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La corrupción es un problema grave —quizás el más preocupante en México— cuya regulación se ha dejado al derecho, particularmente al derecho penal. La regulación —control— penal, sin embargo, no establece un delito de corrupción como tal y, en cambio, se basa en que los antiguamente conocidos como delitos cometidos por servidores públicos, hoy son hechos de corrupción. Ello, además de erróneo, ha dificultado sobremanera el establecimiento de una política criminal que sirva en efecto para prevenir, perseguir y sancionar la corrupción desde las normas penales. A partir de lo anterior, el autor analiza la teoría jurídica de la corrupción, su regulación como categoría jurídica del derecho en general y del derecho penal en particular; cuáles son las bases de una apropiada política criminal para afrontar eficazmente el problema en México y en qué forma habría que modificar la normatividad para lograrlo, especialmente a través de la emisión de una Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos de Corrupción que, entre otros elementos, contenga los tipos penales básicos de corrupción en el sector público y en el sector privado, así como los tipos penales específicos que tutelen los bienes jurídicos propios de la corrupción y dejen a salvo los delitos cometidos por servidores púbicos o en contra de la administración pública.

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JORGE NADER KURI

EL CONTROL PENAL DE LA CORRUPCIÓN EN MÉXICO

monografías

Jorge Nader Kuri

monografías

978-84-1378-444-1

EL CONTROL PENAL DE LA CORRUPCIÓN EN MÉXICO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

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Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL CONTROL PENAL DE LA CORRUPCIÓN EN MÉXICO

JORGE NADER KURI

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

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A mis amados hijos Rebeca y Jorge, Incondicionalmente

Índice Nota preliminar........................................................................................ 13 El autor..................................................................................................... 13 El tema...................................................................................................... 13 Alberto Enrique Nava Garcés Prólogo..................................................................................................... 17 Bernardino Esparza Martínez Abreviaturas.............................................................................................. 21 Agradecimientos........................................................................................ 23 Introducción y metodología...................................................................... 25 Introducción.............................................................................................. 25 Metodología.............................................................................................. 42

Capítulo Primero EL ESTADO DE LA CUESTIÓN: LA CORRUPCIÓN COMO CATEGORÍA JURÍDICA 1. Teoría de la Corrupción....................................................................... 47 1.1. La corrupción desde la perspectiva ética..................................... 48 1.2. La corrupción como categoría jurídica lato sensu....................... 50 1.3. La corrupción como categoría jurídica stricto sensu del subsistema de responsabilidad penal de servidores públicos y particulares vinculados............................................................................. 55 2. Génesis del vocablo corrupción en el orden jurídico mexicano............ 58 2.1. Aparición................................................................................... 58 2.2. El Sistema Nacional Anticorrupción como nuevo punto de partida............................................................................................. 62 2.3. Concepto jurídico de corrupción................................................ 65 3. Sujetos ejecutores de los actos de corrupción....................................... 67 3.1. Servidores públicos y particulares calificados o indiferenciados.. 67 3.2. Coautores, partícipes y encubridores.......................................... 69 3.3. Sector privado............................................................................ 71

Índice

Capítulo segundo LA CORRUPCIÓN COMO CATEGORÍA JURÍDICA DE CONTROL PENAL 1. Antecedentes constitucionales del control penal de la corrupción........ 81 2. Los actuales delitos por hechos de corrupción en la legislación penal federal................................................................................................. 84 2.1. Bienes jurídicos tutelados........................................................... 84 2.1.1. Principio de lesividad...................................................... 85 2.1.2. Bien jurídico tutelado lato sensu..................................... 85 2.1.3. Bienes jurídicos tutelados stricto sensu............................ 92 2.2. Conducta y Tipicidad................................................................. 93 2.2.1. Conducta o acción.......................................................... 93 2.2.2. Tipicidad......................................................................... 94 2.2.2.1. Tipo objetivo y tipo subjetivo............................ 94 2.2.2.2. Calidad específica en el sujeto activo................. 95 2.2.2.3. Coautoría, participación, tipos independientes y encubrimiento................................................... 96 2.2.3. Responsabilidad penal de personas jurídicas................... 96 2.3. Antijuridicidad y culpabilidad.................................................... 97 2.3.1. Antijuridicidad................................................................ 97 2.3.2. Culpabilidad................................................................... 100 2.3.3. Excusas absolutorias....................................................... 102 3. Aspectos procedimentales generales en los actuales delitos por hechos de corrupción...................................................................................... 102 4. Aspectos relacionados con las sanciones penales en los actuales delitos por hechos de corrupción.................................................................... 105 4.1. Individualización de penas.......................................................... 105 4.2. Agravación de penas................................................................... 106 4.3. Ejecución de penas..................................................................... 106 5. Actuales grupos delictivos de delitos por hechos de corrupción........... 107 5.1. Ejercicio indebido del Servicio Público....................................... 107 5.2. Abuso de autoridad.................................................................... 109 5.3. Coalición de servidores públicos................................................. 112 5.4. Uso ilícito de atribuciones y facultades....................................... 114 5.5. Pago y recibo indebido de remuneraciones de los servidores públicos.......................................................................................... 116 5.6. Concusión.................................................................................. 119 5.7. Intimidación............................................................................... 120 5.8. Ejercicio abusivo de funciones.................................................... 121 5.9. Tráfico de influencia................................................................... 122 5.10. Cohecho..................................................................................... 124 5.11. Cohecho a servidores públicos extranjeros................................. 127

Índice

5.12. Peculado..................................................................................... 129 5.13. Enriquecimiento ilícito............................................................... 131

Capítulo Tercero ELEMENTOS DE UNA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL ANTICORRUPCIÓN 1. Alcances de la política criminal........................................................... 135 1.1. Política criminal y criminología.................................................. 135 1.2. Política criminal y ciencias penales............................................. 136 1.3. Política criminal y derecho penal................................................ 137 2. La prevención de los delitos de corrupción.......................................... 138 2.1. Necesidad de prevención............................................................ 139 2.2. Atender a las causas................................................................... 140 2.3. Inhibir los delitos de corrupción: prevención general y especial.. 142 3. El control penal alineado a la protección de principios y deberes........ 145 3.1. La extensión del concepto bien jurídico tutelado........................ 146 3.2. Los bienes jurídicos que tutela el orden jurídico mexicano......... 148 3.3. Los bienes jurídicos por tutelar en los delitos de corrupción....... 151 4. Elementos configurativos de los delitos de corrupción......................... 153 4.1. Tipos básicos del delito de corrupción........................................ 154 4.2. Tipos especiales de delitos de corrupción.................................... 157 4.3. Agravantes y demás modalidades............................................... 162 5. Las consecuencias jurídicas.................................................................. 163 5.1. Penas.......................................................................................... 163 5.2. Otras consecuencias de naturaleza patrimonial.......................... 166 5.3. Extinción de dominio................................................................. 167 6. El control penal alineado a la mejor solución de casos........................ 168 6.1. La finalidad sancionatoria del sistema de justicia inquisitivo mixto.......................................................................................... 168 6.2. La finalidad restaurativa del sistema acusatorio.......................... 170 6.3. La mejor solución de los casos en los delitos de corrupción........ 174 7. La articulación de la persecución penal: la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción.................................................................... 181 7.1. Creación orgánica y funcional.................................................... 183 7.2. Competencia penal y otras funciones no penales........................ 186 7.3. Nombramiento y remoción del/a Fiscal Especializado/a............. 189 8. Aproximaciones a una moderna política criminal anticorrupción........ 192 8.1. Medidas de política criminal en la CPEUM................................ 192 8.2. Medidas de política criminal en la legislación secundaria: la nueva Ley General para Prevenir y Sancionar los delitos de Corrupción............................................................................................ 193 8.3. Otras medidas de política criminal en la legislación secundaria.. 194

Índice

Conclusiones y Propuestas........................................................................ 195 Bibliografía............................................................................................... 223 Legislación................................................................................................ 223

ANEXOS 1. Test de elementos comunes en los delitos de la Convención Interamericana Contra la Corrupción............................................................... 231 2. Test de elementos comunes en los delitos de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción........................................................ 234 3. Test de elementos estructurales de corrupción en los delitos por hechos de corrupción del CPF......................................................................... 242 4. Comparativo entre los textos anterior y actual del Título Décimo del Libro Segundo del Código Penal Federal............................................. 260 5. Comparativo sobre delitos cometidos por servidores públicos vs. delitos por hechos de corrupción, otros delitos cometidos por servidores públicos y agravantes, en las Entidades Federativas............................. 281

Nota preliminar “La corrupción de todo gobierno casi siempre comienza con sus principios” Montesquieu

El autor Jorge Nader Kuri es Abogado por la Universidad La Salle, Doctor en Ciencias Penales y Política Criminal por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, Académico de Número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y un experto por cuanto al tema que refiere. No solo lo ha estudiado y abordado desde hace ya más de una década, sino que también fue el tema al que dedicó sus años de doctorado. Tuve la oportunidad de recibirlo en el INACIPE y para cerrar el círculo, tengo el privilegio de hacer esta nota preliminar.

El tema El combate a la corrupción, se dijo, sería uno de los ejes del gobierno actual. A partir de ello, se pudo basar en los distintos diagnósticos, así como instituciones que, dedicadas al tema emiten de manera regular índices y focalizan la gravedad del problema. Pero la corrupción es un problema que trasciende agendas políticas ¿por qué? ¿Si tuviéramos la posibilidad de no ser vistos, seríamos igual de justos? ¿mantendríamos esa distancia con los actos de corrupción? Con la leyenda del anillo de Giges, Platón pone a prueba la naturaleza humana. Giges, el pastor, al darse cuenta de que al girar su anillo se vuelve invisible, abandona la vida apegada a la justicia y la obediencia de la ley hasta el grado de urdir un plan para matar al rey y convertirse en un tirano. Platón considera que, en las mismas circunstancias, pocos permanecerían justos. Vilma Betzabeth Pantoja Rivas se refiere a una de las herramientas jurídicas que se han propuesto en el combate jurídico a la corrupción: El principio de oportunidad. Y en un artículo que cuenta con más de una década cita a nuestro autor:

Alberto Enrique Nava Garcés

Este principio pretende que la justicia penal se avoque a la persecución punitiva de delitos que alteran de manera significativa el orden y la convivencia social, aunque por las características del sistema penal podría aproximarse a la impunidad y a la corrupción. En México se implementa con la idea de optimizar recursos y descongestionar el sistema de justicia penal, lo cual debe ser tomado en cuenta por el sistema de justicia y por los tribunales al emitir o interpretar la ley secundaria. Si bien la Constitución no precisa qué son los criterios de oportunidad, también lo es que establece que se trata de una facultad del Ministerio Público, que podrá decidir no ejercer acción penal aún y cuando esté acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, si lo estima conveniente o pertinente. Lo que se pretende, es excepcionar el principio de obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal. Este principio aparece con motivo de las reformas a la Constitución en 2008, en donde en el nuevo párrafo del artículo 21 se expresa que: “El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley”1.

Con el principio de oportunidad se ha intentado que, personas con menor responsabilidad en la comisión de u delito, o aquellos que fueron utilizados como instrumento de este sean quienes señalen a los verdaderos delincuentes. Hoy en día eso todavía está por demostrar su eficacia, pues no ha faltado quienes también se consideren haber sido “utilizados” y sean además grandes beneficiarios de esa supuesta “utilización”. El tiempo habrá de poner las cosas en su lugar. Por cuanto hace al trabajo doctoral de Nader Kuri, espléndidamente dirigido por el doctor Bernardino Esparza, lo cierto es que cuenta con enfoques verdaderamente claros sobre el problema y, particularmente con una propuesta intrínseca sobre la metodología de la teoría del delito. Una vez hecho eso, el autor destaca las principales formas del delito, a través de los delitos en particular, que en su conjunto son los denominados delitos por hechos de corrupción, pues el delito con tal denominación no existe.

Nader Kuri, Jorge, “El principio de oportunidad”, Defensa Penal. Interpretación y Análisis Jurídico, México, febrero de 2009, citado por Vilma Betzabeth Pantoja Rivas, “Principios del ius puniendi aplicables al derecho sancionador administrativo y electoral”, en Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, Número 15. Cuarta Época. INACIPE. Mayo-junio 2010.

Nota preliminar

Y el libro va aumentando paulatinamente su grado de complejidad. Entra al tema nunca fácil sobre la política criminal y propone no solo el diagnóstico y la sanción sino las medidas para su control. La lucha contra la corrupción será una constante de todo gobierno, para sancionar los hechos pasados y para procurar que se den dentro de la etapa en que se ostenta el poder. La corrupción es un tema que no ha dejado de preocupar a lo largo del tiempo, dentro y fuera de la academia se buscan respuestas a un problema que tiene diversas causas y que la política criminal no ha podido resolver y eso repercute ostensiblemente tanto en lo económico como en lo social. La corrupción les cuesta mucho a los países que la padecen: corroe niveles de vida, sistemas de justicia e instituciones. Afecta a todos al final del día. Motivo por el cual celebro propuestas concretas como las del doctor Nader a quien le auguro el mayor de los éxitos con la presente obra. 12 de septiembre de 2020

Alberto Enrique Nava Garcés

Prólogo La aparición de este libro del destacado Doctor Jorge Nader Kuri, llega en un momento especial en el sistema jurídico de México. Muchas son las razones de su contenido. El tema de la corrupción ha tenido un enfoque especial por un sinnúmero de autores que lo han tratado como tema de investigación. Así el tema ha sido concurrido por diversos especialistas en la materia. La bibliografía respecto al tema de la corrupción por tanto es abundante. Sin embargo, estimo que es singular en el combate a la corrupción por el tratamiento que le da a esta obra el autor. En principio, se podría decir, que al referirse al título del libro “El control penal de la corrupción en México”, por sí solo, diríamos que es un tema selecto que apunta de manera exclusiva a resolver la corrupción en los diferentes sectores de la sociedad. Por el momento, no quiero abundar más al respecto, ya que más adelante me referiré a su contenido. Me resulta de vital importancia, en un primer un sentido, destacar la trayectoria del autor de esta obra. El doctor Nader, es un especialista en la materia penal. Su labor en el campo de la práctica del derecho penal es resolviendo diversos asuntos en juzgados y ministerios públicos del país. Su experiencia profesional lo lleva a conjuntar otra experiencia en el ámbito académico, como director de la Facultad de Derecho de la Universidad la Salle, como miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, como profesor de derecho impartiendo, por supuesto, la materia penal en distintas universidades del país. Las actividades profesionales y académicas del doctor Nader, son innumerables, han contribuido, sin duda, a la formación e integración de esta obra. En julio de 2019 el doctor Jorge Nader Kuri logra obtener uno de sus mayores éxitos académicos. Se titula como doctor en Ciencias Penales y Política Criminal por el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Los miembros del jurado decidieron otorgarle “Mención Honorífica” por la valiosa aportación de su investigación y defensa de su tesis doctoral.

Bernardino Esparza Martínez

Ahora bien, el segundo sentido que me interesa resaltar en este prólogo es el contenido de la obra que publica el doctor Nader, siendo que esta es el origen de su investigación y defensa de su tesis doctoral. “El control penal de la corrupción en México”, título que genera una serie de aspectos relevantes a preguntar y resolver: ¿si efectivamente puede sancionarse desde el ámbito penal a la corrupción en México? En algunas charlas previas que tuve con el doctor Nader a la elaboración de su investigación me decía, “claro que es posible”. “Sabes, los actuales delitos por hechos de corrupción en la legislación penal federal no son suficientes para sancionar la corrupción en México”. Así, el doctor Nader elabora la teoría en la que procura darle respuesta a la solución de fenómeno de la corrupción: “un fenómeno innegable, propio del ser humano y con profundas raíces culturales, políticas, sociales y económicas” de nuestro país. La teoría sostiene que: “la expedición de leyes no ha sido suficiente para resolver el problema de la corrupción en México. Hace falta complementarlas con una política pública integral que atienda los aspectos de prevención y efectiva persecución y sanción de los delitos de corrupción, no sólo en el sector público, sino también en el sector privado”. El fenómeno de la corrupción, es por tanto, es una de las problemáticas de compleja resolución en el ámbito público y privado, que para evitarla solamente tendrá un mejor resultado implementando por parte del gobierno políticas públicas de prevención y con ello realizar con efectividad en la persecución y sanción de los delitos en esta materia. Así es como lo expresa en esta obra, el doctor Nader Kuri, al hacer referencia en su capítulo primero al “Estado de la cuestión: la corrupción como categoría jurídica”. Las cuestiones fundamentales en este primer capítulo es el de dar respuesta a lo que significa el concepto jurídico de corrupción, porque con ello se va desprender, entonces, que el concepto jurídico de corrupción se encuentra vinculado al sistema normativo, pero no solamente para sancionar al servidor público que cometa un hecho de corrupción sino también al sujeto que no es servidor público y que participa en ese hecho de corrupción.

Prólogo

No obstante, con la buena voluntad de la teoría que se inscribe en este texto, el mismo doctor Nader, en un primer aspecto, nos dice que: “ni nuestra legislación nacional, y los instrumentos internacionales —vinculantes u orientadores— que se han ocupado del fenómeno, establecen definición alguna de corrupción, si bien de ello se pueden deducir sus elementos configurativos”. Por ello, el doctor Nader, propone que “la corrupción en sentido jurídico es la conducta de ejercer o abstenerse de ejercer atribuciones públicas o privadas o bien de ostentar el poder de facto o influencia, aprovechando de cualquier forma los recursos humanos, materiales, financieros o de otro tipo pertenecientes al estado o a un tercero, con la finalidad última de obtener algún beneficio de naturaleza patrimonial que no le corresponda o de procurar cualquier beneficio patrimonial indebido por un tercero, con independencia del cumplimiento efectivo de las atribuciones”. En otras palabras, refiriéndose al mismo concepto, tal como lo indico en mi libro “Cómo investiga el Ministerio Público hechos de corrupción”, la corrupción es una práctica que supone la realización de actos u omisiones contrarios a derecho realizados con motivo del ejercicio público para la obtención de un beneficio personal. El análisis de la obra del doctor Nader, además, nos concede en su capítulo segundo el sentido de lo que es la corrupción como categoría jurídica de control penal, los temas como son: los antecedentes constitucionales del control penal de la corrupción a los actuales delitos por hechos de corrupción en la legislación penal federal, sus aspectos procedimentales y sus sanciones penales. En estos se encuentran como subtemas los bienes jurídicos tutelados; la culpabilidad; las excusas absolutorias; las reglas procesales y operativas; la individualización de penas; la ejecución de penas, respectivamente. Por ende, son algunos de los componentes de estudio en esta segunda parte, que además, incluye qué es la esencia de los delitos de ejercicio indebido del servicio público, y cuál es el bien jurídico que se tutela al respecto. Para lograr mejores resultados en el combate la corrupción el doctor Nader, incluye en su capítulo tercero el análisis de los elementos de una moderna política criminal anticorrupción. Los temas entres otros, son: los alcances de la política criminal; la prevención de los

Bernardino Esparza Martínez

delitos de corrupción; y, el control penal alineado a la protección de bienes jurídicos. Sin embargo, uno de los temas a destacar es el control penal alineado a la mejor solución de casos: la finalidad sancionatoria del proceso inquisitivo-mixto; la finalidad restaurativa del sistema acusatorio; y, la mejor solución de los casos en los distintos delitos de corrupción, es el contenido, que a mi parecer denota una vital importancia en el sistema normativo penal, por el que el doctor Nader sustenta que: “no es técnicamente apropiado que los delitos de corrupción sean considerados de prisión preventiva oficiosa, supuesto que tal circunstancia no es propia del sentido restaurativo analizado”. Esta original propuesta, del doctor Jorge Nader Kuri, con su experiencia profesional y académica en el derecho penal, es una obra que contribuye a fortalecer el combate de la corrupción en México. Por último, no quiero dejar de pasar esta oportunidad en prologar el libro del doctor Jorge Nader Kuri, sin antes expresarle, que para mi es un honor hacerlo, y mi agradecimiento por confiar en mis reflexiones al momento que discutimos las diversas formas de combatir la corrupción. Muchas Gracias. Ciudad de México, junio 2020

Bernardino Esparza Martínez

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid Investigador Nivel II del Sistema Nacional de Investigadores Profesor-Investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales