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DERECHOS HUMANOS EN ESPAÑA Y MÉXICO:

Perspectivas críticas desde el Ombudsman

ombudsman y derechos

DERECHOS HUMANOS EN ESPAÑA Y MÉXICO

Perspectivas críticas desde el Ombudsman

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo

Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHOS HUMANOS EN ESPAÑA Y MÉXICO: Perspectivas críticas desde el Ombudsman

Directores:

Guillermo Escobar Roca

Jorge Olvera García

Coordinadora: Marival Bolívar Oñoro

Autores

María del Val Bolívar Oñoro

Alejandra Celi Maldonado

Pilar Cuesta Mota

Guillermo Escobar Roca

Alejandra Flores Martínez

María Lourdes González Chávez

Alfredo Islas Colín

Marina del Pilar Olmeda García

Hiram Raúl Piña Libien

Leslie Hiran Silva de los Santos

Jorge Olvera García

Enrique Uribe Arzate

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2023

Copyright ® 2023

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

© Guillermo Escobar Roca, Jorge Olvera García (Dirs.)

© EDITA: TIRANT LO BLANCH

DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO

Av. Tamaulipas 150, Oficina 502

Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100, Ciudad de México

Telf: +52 1 55 65502317

infomex@tirant.com

www.tirant.com/mex/

www.tirant.es

ISBN: 978-84-1169-311-0

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

II. DERECHOS CIVILES Y

III. DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

IV.

V.

Introducción

El presente volumen nace con la inquietud de realizar una panorámica de cómo se tratan las grandes cuestiones en materia de derechos humanos por parte de los defensores del pueblo en México y en España. Esto facilita no solo la comparación teórica entre ambos países, sino también que las instituciones de sendos lados del Atlántico puedan aprender y cooperar para avanzar en aquellos puntos en los que encuentren desafíos comunes. Con esta idea en mente, para aportar la máxima claridad expositiva posible, este trabajo ha sido estructurado en torno a las siguientes áreas: caracterización general del modelo de protección de derechos; derechos civiles y políticos; derechos económicos, sociales y culturales; derechos ambientales; y personas en situación de vulnerabilidad. No obstante, todo esto viene precedido de la presente introducción en la que aportamos alguna de las ideas más relevantes apuntadas por los autores de cada capítulo.

Alejandra Flores Martínez y Jorge Olvera García hacen una reflexión sobre el Ombudsman mexicano y su encaje en el constitucionalismo social de 1917. No parece albergarse duda del gran impacto que tiene la Institución en la resolución de los problemas que más preocupan a la sociedad mexicana. No obstante, también se puede apreciar la existencia de un margen para la mejora, como en el área de la comunicación con los grupos sociales y los organismos internacionales.

Guillermo Escobar Roca hace un recorrido por los rasgos esenciales que han caracterizado al Defensor del Pueblo de España desde la Constitución de 1978. De esto se extrae una enorme contribución de la Institución a la mediación entre los ciudadanos y la Administración, fundamentalmente cuando el caso es de una entidad que sería muy gravoso acudir al proceso judicial. También cuando procede un recurso de inconstitucionalidad, al no estar los ciudadanos legitimados. Sin embargo, también se puede apreciar que existen áreas donde se necesita avanzar, como en el contacto con los grupos sociales y la transparencia en el nombramiento del Defensor.

En este punto, se destaca que los tres autores subrayan la necesidad de una más y mejor colaboración de la institución con los grupos sociales. Es decir, que tanto España como México deben articular mecanismos para dar solución a esta deficiencia. Como este problema es muy complejo y se presenta de manera conjunta, aquí emerge un área de posible colaboración entre ambos países.

Dando comienzo a la parte de los derechos civiles y políticos, Hiram Raúl Piña Libien señala algunos de los problemas más acuciantes que está viviendo México en esta materia. Con esta base, se procede a realizar una sistematización de la contribución de la CNDH a su resolución mediante sus recomendaciones, para finalizar apuntando la necesidad de “atender con prontitud la crisis de seguridad e impartición de justicia, a fin de que se acoten los amplios márgenes de impunidad que doblemente laceran a las víctimas”.

Guillermo Escobar Roca comienza abordando la contribución del Defensor del Pueblo de España a la garantía de los derechos civiles y políticos, para luego analizar las siguientes temáticas concretas por su relevancia y actualidad: la documentación de las personas transexuales, la violencia de género, el derecho a la ciudad, el derecho a la reparación de las víctimas y las nuevas dimensiones de la religión y la intimidad. De todo el estudio realizado, es posible concluir que la mayor virtud de la actividad señalada es que, aunque comienza en casos particulares, termina logrando alcance general, con el importante beneficio que esto genera a los ciudadanos, especialmente a aquellos que encuentran barreras muy elevadas de acceso a la justicia. Sin embargo, apunta a que el déficit de las actuaciones de esta institución parece radicar en una escasa fundamentación en clave de derechos fundamentales de las recomendaciones emitidas. Para alcanzar el punto deseable en esto último, el autor aporta unas guías y ejemplos a seguir.

Si comparamos el contenido de los capítulos referidos a los derechos civiles y políticos en México y España, se deriva de manera natural que el Defensor del Pueblo se conforma como un bastión al que los ciudadanos pueden acudir de manera particular cuando todo lo demás parece quedarse corto.

Marina del Pilar Olmeda García destaca la competencia de la CNDH en cuanto a los derechos económicos, sociales y culturales. Para esto, provee estadísticas y ejemplos de la actividad de la CNDH en la materia. Este análisis lleva sin duda a concluir que las actividades en esta área son fundamentales, pues estos derechos ayudan a la consecución de la igualdad material.

Alejandra Celi Maldonado hace un recorrido por las actuaciones del Defensor del Pueblo de España en cuatro áreas fundamentales de los derechos económicos, sociales y culturales: vivienda, educación, salud y seguridad social. Llega a la conclusión de que en algunas de sus actuaciones el Defensor del Pueblo “va un paso más allá de la estricta legalidad para demandar a la Administración la progresividad de los derechos”. Asimismo, subraya la importancia de la inclusión en sus recomendaciones del Derecho internacional de los Derechos Humanos y de las observaciones y recomendaciones que el Comité DESC ha realizado a España.

En estas dos contribuciones puede observarse cómo, aun en contextos distintos, los Defensores del Pueblo trabajan en primera línea para que sus ciudadanos disfruten en igualdad de condiciones de sus derechos económicos, sociales y culturales.

Alfredo Islas Colín y Leslie Hiran Silva de los Santos comienzan realizando una importante labor de deslindamiento entre los conceptos de Derecho ambiental, medio ambiente y derecho humano al medio ambiente. Con esta base, analizan el marco normativo mexicano en la materia y la contribución de la CNDH a esta área.

Pilar Cuesta Mota se centra en desarrollar en profundidad las siguientes áreas sustantivas del Derecho ambiental: acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia; evaluación de impacto ambiental; protección y conservación de recursos naturales y contaminación. Con esta base, da ejemplos de las acciones y del potencial del Defensor del Pueblo de España en la materia. Finaliza la contribución con una reflexión sobre la conveniencia de dar funciones de mediación a la institución para la mejor defensa de los intereses en juego.

En sus respectivas contribuciones, los tres autores anteriores ponen de manifiesto que la novedad de la materia hace que sea nece-

sario repensar múltiples aspectos de la actuación del Ombudsman, pues solo así se podrá alcanzar una mayor protección en este campo. Con esta conclusión, parece que de la comparación emerge un importante ámbito de trabajo conjunto para ambos países.

Enrique Uribe Arzate y María Lourdes González Chávez hacen un repaso de la protección que brinda el ordenamiento jurídico mexicano a las personas en situación de vulnerabilidad, para concluir aportando ejemplos sobre la actividad de la CNDH y la CODHEM en el año 2020.

María del Val Bolívar Oñoro aporta unas brevísimas líneas sobre el concepto de igualdad para luego seleccionar las áreas concretas donde el Defensor del Pueblo de España tiene una actuación sólida y aquellas en las que tiene margen de mejora. Para esto, se escoge la temática de las personas con discapacidad debido a la imposibilidad de abordar las numerosas contribuciones que la institución hace en cuanto a la protección de los grupos vulnerables.

En estas dos últimas aportaciones se puede ver claramente cómo, independientemente del Estado, existen barreras que impiden que los grupos vulnerables disfruten de sus derechos en igualdad de condiciones con los demás, lo que lleva a una labor muy intensa del Defensor del Pueblo. No obstante, en ambos casos existe margen de mejora.

Podemos concluir esta introducción resaltando que los autores consiguen con sus trabajos el objetivo de la obra, esto es, no solo analizar las actuaciones de los defensores, sino también generar lugares de encuentro comunes para la futura colaboración de ambos países. Con esto, se espera que esta obra sirva al lector como punto de partida para la activación de los mecanismos necesarios para la mejora del Ombudsman en ambos países. Por último, no nos queda sino agradecer a la Universidad Centro Panamericano de Estudios Superiores (UNICEPES), y en especial a su Rector, Aldo Tello, su renovada confianza en el Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del Pueblo de Iberoamérica, de su hermana Universidad de Alcalá, materializado en esta ocasión en la coedición de esta obra.

I. EL OMBUDSMAN: CARACTERIZACIÓN

GENERAL DEL MODELO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS

El Ombudsman mexicano: una visión desde el constitucionalismo social ALEJANDRA FLORES MARTÍNEZ1

1. ENFOQUE TEÓRICO-METODOLÓGICO

En este capítulo se analizará la figura del Ombudsman desde la norma fundamental mexicana; es decir, un estudio desde el constitucionalismo social que enarboló nuestro texto de 1917. Resulta atinado un estudio como éste en virtud de las recientes críticas que ha recibido por su actual Presidenta, quien lo califica como un órgano simulador. En este tenor, un estudio retrospectivo ayudará a fijar su naturaleza jurídica, sus objetivos para la protección de los derechos humanos con especial atención en los derechos económicos, sociales y culturales, en virtud de estar anclada esta institución en la primera Constitución que reconoció dichos derechos. Este enfoque epistemológico nos permitirá analizar las funciones que debe desempeñar en un mundo calificado como deconstituyente, debido a la perdida de los valores constitucionales en manos del mercado global y el acercamiento que se requiere entre los ciudadanos y las instituciones.

En esta obra se busca estudiar al Ombudsman desde un enfoque comparativo México-España. Por tanto, se analizará este mecanismo no jurisdiccional para la protección de los derechos humanos incrustándolo al tipo de corriente constitucional que enarboló nuestro texto de 1917. Es decir, analizarlo más allá de un estudio positivista, apostando por estudiar la ideología constitucional a la que pertenece. Dicho enfoque nos permitirá entender las misiones que el profesor Fix Zamudio y Jorge Carpizo, profesores defensores de su

1 Profesora de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México. Correo electrónico: afloresm@uaemex.mx.

2 Presidente de la Comisión Estatal de Derechos Humanos del Estado de México.

instauración en México, proclamaron como funciones de esta noble institución y avizoraron su camino en el devenir histórico. Así Jorge Carpizo señaló: “El Ombudsman y los derechos sociales. Creo que los aspectos administrativos de ellos y los de ejecución inmediata, como la sindicación, ya deben ser de su competencia”3.

Los estudios de las instituciones constitucionales a veces pecan de positivistas al dejar de lado la corriente constitucional que sirvió de antesala ideológica para su promulgación, convirtiendo los estudios comparativos en rezos textuales y las interpretaciones en técnicas de rellenado gramatical. Esta ceguera ideológica disminuye la proyección del trabajo de las instituciones en pro de los valores y principios que se expresan en nuestra Constitución. Se rompe así con la identidad constitucional y la identidad que los mexicanos tenemos con nuestra Constitución y con las propias instituciones. Desde la postura de Smend la Constitución es una ordenación jurídica de la integración política de los ciudadanos en el Estado y, por ello, también el fruto de la eficacia integradora de sus normas, muy especialmente de sus valores y derechos fundamentales. Incluso cuando el ciudadano solicita el cumplimiento de estas obligaciones reafirma el carácter objetivo de la Constitución al exigir el acuerdo expreso de las voluntades pactadas a través de ella4. Esta eficacia integradora tiene lugar cuando el ciudadano se identifica con lo estipulado en su Constitución; surge así un sentimiento constitucional que lo lleva a construir acciones para verlo reflejado en la praxis. La eficacia integradora de la Constitución tiene como elemento insoslayable la integración de estos valores y las instituciones deberán caminar hacia la realización de dichos valores. De ahí que, si la idea es realizar un estudio crítico del Ombudsman para la protección de los derechos humanos, debemos partir de vislumbrar cuáles y qué valores son los que se debe defender para después determinar qué tanto y cómo se ha cumplido está función, así como qué tareas tiene pendientes.

3 CARPIZO, J., Derechos Humanos y Ombudsman, Comisión Nacional de Derechos Humanos, Distrito Federal, 1993, p. 73.

4 SMEND, R., Constitución y Derecho Constitucional, CEPC, Madrid, 1985, p. 70.

2. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL MEXICANO Y LOS DERECHOS HUMANOS

La Constitución mexicana de 1917 fundó una nueva corriente en el Derecho constitucional, que tiende a la obligación del Estado de mediar entre las fuerzas económicas y la protección efectiva de los derechos sociales, corriente denominada constitucionalismo social que tuvo resonancia internacional5. Así lo podemos avizorar con la prolongación de la Constitución rusa de 1918 y especialmente con la alemana de Weimar de 19196. El poder constituyente construyó un puente dialéctico entre el sentir del pueblo mexicano y su expresión constitucional: lo que instauró fue el primer cimiento de la identificación ciudadana con el texto constitucional, por la relación entre el sistema político, jurídico y económico que se buscaba instaurar y los tipos antropológicos. Es decir, una lectura cívica de lo constitucional explicada por Elizabeth Beumant como: the act of constitution, which includes the configuration of citizens and culture to sustain a commitment to constitutional norms, principles, and values7. De las aseveraciones del diputado Cayetano Andrade se puede observar el espíritu del constituyente por enarbolar el sentimiento del pueblo mexicano: “La

5 Para comprender mejor el influjo recibido en Latinoamérica, el cual ha determinado la afiliación a este movimiento constitucional internacional, viene bien recordar que el constitucionalismo social registra tres etapas en su evolución: en su primera etapa comprendió la inserción de cláusulas económicas y sociales en los textos constitucionales (referentes a la propiedad, a la tierra, al trabajo, etcétera) y en una segunda etapa abarcó la protocolización expresa de los nuevos roles del Estado (un Estado activo, intervencionista, provisor o de bienestar). En la última etapa —que es la contemporánea—asistimos a la consagración de un constitucionalismo social de la cultura y de la educación MARANIELLO, P. y PARISI, N; “El constitucionalismo social en la Constitución mexicana y su vasta influencia en el derecho argentino”, Revista IUS, nº. 38, 2016.

6 GARCÍA LAGUARDIA, J., “El constitucionalismo social y la Constitución Mexicana de 1917”, un texto modelo y precursor, en Congreso Internacional sobre el 75 Aniversario de la Promulgación de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, UNAM, México, 1993, p. 63.

7 Traducción al español: “el acto constitucional incluye la configuración de los ciudadanos y la cultura para sustentar un compromiso con las normas, principios y valores constitucionales”. BEAUMONT, E., The civic Constitution: Civic visions and struggles in the path toward Constitutionaldemocracy, Oxford University Press, 2014. Disponible en: https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780199940066.001.0001.

Constitución […] debe responder […] a los principios generales de la revolución constitucionalista […] fueron las clases obreras, los trabajadores de los campos, ese fue el elemento que produjo este gran triunfo y por los mismo, nosotros debemos interpretar esas necesidades y darle su justo coronamiento8.

Este nuevo constitucionalismo se orienta por las siguientes tendencias:

1) Preocupación por la racionalización del poder, que se visualiza en la participación técnica para la constitucionalización de aspectos económicos, administrativos y de hacienda pública.

2) Recepción de normas del Derecho internacional; por ejemplo, al condenar la guerra como instrumento de solución de conflictos y con la prohibición de monopolios9.

3) En cuanto a los derechos se produjo una ampliación en dos direcciones. Desarrollo significativo de las declaraciones individuales incluyendo nuevos, como el asilo, la prohibición de discriminaciones, el libre tránsito o la prohibición de tortura, pero sobre todo la constitucionalización de derechos sociales. Asimismo, el tratamiento de la propiedad como un derecho sujeto a fuertes limitaciones en favor del interés social y la inclusión del derecho a la educación, la familia, la seguridad social, la salud y asistencia y el indigenismo.

4) La ampliación de la democracia y la racionalización del aparato político. En esta dirección encontramos una extensión del sufragio activo y pasivo y el reconocimiento de los derechos políticos de las mujeres, la adopción de sistemas de representación proporcional que sustituyen a los sistemas mayoritarios y la creación de un régimen electoral privativo, encargado del control y organización de las elecciones.

5) La tendencia a proteger la autonomía municipal frente al gobierno central, propiciando su autarquía financiera, una organización más democrática y su integración con base en elecciones populares.

8 Diario de los Debates del Congreso Constituyente, Cámara de Diputados, Gobierno de México. Disponible en: www. Camaradediputados.gob.mx.

9 La Constitución mexicana en el art. 27, seguida por las Constituciones del Salvador de 1939 y Costa Rica de 1942.