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HISTORIA GENERAL DEL DERECHO LEGALIDAD Y CULTURA JURÍDICA EN LA TRADICIÓN OCCIDENTAL

Fernando Muñoz

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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HISTORIA GENERAL DEL DERECHO LEGALIDAD Y CULTURA JURÍDICA EN LA TRADICIÓN OCCIDENTAL

Fernando Muñoz

tirant lo blanch Valencia, 2020

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CONTENIDOS Introducción al estudio histórico del derecho........ 11 La Historia del Derecho como puerta de entrada a la cultura jurídica....................................................... 13 Teorías, categorías y conceptos para la comprensión histórica del derecho........................... 20

Democracia y filosofía........................................ 37 Demokratia e isonomía............................................. 40 La crítica de la democracia en la filosofía griega..... 55

Res publica y ius civile........................................ 67 Constitución mixta, ius civile y iurisdictio............... 70 Republicanismo y scientia iuris................................. 86

Monarquía y catolicismo..................................... 95 El monarca sagrado como legislador........................ 98 La teología política católica....................................... 108

Fragmentación política y pluralismo jurídico........ 115 La fragmentación política medieval.......................... 118 Juristas, teólogos y gibelinos...................................... 127

Estatalidad y colonialismo................................... 135 Colonialismo, ius naturale y ius gentium............................... 139 Razón de estado, soberanía territorial y gobierno de la población............................................................................... 152

Absolutismo, republicanismo e ilustración............ 163 Monarquía limitada y common law frente a monarquía absoluta y codificación........................................................... 167 El pensamiento político y jurídico ilustrado.......................... 175

El estado liberal de derecho................................. 187 Manifestaciones modernas de la legalidad en Estados Unidos y Francia........................................... 188 La invención de la moderna ciencia jurídica en Alemania..................................................................... 202

Bibliografía....................................................... 211

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO HISTÓRICO DEL DERECHO

Este texto estudia las formas paradigmáticas de organización constitucional y legal y de cultura jurídica que han predominado a lo largo de la historia occidental a fin de identificar aquellas continuidades y cambios, tanto intelectuales como institucionales, que han dado forma y contenido al moderno estado de derecho en sus diversas manifestaciones. Está escrito con el convencimiento de que aproximarse al fenómeno jurídico desde una perspectiva histórica es vital en la formación intelectual de los profesionales del derecho y en su desempeño profesional mismo. Debido a su capacidad de problematizar el presente mostrando su carácter contingente, así como debido a su capacidad de poner de relieve la dimensión temporal de nuestra existencia, la perspectiva histórica le ofrece al estudiante de derecho la oportunidad de reflexionar de manera sistemática sobre la temporalidad de su futuro desempeño profesional y situarlo dentro de un horizonte histórico local y global. Este capítulo introductorio expondrá las premisas intelectuales que guiarán esta exposición; la primera sección profundizará en la importancia de que el estudio histórico del fenómeno jurídico forme parte de la formación intelectual de los futuros profesionales del derecho, mientras que la segunda sección entregará algunas definiciones conceptuales que servirán como marco teórico. El derecho, como todo lo social, está radicalmente determinado por su historicidad, pues no existe como una substancia transhistórica sino como una expresión siempre cambiante de la actividad material y el pensar de las sociedades humanas que se suceden en la tierra. Si miramos 9

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hacia las sociedades del pasado encontraremos que importantes aspectos que caracterizan nuestra comprensión de lo legal no están presentes en ellas. La conciencia de esta variabilidad debe llevarnos a relativizar la mirada estática de lo legal que surge cuando proyectamos nuestra propia vivencia histórica a tiempos y espacios distintos. En la modernidad tardía, por ejemplo, concebimos el derecho como un sistema autónomo de normas que se diferencia de otros sistemas o tipos de normas –como las normas de cortesía, las normas éticas o las normas religiosas– en virtud de ciertas cualidades estructurales: su carácter coercitivo, su positivización a través de actos promulgatorios, o la posibilidad de formular sus contenidos en la forma de reglas que regulan la conducta y reglas que determinan la validez de aquellas reglas. Sin embargo, sociedades que han habitado otros momentos y lugares históricos no han hecho una diferencia tan tajante entre normas promulgadas por la autoridad política, normas emanadas de la costumbre social, y normas respaldadas por autoridades religiosas. Asimismo, muchas de esas sociedades le han reconocido una validez inmanente, independiente del reconocimiento formal por parte de la autoridad política, tanto a usos y costumbres de la comunidad misma como a órdenes normativos trascendentes a la propia comunidad y sus contornos territoriales. Hoy, asimismo, pensamos que no basta con que exista un orden legal, sino que creemos que, para ser políticamente legítimo debe estar organizado de una manera que reconozca determinados derechos fundamentales y proteja su ejercicio mediante tribunales independientes sometidos a leyes respaldadas por el consentimiento de los gobernados. Sin embargo, el pasado nos muestra épocas históricas en que la idea de que los individuos tengan derechos que han de ser protegidos mediante una específica configuración de los órganos estatales era absolutamente ajena a las mentalidades prevalecientes y a las prácticas del poder, las que buscaban su legitimidad en otras fuentes de sentido. Proporcionarle los beneficios del saber histórico a educandos cuyo dominio profesional no es la historia supone formular estrategias conceptuales que organicen de manera parsimoniosa e inteligible la vasta

Introducción al Estudio Histórico del Derecho

información proveniente de contextos muy distintos a los que le resultan familiares a una audiencia no especializada. Por ello, una introducción al estudio histórico del derecho debe hacerse cargo de ofrecer una propedéutica a dicho estudio que permita darle forma a la comprensión de los fenómenos históricos. Esto incluye también la adecuada formulación de precisiones teóricas y metodológicas que hagan consciente al estudiante de la distancia histórica entre los fenómenos del pasado y el sujeto del saber histórico. La Historia del Derecho como puerta de entrada a la cultura jurídica Antes de abordar el estudio histórico del derecho es legítimo preguntarse por el valor de esta empresa intelectual. ¿Cuál es la contribución del estudio de la historia del derecho a la formación jurídica? Es conveniente comenzar reconociendo que los estudios históricos y los estudios humanísticos en general tienen un valor intrínseco, pues como sostiene Nussbaum (2010, 26) ellos contribuyen al florecimiento del pensamiento crítico, desafían y estimulan nuestra imaginación, y nos invitan a comprender de manera empática la variedad de experiencias humanas y la complejidad que caracteriza a nuestro mundo. Sin perjuicio de reconocer esa centralidad formativa de la perspectiva humanística, es inevitable también preguntarse si el saber histórico tiene también un valor instrumental, por así decirlo, para los profesionales jurídicos. ¿Qué contribución le pueden dar los estudios históricos a la profesión jurídica? Por supuesto, si esta pregunta es formulada desde una perspectiva estrecha, que por ejemplo espere del estudio de la historia que le convierta a uno en un mejor litigante, entonces la respuesta probablemente será negativa en la mayoría de los casos. Sin duda, ciertas valiosas habilidades estrictamente profesionales, como la capacidad de buscar y comprender textos legislativos y jurídicos complejos, pueden ser desarrolladas en los estudiantes gracias a la investigación histórica realizada bajo la orientación de un profesor. Esta no es, sin embargo, una exclusividad de la investigación histórico jurídica, pues el mismo resultado puede lograrlo la investigación jurídica sobre problemas contemporáneos realizada con

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fuentes vigentes. A la luz de una comprensión estrecha de la utilidad formativa de los estudios de derecho, el aporte de la historia del derecho resulta puramente circunstancial, con lo que el valor de esta disciplina en la formación intelectual de los profesionales jurídicos sería meramente marginal. Podemos sin embargo formular la pregunta sobre el aporte formativo del estudio histórico del derecho desde un punto de vista más general, que se preocupe por el rol y la posición de la profesión jurídica en la sociedad de hoy y del mañana. Desde esta perspectiva, una respuesta que tome en cuenta los intereses de mediano y largo plazo de la propia profesión debe concluir que la contribución del estudio histórico del derecho no es insignificante, ya que para los profesionales jurídicos el estudio de la historia del entorno institucional en que se han de desempeñar constituye una herramienta que fortalece su conciencia e identidad profesionales. Para decirlo metafóricamente, la Historia del Derecho es una puerta de entrada que le permite al estudiante, ajeno en un comienzo al mundo jurídico, ingresar a la cultura propia y específica de los profesionales del derecho. No está de más insistir en la importancia del saber como fundamento de la posición social de las profesiones. En la sociedad moderna, sostiene Abbott (2014), cada profesión se construye, a través de procesos de discusión pública y en ocasiones de toma colectiva de decisiones, un dominio de competencias propias o “jurisdicción” que se sustenta en la credibilidad que socialmente tenga la pretensión de los profesionales en cuestión de estar en posesión de un saber especializado y complejo que les permita clasificar problemas, razonar sobre ellos, y diseñar acciones que los resuelvan. En el cambiante entorno en que vivimos, el futuro de la profesión jurídica depende de la credibilidad que tenga la pretensión de los profesionales jurídicos de estar en posesión de un saber complejo que va más allá del conocimiento de la ley que los no iniciados podrían adquirir normalmente por sí mismos a través de una simple búsqueda de información mediante tecnologías informáticas. Darle respaldo a esa pretensión epistémica supone no solamente estar en posesión de saberes exegéticos sobre disposiciones legales o de saberes prácticos sobre cómo

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realizar trámites legales y judiciales; supone también una comprensión profunda e integrada del objeto de interés profesional, el derecho en cuanto tal y como un todo, que avance más allá de la adquisición de saberes aislados para lograr una comprensión integrada y global del fenómeno legal. La educación es tanto un proceso como un resultado, en cuando la práctica educativa produce transformaciones ético-culturales en el individuo que le permiten integrarse a comunidades construidas en torno a los valores y creencias que dan forma orgánica a la práctica pedagógica misma. A través de sus procesos formativos, la educación universitaria debe ser capaz de inculcar cambios profundos en la mentalidad y horizontes intelectuales de sus educandos, incentivando en ellos una comprensión plena de la realidad en que viven y una manera de vivir insertos en la misma que esté orientada a valores tales como la emancipación intelectual y la realización personal y profesional. Cabe, en consecuencia, preguntarse más específicamente ¿de qué manera la asignatura de Historia del Derecho puede contribuir a los procesos educativos de los estudiantes de derecho? Es conveniente reconocer que no resulta difícil imaginar procesos de aprendizaje del derecho que fracasen en producir una comprensión integrada y global del fenómeno legal y que, como resultado, no proporcionen a sus receptores el tipo de educación y la cultura que justifican epistémicamente la autoridad –y el poder– de que goza todo profesional jurídico en un estado de derecho. La expansión de la oferta de enseñanza jurídica en las últimas décadas, nunca planificada y no siempre bien regulada ni debidamente certificada, ha favorecido en algunos casos la existencia de procesos deficitarios de formación jurídica que demuestran, mediante sus malos resultados, la necesidad de proporcionar una formación jurídica profunda y completa. Por ello es necesario instituir en todo proceso educativo múltiples instancias de integración activa del conocimiento, imprescindibles para producir en el sujeto verdadera comprensión y conciencia. Sin duda, este objetivo se debe buscar en cada asignatura; pero dado el carácter reflexivo de todo saber complejo, que no solamente examina

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el objeto concreto de su interés sino también estudia las condiciones de posibilidad del objeto mismo y problematiza el estatuto epistemológico del saber sobre aquel, es conveniente que en la formación profesional no solamente existan asignaturas “de primer orden” que examinen el objeto de interés profesional sino también asignaturas “de segundo orden” cuyo objeto sea examinar aquellos problemas más profundos y posibilitar la comprensión del sistema de relaciones existente entre las asignaturas “de primer orden”, situando los saberes de estas asignaturas en esquemas de comprensión más amplios. Esta idea justifica la existencia de un conjunto de asignaturas comúnmente denominadas como “formativas” en los currículos universitarios. La pregunta para la Historia del Derecho es qué la diferencia y distingue dentro de una pluralidad de posibles asignaturas formativas como Teoría del Derecho, Filosofía del Derecho, Teoría de la Justicia, Sociología del Derecho o Derecho Comparado; cuál es, en definitiva, su aporte específico a la formación intelectual del profesional jurídico. Mi respuesta es que la Historia del Derecho, al conceptualizar, describir, analizar y evaluar el devenir de lo legal a lo largo del tiempo, les proporciona a los futuros profesionales jurídicos inmersión en la cultura jurídica, formación de conciencia histórica, y comprensión dinámica de su entorno institucional, contribuyendo de manera irreemplazable a su integración intelectual y ética en la comunidad de los profesionales jurídicos. Por inmersión en la cultura jurídica entiendo la vivencia misma de conocer mediante el estudio del pasado las creencias y vivencias que han configurado a lo largo de la historia la experiencia legal de diversas sociedades. El estudio histórico del derecho le permite al estudiante acceder de manera sintética a un amplio acervo de mentalidades y experiencias acumuladas a lo largo de siglos de historia constitucional, legal y jurídica. “The life of the law has not been logic: it has been experience”, afirmó Oliver Wendell Holmes (1881) al iniciar su exposición sobre el common law; la Historia del Derecho, precisamente, le permite a quien la estudia participar de esa “vida del derecho” mediante el conocimiento debidamente contextualizado de eventos y procesos que han dado forma a la organización constitucional y legal y a la cultura jurídica en ciertas

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sociedades esparcidas en el tiempo y el espacio con las cuales mantenemos conexiones históricamente significativas, cuidando de hacer explícito y por tanto abierto a la crítica racional el porqué de esa significancia. Esta inmersión debe indagar con igual interés tanto las lógicas internas de los procesos históricos como sus contradicciones y deficiencias, evidenciando las conexiones existentes entre unas y otras. El estudio de la vida del derecho, dando cuenta de toda su complejidad y contradictoriedad, debe permitirle al futuro profesional jurídico comprender que las instituciones del derecho forman parte de prácticas de reconocimiento, reciprocidad y coordinación, pero también de castigo, dominación y de manera más general de gobierno de las conductas, y que el derecho ejerce un poder que es simultáneamente vitalizante y opresivo en sus efectos sobre el tejido social. Asimismo, debe mostrarle que, si bien existe en nuestra cultura jurídica un fuerte anhelo por la coherencia conceptual y la plenitud del sistema de creencias y valores del estado de derecho, las manifestaciones concretas de este paradigma suelen ser contradictorias consigo mismas y, a menudo, sencillamente insuficientes en la realización de sus promesas programáticas de justicia, seguridad, certeza, libertad e igualdad. Por último, debe hacer evidente que la forma de existencia del orden constitucional y legal no es ni lógica ni abstractamente conceptual sino histórica, en cuanto sus instituciones se han formado a través de procesos extendidos en el tiempo y nunca dejan de estar en proceso de formación. Que la Historia del Derecho conduzca a la formación de conciencia histórica significa que quien estudia activamente y logra comprender los contenidos de la asignatura adquiere algo que perdura después de que las actividades lectivas han concluido. Se trata de una forma de organizar mentalmente la información que nos proveen nuestros sentidos sobre los fenómenos que nos rodean, situándola en marcos de comprensión temporalmente dinámicos y abiertos a su contextualización, explicación e interpretación en horizontes temporales de mediana y larga duración. La forma más apropiada de alimentar nuestra conciencia histórica, por supuesto, consiste en estudiar fenómenos que se despliegan históricamente, a fin de entrenar nuestra mente en la observación y análisis de las transformaciones y

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continuidades de lo social dentro del plano histórico. El resultado esperado es que el educando comprenda que “los hechos históricos son en cada caso lo que son, es decir, están dotados de una identidad propia y, por otra parte, provienen de otros hechos, sin los cuales no existirían ni tampoco tendrían la índole o modo de ser que les es propia” (Álvarez 2007, 17). Un individuo históricamente consciente es capaz de percibir la manera en que el transcurso del tiempo afecta los fenómenos que observa y de evaluar críticamente el sentido de las tendencias históricas a partir de la experiencia pasada, la cual no le es completamente ajena pues conoce sus coordenadas fundamentales. Ser capaz de formular juicios históricamente reflexivos y contextualizados es pensar históricamente; y desarrollar la capacidad de pensar históricamente es un atributo imprescindible para poder interactuar de manera plena con el dinámico mundo social en que vivimos. Es conveniente elaborar este último punto. Adquirir conciencia de la historicidad del fenómeno jurídico no es algo que para el profesional del derecho en la sociedad contemporánea tenga un valor puramente ilustrativo o abstractamente intelectual, ni tampoco se trata de algo que deba apreciar porque le confiera distinción social, porque le permita mostrarse como alguien “culto” en la conversación de sobremesa. La conciencia histórica se ha transformado en una destreza profesional imprescindible en el mundo de hoy debido a la aceleración con que se suceden significativos cambios de diverso orden en la sociedad contemporánea; como observó el historiador alemán Reinhart Koselleck (2003, 67), la experiencia moderna de la aceleración del tiempo “trastoca la entera estructura decisional política y social del globo así como la capacidad organizativa política y social”, reduciendo peligrosamente el lapso de reflexión y deliberación que media entre el momento de la recepción de información y el momento de la acción individual o colectiva. La comprensión de la trayectoria histórica que ha conducido al modo actual de existencia de la humanidad no elimina los efectos de la aceleración moderna del tiempo social, pero sí nos ayuda a comprender las causas de dicha aceleración, ayudándonos a entender de qué manera afecta a la vida del derecho en el mundo contemporáneo y preparándonos para entender sus ritmos.

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Además de desarrollar conciencia histórica, la inmersión en la cultura jurídica que ofrece el estudio de la historia del derecho también le permite al estudiante adquirir una comprensión dinámica del entorno institucional en que se desempeñan los profesionales del derecho en nuestro país, el que sigue en sus rasgos centrales el paradigma occidental contemporáneo del estado de derecho. La Historia del Derecho nos ofrece una comprensión dinámica, no estática, del orden constitucional y legal, pues nos muestra que los elementos que lo integran, sus instituciones, prácticas y creencias, están ellos mismos en constante cambio, ya que el paso del tiempo afecta las relaciones entre dichos objetos, reconfigurando la luminosidad y perspectiva con que percibimos cada una de dichas instituciones, prácticas y creencias en conjunto y por separado. “La perspectiva histórica”, sostuvo el historiador del derecho chileno Manuel Salvat (1999, 266), “permite una mejor comprensión de las actuales instituciones, pues estas aparecen, estudiando su origen y desarrollo, con mayor profundidad y relieve”. En definitiva, lo que aquí interesa es destacar la importancia que para el desarrollo profesional del abogado –así como de todo profesional, por lo demás– reviste la capacidad de reconocer las diversas temporalidades que afectan a su campo de desempeño o esfera de actividad, capacidad de la cual depende que pueda adaptar reflexivamente su desarrollo profesional a dichas temporalidades. Un buen profesional del derecho debe tener conciencia histórica, es decir, debe saber que la definición de sus labores profesionales específicas está sometida a lógicas que se despliegan temporalmente, en ocasiones de manera no inmediata sino en la mediana o larga duración, conciencia que debe sustentarse en una comprensión general de los procesos históricos que han concurrido a estructurar su ámbito de desempeño profesional y su rol profesional mismo. Por estas razones, la selección de los contenidos histórico a incorporar en un estudio de este tipo debe estar guiada no por el puro afán de narrar el pasado sino por el propósito de hacerlo dialogar con el presente histórico. La justificación del estudio de la historia del derecho como parte de la formación intelectual del jurista, en consecuencia, depende de su capacidad de problematizar el presente, de plantear preguntas sobre nuestra legalidad existente a través de la explicación de su pasado. Al

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estudiar históricamente un determinado objeto buscamos comprenderlo a partir del examen razonado de las circunstancias que dieron pie a su génesis y de las transformaciones y continuidades que experimenta a lo largo de la temporalidad que le es propia. Desde esta perspectiva, el estudio de lo histórico no puede consistir en un mero aprendizaje de eventos con sus fechas y protagonistas ni una crónica de todo evento existente, “un registro continuo, confiable y claro de lo que hicieron y padecieron los hombres y las ciudades en todas las épocas” (Strauss 2006, 206). Más bien, debe aspirar a ser una reflexión informada, contextualizada y sistemática sobre procesos sociales que se despliegan temporalmente, realizada a partir de eventos de los cuales conservamos un registro, con el propósito de elaborar reflexiones de mayor alcance sobre la existencia social. El valor del estudio histórico se evidencia, como afirmó el historiador francés Marc Bloch (2001, 46) “sólo en la medida en que, en vez de una simple enumeración sin relaciones y casi sin límites, nos permita una clasificación racional y una progresiva inteligibilidad” de los fenómenos históricos. Teorías, categorías y conceptos para la comprensión histórica del derecho Toda exposición académica tiene como supuestos ciertos enunciados teóricos que articulan sus categorías disciplinares y sus conceptos fundamentales. En el caso del estudio histórico del derecho, entre los planteamientos teóricos que lo nutren se encuentran aquellas tesis que sostienen la posibilidad de la comprensión histórica, la existencia de una tradición occidental, y la autonomía relativa del derecho. El primer planteamiento teórico sostiene la posibilidad de la comprensión histórica, la que está profundamente vinculada con la comprensión de la temporalidad de los asuntos humanos. La perspectiva histórica le ofrece al estudiante de derecho la oportunidad de reflexionar de manera sistemática sobre la temporalidad como cualidad de la vida profesional en el ámbito jurídico y del entorno institucional en que ella se desenvuelve. Pero, ¿qué se quiere decir aquí con tiempo? ¿Cómo entendemos al tiempo en cuanto dimensión fundamental de lo histórico?

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Desde la perspectiva histórica, es necesario precaverse contra el reduccionismo de pensar en el tiempo de una manera puramente cronológica; es decir, como una sucesión continua y sin alteraciones en su ritmo de horas, días y años. La temporalidad histórica se determina, más bien, en función de los ritmos de la vida social; es decir, en función de la manera en que los elementos que integran nuestro modus vivendi, nuestro concreto modo humano de vivir, se ven afectados por fuerzas de cambio que alteran sus cualidades o su propia naturaleza, así como por dinámicas de permanencia que logran resistir la acción de dichas fuerzas. En las operaciones de todos estos procesos, por supuesto, el tiempo cronológico deja sentir su presencia, por lo que su medición y registro es un asunto que tiene gran relevancia histórica. Pero el filtro que determina la importancia histórica del tiempo cronológico es el tiempo social, expresado en el sucederse dentro de la conciencia individual y colectiva de acontecimientos y actividades. Ese suceder, a partir de la dialéctica que afecta al ritmo de la vida entre la reiteración y la innovación, lo viejo y lo nuevo, crea lo que Koselleck denominó como “estructuras de repetición” (2013, 132); es decir, patrones estructurados de continuidad y de cambio en la vida colectiva que enmarcan el “espacio de experiencia” y el “horizonte de expectativas” de los sujetos históricos y que cuando son estudiados permiten darle inteligibilidad al registro histórico mismo. El análisis y explicación global de estos patrones estructurados de continuidad y cambio en la vida social, y de la manera en que vidas individuales concretas se ven influenciadas por la vida social y logran a su vez influir en ella mediante su acción constituye en esta perspectiva un importante objeto de preocupación de la historia como disciplina. La temporalidad está profundamente vinculada con la finitud que caracteriza la condición humana. Hannah Arendt (2005, 22–23) sostuvo que la acción, término con que ella designaba la actividad humana orientada hacia el espacio plural y público constituido por aquellos otros con los cuales nos une algo, está intrínsecamente conectada con la condición general que enmarca la existencia humana, constituida por la simultánea presencia del nacimiento y la muerte, la natalidad y la mortalidad. La acción, observó, debe hacerse cargo de la constante

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llegada de nuevos individuos “que nacen en el mundo como extraños”, quienes además portan “la capacidad de empezar algo nuevo, es decir, de actuar”. Un estudio histórico orientado al estudio de la continuidad y el cambio en el plano de la vida colectiva se ha de preguntar por los agentes que intentan garantizar la reproducción material y social de un modus vivendi concreto, por las fuerzas naturales y humanas que pujan por transformarlo o disolverlo, y por los campos de la existencia social que se ven articulados, rearticulados, recompuestos, o substituidos por otros como resultado de los aprendizajes, readaptaciones, innovaciones, victorias y derrotas experimentados por los agentes y las fuerzas que actúan en el plano histórico. Es la conciencia cumulativa de esta acción, precisamente, aquello que, al decir de Arendt, crea la condición para el recuerdo, esto es, para la historia. Un estudio histórico guiado por estas premisas aspira a comprender el pasado en función de una preocupación preliminarmente teórica, pero en última instancia existencial, por la temporalidad de lo social y por lo que ello implica para nuestra propia vida. Que el tiempo histórico esté determinado por criterios que no son externos a la humanidad sino inmanentes a ella trae como consecuencia que existan diversas temporalidades en los diversos ámbitos de la existencia humana, tanto individual como social. Existen, para emplear la expresión de Koselleck (2001), diversos “estratos del tiempo”, metáfora que busca expresar que el paso del tiempo se experimenta de manera diferenciada en las diversas esferas de la vida humana y social. La pregunta sobre la historicidad de un determinado fenómeno, en consecuencia, es una pregunta sobre su temporalidad específica, sobre los factores que inciden en ella, sobre la manera en que se expresa, sobre el ritmo y velocidad en que se desenvuelven las dinámicas de cambio y la efectividad de las fuerzas que pujan por su reproducción sin modificaciones. Desde esta perspectiva, estudiar históricamente lo legal exige reconocer tanto que la historia del derecho nunca está cerrada dentro de sí misma, sino que se mantiene siempre íntimamente vinculada con las demás temporalidades sociales, como que su trayectoria temporal no es homogénea, linear ni coherente consigo misma en el espacio y el tiempo. El orden legal se disgrega en el eje temporal en diversas líneas, cada una de ellas dotada