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abogacía práctica Por vez primera, los padres de las personas con discapacidad intelectual, sobre todo actuando de modo coordinado, a través de sus organizaciones y asociaciones y sirviéndose de su exitosa experiencia de los últimos cuarenta años, tienen la posibilidad de garantizar a sus hijos el ejercicio de sus derechos y la plena integración en la vida jurídica que les promete la Convención de Nueva York, de derechos de las personas con discapacidad, así como, en España, la reciente ley 8/2021, para los apoyos a dichas personas, en el ejercicio de su capacidad jurídica. Si así deciden hacerlo, en este libro encontrarán razones, criterios, propuestas e instrumentos prácticos para hacerlo realidad y, en particular, para planificar su herencia con esa misma finalidad integradora, sin renunciar por ello a dotar a sus hijos de todas las garantías y salvaguardas que les convienen y la sociedad les debe proporcionar. El autor, notario en ejercicio y padre de una persona con discapacidad, ofrece a esos padres toda su experiencia personal y profesional en la consecución de tales propósitos.

abogacía práctica 978-84-1130-145-9

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LA HERENCIA A FAVOR DE UN HIJO CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL

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LA HERENCIA A FAVOR DE UN HIJO CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL Carlos Marín Calero

abogacía práctica

LA HERENCIA A FAVOR DE UN HIJO CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA HERENCIA A FAVOR DE UN HIJO CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL

CARLOS MARÍN CALERO

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Carlos Marín Calero

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-146-6 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN......................................................................................................

La diversidad de situaciones en la discapacidad. La generalización indebida, por parte de la ley y de la jurisprudencia. Una propuesta de tratamiento específico para la discapacidad de tipo intelectual. La indefensión intelectual de la persona con discapacidad intelectual...........................................................................................................

Proyectos de vida del hijo con discapacidad. El objetivo de su plena integración social. La preferencia de la integración sobre la protección. ¿Es aceptable la desprotección? El recelo de las familias. La oposición de los juzgados. La oposición de los juristas................

II. EL TRATAMIENTO CLÁSICO DEL PROBLEMA EN EL CÓDIGO CIVIL.

El tratamiento clásico. El testamento del hijo con discapacidad, que sus padres hacen por él (la sustitución ejemplar). La infantilización de la persona con discapacidad. La interpretación del Tribunal Supremo.......................................................................................................

Algunas aportaciones clásicas del Código Civil. El contrato de alimentos a favor del hijo con discapacidad. El pago de legítimas en metálico. La partición por el contador-partidor —o por el contadorpartidor dativo—. La aceptación de la herencia a beneficio de inventario............................................................................................................

III. LAS PROPUESTAS DOCTRINALES PARA BENEFICIAR EN LA HERENCIA A LOS HIJOS CON DISCAPACIDAD................................................

La derogación de la legítima o el destino de la totalidad de la de los descendientes a favor del hijo que tiene discapacidad.....................

El tránsito de todos los bienes, a favor del hijo con discapacidad, con retorno posterior a los demás. El trust......................................................

IV. LA REFORMA DE LA LEY 41/2003...................................................................

El patrimonio protegido. Sus salvaguardas....................................................

Las salvaguardas del patrimonio protegido...................................................

Índice La salvaguarda de la inscripción del patrimonio protegido en el Registro de la propiedad....................................................................................

La donación bajo reglas especiales...................................................................

La salvaguarda de la inscripción en el Registro de la propiedad de las medidas relativas a los actos de liberalidad...........................................

La situación de la tutela en España, en el año 2003....................................

Autotutela...................................................................................................................

La indignidad para suceder, por desatenciones al causante con discapacidad.................................................................................................................

Los gravámenes permitidos sobre la legítima...............................................

La sustitución fideicomisaria...............................................................................

La reestructuración de la delegación de la facultad de mejorar............

Los poderes preventivos.......................................................................................

El nuevo contrato de alimentos o de vitalicio...............................................

V. LA DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO SOBRE LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y SOBRE LAS HERENCIAS EN QUE SE VEN INVOLUCRADAS...........................................................................................

Resoluciones del llamado recurso gubernativo........................................... 1. La Convención........................................................................................... 2. Actuación con apoyos............................................................................. 3. Representación legal de la persona con discapacidad............... 4. El título sucesorio...................................................................................... 5. Autorregulación patrimonial................................................................ 6. La partición de la herencia.................................................................... 7. El conflicto de intereses, en especial, en relación con las legítimas sucesorias........................................................................................ 8. Otros: indignidad para suceder; partición hecha por el testador..................................................................................................................

102 102 111 114 114 117 122

VI. LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK................................................................

143

La irrupción de la Convención; el rechazo generalizado a la misma, por parte de las familias, de las organizaciones de la discapacidad, de la jurisprudencia y de la doctrina científica. La excusa de los ajustes razonables y del interés superior de la persona con discapacidad............................................................................................................

143

124 137

Índice Las denuncias de incumplimiento: Observación General 1ª del Comité sobre los Derechos de las personas con discapacidad de las Naciones Unidas...............................................................................................

157

La adaptación a la Convención del derecho interno (la ley 8/2021). La desaparición de la incapacitación. La confusión de supuestos de discapacidad y otras situaciones personales que venían dando lugar a las incapacitaciones judiciales......................................................

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VII. LA REVISIÓN DEL RÉGIMEN HEREDITARIO Y DE OTRAS INSTITUCIONES RELACIONADAS CON LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, POR PARTE DE LA LEY 8/2021..............................................................

171

La derogación de la sustitución ejemplar.......................................................

173

El derecho transitorio de tal derogación y la posibilidad de reemplazar la derogada figura por una sustitución fideicomisaria................

174

El testamento que otorga la persona con discapacidad, con los debidos apoyos, en su caso...................................................................................

178

La incapacidad para suceder...............................................................................

182

La reforma de la sustitución fideicomisaria a favor del hijo con discapacidad.................................................................................................................

185

La reforma de los legados y otros beneficios legales.................................

188

La reforma del patrimonio protegido...............................................................

189

El acceso por sí mismo a la partición de la herencia de sus padres, por parte del hijo con discapacidad..................................................................

200

Salvaguardas y límites al apoyo a las decisiones relativas a la herencia...........................................................................................................................

210

La concurrencia en la partición de apoyos establecidos por otra persona.......................................................................................................................

216

La partición en la que el hijo con discapacidad está representado.......

217

La publicidad de las medidas de apoyo...........................................................

224

VIII. ESTRATEGIAS ACTUALES, EN LA ORDENACIÓN DE LA HERENCIA, EN CASO DE QUE HAYA DE CONCURRIR A ELLA UNA PERSONA CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL..............................................................

235

Estrategias para ordenar la herencia en favor de un hijo con discapacidad......................................................................................................................

235

El testamento a favor de un hijo con discapacidad.....................................

248

Cláusulas que faciliten la aceptación a beneficio de inventario.............

255

Índice

ANEXOS MODELO DE TESTAMENTO CUANDO, ENTRE LOS DESCENDIENTES, ALGUNO DE ELLOS TIENE DISCAPACIDAD INTELECTUAL....................................................

257

MODELO CON CRITERIOS A TENER EN CUENTA EN CASO DE PROCEDA CONSTITUIR UN PATRIMONIO PROTEGIDO A FAVOR DE LA HIJA CON DISCAPACIDAD...................................................................................................................................

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MODELO CON CRITERIOS A TENER EN CUENTA EN CASO DE PROCEDA CONSTITUIR UN CONTRATO DE ALIMENTOS A FAVOR DE LA HIJA CON DISCAPACIDAD...................................................................................................................................

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FIDUCIA SUCESORIA, concurriendo a la herencia un hijo con discapacidad: delegación en el cónyuge viudo de la facultad de mejorar, entregar bienes, realizar la partición de la herencia y administrar entre tanto los bienes no entregados...........................................................................................................

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I. INTRODUCCIÓN LA DIVERSIDAD DE SITUACIONES EN LA DISCAPACIDAD. LA GENERALIZACIÓN INDEBIDA, POR PARTE DE LA LEY Y DE LA JURISPRUDENCIA. UNA PROPUESTA DE TRATAMIENTO ESPECÍFICO PARA LA DISCAPACIDAD DE TIPO INTELECTUAL. LA INDEFENSIÓN INTELECTUAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL Como indico en el título, este estudio está dirigido al caso de una familia en cuyo seno hay un hijo que tiene discapacidad “intelectual”, y no de otro tipo de discapacidad y tampoco una enfermedad mental de uno u otro tipo, por más que todas ellas sean situaciones que algunas veces confluyen en una misma persona. Puede parecer lógico empezar pues por definir qué es la discapacidad y más concretamente la de tipo intelectual. Sin embargo, eso no me parece necesario. Existe una Convención de derechos de las personas con discapacidad del año 2006 (norma básica, la más importante de todas las que utilizaré como apoyo a lo largo de este libro —y a la que en adelante me referiré también como “la Convención” o la CNY, por el acrónimo de la ciudad de Nueva York en la que se aprobó, y que es también una forma habitual de aludir a ella—) y lo cierto es que no se preocupa por definir tal situación personal, al menos, no de la manera en que solemos usar las definiciones. Así, en su preámbulo, dice: “Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”; es decir, que se limita a sustituir la palabra discapacidad por las consecuencias prácticas que ésta provoca, así como, fiel a su estilo combativo, tan de agradecer, se refiere también a los hechos y las actitudes que provocan esos efectos y, en consecuencia, los denuncia. Más adelante, en su texto normativo, en un artículo que precisamente dedica a las “definiciones”, no hace la de la discapacidad, aunque en el anterior, el primero de la Convención, ha dejado dicho que las personas con discapacidad “incluyen” a aquellas que tengan

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“deficiencias” físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas “barreras”, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Como conclusión suficiente para los efectos de este estudio, debería bastar con retener, primero, que la discapacidad existe, es algo real y es algo diferente a la normalidad, porque se requiere que haya “deficiencias”, de manera que ni el derecho ni nadie debe pretender o exigir que la persona con discapacidad actúe como si no la tuviera, como requisito para poder ser admitida a los actos jurídicos, reconociéndole su plena capacidad jurídica en, o sea, con su situación de discapacidad y, en segundo lugar, que la discriminación, que debe ser removida, está, no en la persona, no en sus defectos, sino en los innecesarios obstáculos con que la sociedad la rodea, especialmente, en el mundo jurídico. Y me remito a esas dos únicas precisiones porque otra dificultad a la que se enfrenta cualquier intento de definir la discapacidad es la derivada de las inacabables disquisiciones terminológicas que siempre están en danza en el que pudiéramos llamar el mundo de la discapacidad, esto es, en el de las personas e instituciones organizadas para tratar, defender y exigir soluciones o ventajas para las personas con discapacidad y para sus problemas. Un proceso que históricamente ha llevado a “quemar” cualquier término que haya intentado describir o definir la discapacidad. Baste recordar la secuencia de voces como subnormalidad, minusvalía, deficiencia, discapacidad o diversidad, cada una introducida como enemiga de la anterior. Lo que, a su vez, ya fue una evolución expresiva de un modo más subjetivo, que hablaba de subnormal o minusválido, o, en terminología más jurídica —más técnica—, de imbecilidad, en su sentido de debilidad mental. Pero nada de todo eso me parece que tenga importancia (aunque estoy seguro de que no todos los juristas —ni tampoco los activistas de la discapacidad— compartirán ese parecer) para lo que pretendo estudiar aquí, para los problemas en la vida jurídica de esas personas ni para las soluciones que propondré para tales problemas. Sean esas soluciones más o menos aceptables y acertadas, su uso no debería depender en absoluto del concepto que cada cual tenga de la discapacidad intelectual ni tampoco de la forma en que la quiera categorizar. Ni siquiera del valor pedagógico, educador o reivindicativo que subyace a todos esos cambios terminológicos, que no digo que sean inadecuados o inútiles, sino que no cambiarán el sentido de mis pro-

La herencia a favor de un hijo con discapacidad intelectual

puestas, todas ellas concretadas a orientar, organizar y prevenir la sucesión o la herencia de unos padres que tienen un hijo con discapacidad intelectual. Por lo tanto, propuestas dirigidas a un asunto en gran medida económico, patrimonial, que, además, voy a enfocar en su perspectiva jurídica o legal, pero no de la legalidad que regula la acción del estado, la de su agentes gubernamentales, mediante la asistencia, las subvenciones o los privilegios a las personas con discapacidad, sino desde el punto de vista del llamado derecho privado, del que emerge del estado, pero que trata de relaciones privadas, entre particulares o, en este caso, entre familiares. Pero sí es importante para entender mis propuestas la distinción en que me apoyo entre la discapacidad intelectual y otros tipos de “dependencia”. Otro término igualmente discutible y discutido y no menos complejo de definir, pero que, al menos, es más moderno y que le vino casi impuesto desde fuera a ese mundo de la discapacidad del que hablaba. En España, dio lugar a una ley (la 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia) que se ha popularizado con ese nombre de “ley de la dependencia”, que, principalmente, afronta la situación desde esa perspectiva pública, la de la acción asistencial del propio estado, por lo que trajo consigo otros alicientes y otros intereses, de los que, en cierto modo, también me ocuparé a lo largo de mi exposición (al contemplar las necesidades económicas de vida del hijo con discapacidad), pero que no son los aspectos principales en que yo basaré las soluciones que ofrezco a esos padres que quieren organizar su herencia a los particulares fines que también diré y que, desde ahora, puedo adelantar que son todos los que conducen a una vida independiente que, entre otras cosas, requiere de la integración jurídica de ese hijo con discapacidad. En este punto, baste con decir que las personas a las que me voy a referir no son todas aquellas que tienen alguna clase de dificultad o barrera que les impida una participación plena y efectiva en la vida social. Y no sólo porque no haría sino derivar la dificultad conceptual a la de la definición de “plena” y de “efectiva” o al “verdadero” sentido de la palabra “participar”, sino porque “la sociedad” o como yo acabo de escribir “la vida social” es algo demasiado amplio para mi propósito. Desde el punto de vista de la Convención y del activismo en pro de la discapacidad, es evidente que el objetivo sí que debe ser tan ambicioso como eso; como también es claro que, en la vida social, todo tiene que ver con todo y que de alguna manera todo se implica y se complica

Carlos Marín Calero

y que pocas cosas están completamente alejadas o dejan de estar influidas por las demás. Pero también es evidente para mí que es preferible renunciar a la complitud y verdaderamente actuar, ofreciendo una propuesta que después de todo no es más que eso, algo que puede ser libremente considerado por sus destinatarios, que serán libres de servirse de ella o de ignorarla. Y, para poner fin a esta probablemente innecesaria controversia por la palabras, diré que no me voy a referir al caso de las personas con demencia senil, que efectivamente podría ser que tengan que recibir una herencia de sus padres, aún más longevos que ella, pero que parece algo poco probable. Como tampoco a hijos con una discapacidad física, por grave o intensa que ésta sea, aun sabiendo que es alta la probabilidad de que una tetraplejia, por ejemplo, sea el resultado de un accidente de tráfico que ha tenido una persona joven, que pueda heredar a sus padres. Como tampoco trataré el caso de una persona con una enfermedad mental que esté controlada por la medicación adecuada y que, al menos mientras la esté tomando, tiene una capacidad intelectual normal. (Y aprovecho también este momento para decir que igualmente renuncio a mantener la discusión sobre los términos normal o normalidad, que simplemente usaré en su significado normal o habitual). En definitiva, sólo voy a contemplar aquellos aspectos de la dependencia o de la enfermedad mental que provoquen discapacidad intelectual. Y sólo me voy a referir a la discapacidad intelectual en la forma y con las consecuencias en que, históricamente y así es también hoy en día, ha sido tenida en cuenta por el derecho y más concretamente aún por el llamado derecho privado o derecho civil, pues es un hecho que, para ese tipo de normas, las deficiencias intelectuales son muy relevantes, porque los juristas exigen y esperan encontrar en los sujetos la capacidad de entender, de comprender perfectamente y de asumir las obligaciones que para cada uno resultan del contrato o del negocio. Una comprensión de los propios actos que no sólo la exigen las leyes, sino también las otras personas con las que se negocia, o sea, la contraparte. Y hablo de contratos como el alquiler, la compra de una vivienda o el reparto de una herencia, pero también de los que se realizan con las entidades bancarias, como los préstamos hipotecarios o la apertura y manejo de las simples cuentas corrientes y, en general, de todos los llamados de consumo, en los que las personas con discapacidad intervienen, lógicamente, como consumidores, ya sea en el comercio o en los servicios (de agua, luz, telefonía, etc.).

La herencia a favor de un hijo con discapacidad intelectual

Dicho de otro modo —que es además el único modo que ahora interesa—, de lo que se trata en este libro es de aportar soluciones al hecho de que a la persona con discapacidad intelectual no se le permita —ya veremos quién es el que no permite— contratar, comprar, vender, repartir una herencia, abrir una cuenta corriente, solicitar una subvención, firmar un contrato de trabajo, etc. O no se le permita llevar en el bolsillo —o en el “móvil”— una tarjeta de crédito con la que poder prescindir del dinero efectivo. Y a este respecto me da igual cómo se argumente o en qué inviolable principio se fundamente la negativa. Así como no voy a tratar de considerar las experiencias previas que han llevado a las familias o a los jueces a tomar la determinación de prohibir las actuaciones jurídicas de las personas con discapacidad. Y aun menos voy a discutir la obviedad de que hay casos, hay personas en las que una persona no puede, o sea, no tiene la capacidad de ser la encargada de contratar o de organizar su propia vida económica o patrimonial, porque no alcanza a comprenderla, por intensos que sean los esfuerzos que haga para conseguirlo. Podría decir que, en este libro, me limito a referirme a aquellas otras personas con discapacidad que por fortuna para ellas sí que pueden hacerlo, pero eso no sería todo, aunque sólo sea porque una razón de esa imposibilidad podría estar en la muy práctica e insoslayable de que la persona no tenga medios económicos ningunos, por lo que mal podría ponerlos en juego y actuar en la vida jurídica. Y también diré que, no sólo me quiero referir al caso de la persona con discapacidad que efectivamente puede y realmente lo hace, sino también al de la persona a la que se le debería dar la oportunidad de hacerlo. Esto es, que también voy a hablar de proporcionar a las personas con discapacidad intelectual los medios para que puedan actuar, incluso si ellas no se los pueden procurar, pero que es un hecho que otros podrían proporcionárselos. Esto es, que mis propuestas se refieren no sólo a la persona con discapacidad que ya cuenta con los apoyos con los que actuar, sino también a la que, caso de que se le ofrecieran, también conseguiría protagonizar su propia vida jurídica y económica. Y, además, no hablaré sólo de los individuos, sino también e incluso más propiamente del colectivo de las personas que tienen discapacidad intelectual, que también como tal tiene el derecho —e incluso la obligación, en tanto que agente social— de asumir el protagonismo que le corresponde —siendo responsable de su inacción cuando no esté justificada—. Y apelaré

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al colectivo como tal porque creo que es en él que las personas con discapacidad intelectual (a las que, en adelante me referiré diciendo sólo “personas con discapacidad”, porque doy ya por explicado que no hablo de todos los tipos de discapacidad) tienen la mejor —y acaso la única— ocasión de hacer valer sus oportunidades. Con los fuertes condicionantes a que me referiré más adelante, sobre los límites de su protagonismo en el llamado activismo social, pero, incluso con ellos, creo que sus logros actuales, que son muchísimos, los han logrado mediante ese planteamiento plural y no por sus acciones individuales —ni las suyas, ni las de sus familias, en la medida en que también ellas hayan actuado o lo sigan haciendo de modo individual o aislado—. Por lo tanto, no me voy a plantear el caso del hijo con discapacidad que, pudiendo, pero que por mil y una razones, no quiere o no le interesa ocuparse personalmente de su vida jurídica. Como tampoco a las ingeniosas soluciones que podrían servir a casos muy particulares, pero difícilmente generalizable en la sociedad en la que vivimos. Y me dirigiré preferiblemente al colectivo porque, como he explicado en otro libro mío (La integración de las personas con discapacidad en el derecho civil —AFerre, 2022—), estoy convencido de que, como en tantas otras áreas de su vida, las más exitosas, los apoyos que necesitan las personas con discapacidad serán tanto más operativos, incluso serán más accesibles en la medida en que nazcan y se desarrollen en el seno de las asociaciones y organizaciones de la discapacidad. Y, sin embargo, tengo que reconocer que tal distinción entre distintos tipos de discapacidad no es la postura adoptada por el legislador español al adaptar la Convención. En general, en la perspectiva histórica del asunto, pero sobre todo en los tiempos más recientes, cuando esas autoridades se han preocupado de dar respuesta a sus necesidades, han tendido a aunar el tratamiento jurídico de todas las clases de discapacidad y aun de lo que en rigor no lo es. Así lo ha hecho la propia Convención, dentro de los diferentes tipos de discapacidad, luego, el legislador, el principal y el último responsable del derecho, o sea, de la organización jurídica del país, pero también y sobre todo, así lo han hecho las autoridades judiciales y, no menos, los juristas profesionales (expresión bajo la que incluyo tanto a los que practican el derecho como a los que lo diseñan, lo enseñan, lo critican y lo valoran, en su calidad de profesores o “autores”, a los que también se conoce en este mundo jurídico como “la doctrina”). Y con ello no discuto la oportunidad o la

La herencia a favor de un hijo con discapacidad intelectual

necesidad o la conveniencia de tal generalización —lo he intentado explicar en ese otro estudio que acabo de mencionar, al que ahora me remito—, pero no es el enfoque del que me ocuparé aquí, en este libro en el que abordo cuestiones para las que tal generalización o bien no me serviría para delimitar mis propuestas o bien las haría equívocas o imprecisas. Para concretar, no me voy a referir a todos los posibles destinatarios de una segunda importantísima norma (que, junto con la Convención, serán ambas los principales soportes técnicos de todas mis propuestas) que es la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (a la que, en adelante, me referiré también como la ley 8/2021); sino que, repito, sólo a los que de ellos tienen una discapacidad intelectual. (Del mismo modo que también es una aclaración obligada por mi parte decir, ya desde este inicio, que, como hace esta ley de reforma, no me referiré a todas las legislaciones civiles españolas, sino sólo a la del Código Civil —en adelante, también me referiré a esa norma como CC—). Pero aun me parece más importante hacer notar que no me basaré en el concepto de “autogobierno”, que, al menos hasta ahora, ha sido el enfoque más utilizado y más querido por esas otras autoridades que son los jueces (o la jurisprudencia, como también se le llama), aunque es de esperar que deje de hacerse así, en cumplimiento de la reforma que promete y exige la ley 8/2021; autoridades cuyos posicionamientos son tan decisivos en cualquier estudio jurídico, pero que quizá lo son más en los problemas de tipo más dogmático o “de principios”, como es el caso de algunos de los que voy a tratar aquí. Pero el que —generalmente— no vaya a discutir las argumentaciones jurídicas de la jurisprudencia y de la doctrina —una y otra se realimentan y en gran medida se confunden—, así como que tampoco lo haga con cierta perspectiva de los juristas prácticos (como los notarios o registradores de la propiedad), no significa que me sea posible prescindir de las consecuencias de tales argumentos y de las correlativas decisiones. Porque poco sentido tendría una propuesta de acción jurídica que se sepa de antemano que será anulada o ignorada por los juristas profesionales, que la nieguen o la impidan en la práctica. Mi responsabilidad como jurista profesional —que también lo soy— es la de encontrar soluciones con viabilidad práctica, lo que a mi modo de ver significa que mis propuestas deberán resultar asumibles y aceptables

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para todos los agentes implicados, desde las familias y las organizaciones de la discapacidad, a la contraparte en los negocios, esto es, al resto de la sociedad, de donde saldrán las personas y las empresas que contraten con la que tiene discapacidad y, no menos, aceptables para los juristas profesionales, de dentro y de fuera de los juzgados. Lo que me voy a permitir es el lujo de dar por sentado que las mías serán soluciones que sí que las aceptarán las personas con discapacidad. Y no porque pretenda que son las mejores posibles para ellas, que eso seguro que no lo podría conseguir alcanzar yo, sino dicho en el sentido de que aceptarán participar y llevarlas adelante, si se les da la oportunidad, o sea, dicho en el sentido de que no tendrán miedo o recelo o sospecha de que los retos que mis propuestas implican las sobrepasen o las hagan temer que no serán capaces de llevarlas adelante. Y ello por la sencilla razón de que, para ellas, ésta no sería sino una más y no la más difícil o la más complicada de las tareas que ya han asumido en otras áreas de su vida (educación, ocio, vida independiente del hogar materno, relaciones de pareja, trabajo en la empresa ordinaria, etc.) y lo cierto es que, hasta hoy, en cuanto de ellas ha dependido, han venido haciendo realidad todos los retos a los que se las ha sometido, todos los proyectos y planes de acción que se han puesto a su disposición. Y debo recordar que hablo de ellas como colectivo, sin juzgar las particulares circunstancias de cada cual, sin exigirles más de lo que tienen y de lo que son, pero, desde luego, no regateándoles mi admiración por su esfuerzo y su ambición como personas. En consecuencia de lo dicho, rechazo por inoportuno aquí, (al menos, aquí) la sugerencia de la ley 8/2021, que además es una idea tan querida a los juristas profesionales y a los jueces, de dotarlas de un curador representativo, esto es de una persona que se ocupe de sus asuntos, para ellas, pero sin ellas. Parafraseando así el conocido lema del despotismo ilustrado, pero también contrastándolo con el lema de la Convención, cuando sus autores reclamaron el “nada sobre nosotros sin nosotros”. Por muchos, por muchísimos que sean los méritos y los aciertos de la Convención, que desde luego ninguna otra norma estatal ha superado —por más que tantas leyes, como la por otro lado también magnífica ley 8/2021, gusten de decir que la trasladan o se adaptan a ella—, lo cierto es que tal Convención fue inspirada, supervisada y probablemente redactada por personas con discapacidad, pero no por personas con discapacidad intelectual.

La herencia a favor de un hijo con discapacidad intelectual

Lo que me lleva a un grave inconveniente que estas últimas personas tienen, cuando quieren afrontar sus dificultades de vida. Y es que difícilmente el resto de la sociedad pero desde luego nunca los juristas, la doctrina o sencillamente los políticos aceptarían llevar la discusión fuera de lo conceptual; incluso de lo muy conceptual. No cuando la controversia tiene lugar en el terreno de los grandes argumentos, de la Razón, la Justicia, el Deber, la Responsabilidad, los Principios Generales del Derecho. O incluso el de los Derechos Humanos. Todos grandes conceptos, grandes construcciones y hallazgos de la todopoderosa sabiduría del homo sapiens. Y no menos que las apelaciones a la Conciencia, al Libre Albedrío o a la Culpa (todo con las majestuosas mayúsculas). Pero lo cierto es que tales mayestáticos enfoques hacen pasar la solución por derroteros muy injustos para con las personas con discapacidad intelectual, tanto como absurdo sería llevar a David a dirimir la batalla en combate singular con un Goliat tetrapléjico, que haya sido conducido en camilla a la tela o palenque (una famosa película, La princesa prometida, parodió una situación así, pero se necesita mucho humor para poder ganar un combate físico estando paralítico). Las personas con discapacidad intelectual tienen muchas, muchísimas capacidades y grandes valores humanos, pero donde mejor se desenvuelven no es en la réplica a una discusión teórica o en la lógica sobre los argumentos de un juez, un catedrático o un notario. Menos aún, los de nuestro Tribunal Supremo, tan amante de buscar, localizar y sancionar la carencia o la insuficiencia de su autogobierno y de “compensar” a la persona que lo sufre con una “protección” que le lleva a impedirle que se equivoque —y que acierte, claro—, por el expeditivo procedimiento de apartarla de su propia vida. Éste es igualmente un límite a su posible protagonismo en el mundo del llamado activismo social, a que antes hacía referencia, un espacio que protagonizan personas con discapacidad, sí, pero sólo de las que la tienen de tipo físico. Y todo ello nos debería llevar a los demás, a las personas de su entorno y a los juristas a los que se dirijan las personas con discapacidad intelectual, a buscar con más ahínco y a poner el acento en lo que sí que pueden hacer, mejor que en lo que no. A no contentarnos con que no consigan convencernos de sus alegatos, a no retarlas a demostrarnos con argumentos —sí con la práctica— que no tenemos razón; sino a ser los demás los que defendamos sus razones. La ley 8/2021 es clara, reiterativa y hasta profusa, en cuanto a exigir el respeto a la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona con

Carlos Marín Calero

discapacidad, pero parece no darse cuenta de que también esos deseos y preferencias bien pueden ser “discapaces”, disfuncionales, que serán “disdeseos” o “dispreferencias”, basados en “disopiniones”, y que, aun así, las personas sin discapacidad, las que no tienen esos problemas de juicio, tienen el deber de ser exquisitamente prudentes a la hora de impedir o de desatender esos deseos y preferencias, aunque no les parezcan los mejores y, de contrario, a procurar esforzarse en ayudar a que tales deseos se formen, se expresen y queden claros, incluso aquellos que ellos no compartan. Con la salvedad, sí, que también ordena de la Convención, de impedir el abuso y la pérdida arbitraria de sus bienes, pero sin para ello rechazar ni prohibir lo que no llegue a tanto; y no, nunca, a obstaculizar aquello que podría hacerse mejor, lo que no es del todo útil, sino que es disfuncional. Porque el primer derecho de la persona con discapacidad (uno que, hasta donde sé, nadie le ha reconocido, pero que parece evidente) es el de tener discapacidad.

PROYECTOS DE VIDA DEL HIJO CON DISCAPACIDAD. EL OBJETIVO DE SU PLENA INTEGRACIÓN SOCIAL. LA PREFERENCIA DE LA INTEGRACIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN. ¿ES ACEPTABLE LA DESPROTECCIÓN? EL RECELO DE LAS FAMILIAS. LA OPOSICIÓN DE LOS JUZGADOS. LA OPOSICIÓN DE LOS JURISTAS En definitiva, mi propuesta sobre la manera de organizar o prevenir la herencia futura que dejarán los padres, en una familia en la que uno de los hijos tiene discapacidad intelectual es la de hacer que los bienes que se le dejen les sirvan para un conjunto de objetivos que considero compatibles entre sí y todos ellos útiles (y muy parecidos, además, a los que tienen la generalidad de sus hijos). Y son los de: a) confiar en sí mismos, confiar en la familia (como exige la Convención) y exigir que se les permita, por tanto, llevar adelante una utilización normal de sus bienes —la que ellos tengan por normal—, exenta de trabas jurídicas innecesarias o al menos indeseadas; b) lograr que esos bienes le sirvan al hijo con discapacidad del mismo modo en que, en términos generales, son útiles a cualquiera, esto es, para permitirles llevar una vida tan cómoda, segura y activa como sea común en la sociedad en la que se integra