBATE ECONÓMICO GERMÁN BERNÁCER Y EL II CONGRESO DE DERECHO DE EMPRESA Pedro Algarra García..............................................................................

PRESENTACIÓN Leandro Blanco García-Lomas y José Luis Fortea Gorbe.............................

CARTA BALANCE DEL LIBRO DE PONENCIAS DEL II CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DE LA EMPRESA CELEBRADO EN ELCHE EN OTOÑO DE 2.021. Sara González Sánchez...........................................................................

PONENCIAS Capítulo 1 REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA Y PRE-CONCURSO, PRE-PACK Y OTRAS SALIDAS A LA INSOLVENCIA EN LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA SOBRE REESTRUCTURACIONES E INSOLVENCIA Moisés Guillamón, Amagoia Serrano y Juan Carlos Picazo...........................

Capítulo 2 ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL SOBRE CONFLICTOS SOCIETARIOS. EL PAPEL DEL ARBITRAJE 2.1. EL ARBITRAJE COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS SOCIETARIOS Carlos de los Santos.....................................................................

2.2. LA ANULACIÓN DE LAUDOS EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO Alfonso Martínez-Echeverría y García de Dueñas, Sara González Sánchez......................................................................................

2.3. LOS LÍMITES DEL ARBITRAJE DE EQUIDAD EN CONFLICTOS SOCIETARIOS Nuria Fernández..........................................................................

Capítulo 3 SOLUCIONES ACTUALES A LA PROBLEMÁTICA DE LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL. ESPECIAL REFERENCIA A LA NORMATIVA REGISTRA. Salvador Vilata Menadas, Jacinto Talens Seguí, Francisco Gil Monzó......... 105

Capítulo 4 ESTATUTO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y PROFESIONALIDAD EN SU EJERCICIO 4.1. ACTUACIONES ATÍPICAS DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL TRAS EL FRACASO DEL CONVENIO CONCURSAL Alfonso M. Martínez Areso........................................................... 133

4.2. RESPONSABILIDAD CIVIL Y TRIBUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. Manuel Ruiz de Lara................................................................... 157 4.3. LOS AUXILIARES DELEGADOS. Guillermo Fernández García......................................................... 193 4.4

NOTAS SOBRE EL IMPACTO DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL LA RETRIBUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Carlos Martínez de Marigorta Menéndez....................................... 205

4.5. LA RETRIBUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Rafael Abril Manso..................................................................... 217

Capítulo 5 LEGISLACIÓN COVID-19: LA EMPRESA FAMILIAR ANTE LA MORATORIA CONCURSAL, LOS PRÉSTAMOS ICO, LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS, ERTES Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS 5.1. LA CLÁUSULA CONTRACTUAL SOBREENTENDIDA “REBUS SIC STANTIBUS” Antonio Salas Carceller................................................................. 235 5.2. LA EMPRESA FAMILIAR Y LA CRISIS DERIVADA DEL COVID-19 ANTE LA INSOLVENCIA Enrique Sanjuán y Muñoz............................................................ 245 5.3. PRÉSTAMOS ICO COVID. PROBLEMAS JURÍDICOS EN SITUACIONES DE IMPAGO Francisco Cano Marco................................................................. 273

Capítulo 6 CONTROL JUDICIAL DE LAS ACTUACIONES DE RECAUDACIÓN EJECUTIVA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. JURISPRUDENCIA RECIENTE Manuel Baeza Díaz-Portales.................................................................. 293

Capítulo 7 7.1

EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL EN SU PRIMER AÑO DE VIGENCIA Alfonso Muñoz Paredes................................................................ 323

7.2. EL CONCURSO DE PERSONA FÍSICA EN EL TEXTO REFUNDIDO: CUESTIONES PROBLEMÁTICAS Nuria Fachal Noguer.................................................................... 337 7.3. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACION EN EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL. César Suárez Vázquez.................................................................. 373 7.4. EL INFORME FINAL DE LIQUIDACIÓN Y LA RENDICIÓN DE CUENTAS EN EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL Olga Ahedo Peña......................................................................... 381

Capítulo 8 LA INTERVENCIÓN DEL EXPERTO EN REESTRUCTURACIÓN EN LA REFORMA DEL TRLC. APLICACIÓN PRÁCTICA 8.1. LA INTERVENCIÓN DEL EXPERTO EN REESTRUCTURACIÓN – APLICACIÓN PRÁCTICA Rodrigo Cabedo Gregori y Juan Carlos Robles Díaz........................ 391

EL FORO DE DEBATE ECONÓMICO GERMÁN BERNÁCER Y EL II CONGRESO DE DERECHO DE EMPRESA

Pedro Algarra García

CARTA DEL PRESIDENTE DEL FORO DE DEBATE ECONOMICO GERMAN BERNACER El II Congreso Nacional de Derecho de Empresa ha servido para consolidar este evento que, en esta ocasión, ha centrado toda su atención en los “Retos empresariales en la postpandemia”. Elche ha sido el escenario de este encuentro de profesionales y empresarios que han abordado cómo salir de la crisis después de un año de emergencia sanitaria global, que ha generado un enfriamiento de la globalización sin precedentes y que ha dejado profundas heridas económicas, sociales y sanitarias. Esta cita se ha convertido en un centro de referencia en la búsqueda de soluciones para todas las empresas que se han visto afectadas, de una forma u otra, por la COVID-19. La calidad y el conocimiento de los ponentes de las mesas de trabajo ha aportado propuestas claras y alentadoras a los asistentes, tanto profesionales como directivos y empresarios. Para conseguirlo se han elegido temas candentes de la actualidad en materia societaria y concursal. Después de más de un año de grandes dificultades, las empresas se tienen que marcar como objetivo recuperar el protagonismo para dinamizar la economía y recuperar el empleo perdido durante estos largos meses de cierre forzado por la situación pandémica o de actividad bajo mínimos.

Pedro Algarra García

Los directivos y los empresarios se enfrentan a situaciones nuevas, llenas de complejidad, en las que deben tomar las decisiones más oportunas para mantener los proyectos a flote. Para abordar todas estas cuestiones en constante transformación, el Foro de Debate Económico Germán Bernácer, la Cátedra Germán Bernácer, el Colegio de Economistas de Alicante, con el apoyo del CEU Universidad Cardenal Herrera, la Universidad de Alicante y la Universidad Miguel Hernández, han organizado este segundo congreso en el que hemos contado con los mejores especialistas de las distintas materias. Os esperamos en 2023 en una nueva convocatoria del Congreso Derecho de Empresa.

PRESENTACIÓN

Leandro Blanco García-Lomas José Luis Fortea Gorbe Directores académicos del II Congreso Nacional de Derecho de Empresa

Debemos congratularnos por la celebración de la segunda edición del Congreso Nacional de Derecho de Empresa en la Ciudad de Elche/ Elx, los pasados días 7 y 8 de octubre de 2021, organizado por el Foro de Debate Económico “Germán Bernácer”. Los motivos son muchos. El primero y principal, la alta calidad de los ponentes convocados, que se evidencia con la simple lectura de las ponencias presentadas al Congreso, y que ahora tenemos el honor de prologar. El segundo y no menos importante, el éxito de asistencia. Por segundo año consecutivo, más de ciento cincuenta profesionales se dieron cita para participar activamente en las dos jornadas en las que se desarrolló el Congreso. Sin su participación, nada habría sido posible. El tercer motivo, y que lo es de gran satisfacción, es constatar el constante y fructífero apoyo de todas las instituciones -Ayuntamiento de Elche/ Elx, Universidad Cardenal Herrera-CEU de Elche/Elx, Universidad de Alicante, Universidad Miguel Hernández de Elche/Elx, Colegio de Economistas de Alicante y Registro de Economistas Forenses-REFOR. La colaboración inter-institucional con la Cátedra Universitaria Germán Bernácer y el Foro de Debate Económico que lleva su nombre, ha permitido celebrar exitosamente esta segunda edición del Congreso.

Leandro Blanco García-Lomas y José Luis Fortea Gorbe

Fue todo un acierto de los organizadores el dedicar el II Congreso Nacional de Derecho de Empresa a “Los retos empresariales en la postpandemia”. Son muchos, tanto de orden económico como jurídico; pero merece ser destacado uno de tremenda magnitud, cual es la transposición a nuestra legislación de la Directiva (UE) 1023/2019, de 20 de junio de 2019, sobre Marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Ciertamente, éste fue uno de los temas centrales del Congreso. La aprobación del Anteproyecto de Ley para la materialización de esa transposición el pasado mes de julio, permitió a los ponentes y a los asistentes debatir directamente sobre las intenciones del prelegislador. Estamos ante un cambio normativo de calado, pues propugna un cambio de paradigma: potenciar la reestructuración de empresas, mejorar la preconcursalidad y dotar de eficiencia a los procedimientos concursales, además de buscar la posibilidad de la exoneración del pasivo no satisfecho por las personas naturales abocadas a un procedimiento de insolvencia. Los ponentes procuraron un análisis certero del alcance de la propuesta legislativa, que dio pie a un intenso debate. También hubo tiempo para analizar la normativa de urgencia COVID-19 y la jurisprudencia acerca de la rebus sic stantibus, de total actualidad -y utilidad- en el periodo de postpandemia. Pero no únicamente el Derecho concursal protagonizó el Congreso. Es un signo de identidad de este certamen el que se ocupe -y se preocupedel Derecho de empresa en su totalidad. Así, hubo debate en torno al arbitraje en materia societaria, y también una mesa especializada en Derecho tributario. La interdisciplinariedad tuvo su mayor reflejo en la composición de las distintas mesas de debate: fueron ponentes catorce Jueces de lo mercan-

Presentación

til, dos Magistrados de Secciones especializadas en Derecho mercantil, dos ex Magistrados del Tribunal Supremo, un Presidente de Sala de lo Contencioso de Tribunal Superior de Justicia, dos Catedráticos de Derecho Mercantil, un Abogado mercantilista y un Abogado tributarista, así como dos Economistas expertos en reestructuración empresarial. Todos ellos procuraron el estudio, debate y análisis de la actualidad jurisprudencial y normativa y, fruto de ese esfuerzo, podemos presentarles también este libro de ponencias. Quedan tres agradecimientos: uno, y muy efusivo, a la labor de los moderadores de las distintas mesas, todos ellos profesores universitarios y jueces de lo mercantil; sin su savoire faire los debates no hubieran estado a la altura alcanzada finalmente; un segundo agradecimiento ha de ser hacia los patrocinadores, Caja Rural Central, Subastix y la Editorial Tirant lo Blanch, ya que sin su apoyo financiero y editorial este evento ni siquiera pudiera haberse materializado. Y un último y muy sentido agradecimiento queda para el Foro Económico Germán Bernácer, en cuyo seno se ha formado una comisión de expertos, total y firmemente comprometida con la celebración y continuidad del Congreso Nacional de Derecho de Empresa, y también, con la edición de este segundo libro de ponencias. Para todos ellos, reiteramos nuestro agradecimiento más sincero, con una mención especial a su Presidente, don Pedro Algarra García, que no ha escatimado ningún esfuerzo organizativo durante todos los meses previos al Congreso, y que, ya por segundo año consecutivo, nos sigue confiando la Dirección académica. Gracias sinceras por tu apoyo. Esperemos que, tanto los conocimientos y experiencias vividas estos días, así como las ponencias que ahora les presentamos, les reporten utilidad en su actividad profesional. Daremos por cumplido nuestro objetivo.

CARTA BALANCE DEL LIBRO DE PONENCIAS DEL II CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DE LA EMPRESA CELEBRADO EN ELCHE EN OTOÑO DE 2.021.

Sara González Sánchez Prof. Dra. de Derecho Mercantil Vicedecana de Derecho, Dirección de Empresas y Marketing Universidad CEU Cardenal Herrera

En el inicio del curso académico, tras el merecido y necesario (por merecido) descanso estival, de nuevo fuimos convocados por eminentes juristas y economistas para reunirnos y debatir sobre los retos empresariales de la postpandemia. El Foro de Debate Económico Germán Bernácer, la Cátedra Germán Bernácer y el Colegio de Economistas de Alicante, unidos a todas las Universidades de la provincia de Alicante uníamos esfuerzos para un evento de gran relevancia científica. La convocatoria no podía gozar de mayor interés, puesto que en esta ocasión el programa del Congreso abría el prisma de análisis a un amplio abanico de cuestiones de índole fiscal, laboral, arbitral y, por supuesto, concursal, que afectan a las empresas en el complicado escenario económico actual. La decisión fue tremendamente acertada y, si bien volvimos a las cuestiones más relevantes y complejas de aplicación del Real Decreto Legis-

Sara González Sánchez

lativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (preconcurso, liquidación y estatuto del administrador concursal, entre otras); el congreso no olvidó abarcar otras materias de especial trascendencia a día de hoy para las sociedades no insolventes (préstamos ICO, cláusula rebus sic stantibus, ERTES, recaudación ejecutiva, arbitraje…). La sapiencia de los ponentes fue de nuevo evidente en sus intervenciones, y su bonhomía destacó en los actos de asueto que acompañaron a las sesiones de trabajo. Aunque la situación sanitaria era mejor que en la primera edición del Congreso, por la alta tasa de vacunación contra la COVID-19 en nuestro país, la organización se enfrentó a un reto congresual que resolvió de forma sobresaliente. Por ello estas palabras no pueden ser de nuevo más que una felicitación a la dirección académica del evento, a sus promotores y a sus organizadores. El que se contara con nuestra Universidad CEU Cardenal Herrera permitiendo la asistencia al acto de nuestros estudiantes de últimos cursos de grado y también de posgrado, en la moderación de una mesa redonda, participando en el libro de actas del Congreso, etc.; resulta para nosotros motivo adicional de agradecimiento. El que este Congreso se afiance para su celebración anual en nuestra preciosa ciudad, patrimonio de todos, es motivo de orgullo. Por muchos años. En Elche, a 24 de noviembre de 2021.

Capítulo 1 REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA Y PRECONCURSO, PREPACK Y OTRAS SALIDAS A LA INSOLVENCIA EN LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA SOBRE REESTRUCTURACIONES E INSOLVENCIA

Moisés Guillamón Magistrado titular del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid Amagoia Serrano Magistrada titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid Juan Carlos Picazo Magistrado titular del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid

SUMARIO: 1.1. PRECONCURSALIDAD Y PLANES DE REESTRUCTURACIÓN EN EL ANTEPROYECTO DE NUEVA LEY CONCURSAL; 1.2. PREPACK. ANTEPROYECTO Y CUESTIONES ACTUALES; 1.3. LA VENTA DE LA UNIDAD PRODUCTIVA Y EL CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS EN EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL. EL NUEVO ARTÍCULO 224 BIS.

Moisés Guillamón, Amagoia Serrano y Juan Carlos Picazo

1.1. PRECONCURSALIDAD Y PLANES DE REESTRUCTURACIÓN EN EL ANTEPROYECTO DE NUEVA LEY CONCURSAL Para analizar la situación actual de preconcursalidad y reestructuración que se viene a establecer en el Anteproyecto de la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, debemos partir ineludiblemente de la Directiva 2019/1023 de 20 de junio de 2019. Debe tenerse en cuenta que la misma debía ser objeto de transposición en el plazo de 2 años, es decir en julio de 2021, estando sobrepasado dicho límite en nuestro sistema, si bien realizándose una adaptación o transposición de la Directiva de manera completa y en virtud de dichos principios configuradores de la Directiva. La Directiva queda conformada por 100 considerandos, y una estructura que evidencian una serie de principios inspiradores que deben ser el punto de partida, y en muchos casos gozar de dicho carácter transversal para la reforma de la legislación de los estados miembros. De los 100 considerandos que consagra la Directiva podemos deducir una serie de principios que pueden quedar resumidos, de manera sintética en los siguientes: 1.

Eliminar obstáculos en reestructuración preventiva, insolvencia, exoneración de deudas e inhabilitación (1).

Evitar la liquidación, y recuperar empresas y up (4).

Disminuir los costes de reestructuración, evaluación de riesgos (9, 15).

Pymes (17) son el 99 %. No categorías separadas de acreedores (45).

Alerta temprana, información clara, viabilidad (22).