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TRATAMIENTO PROCESAL DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA EN LA UNIร N EUROPEA

Mercedes Llorente Sรกnchez-Arjona Profesora contratada Doctora Departamento de Derecho Penal y Procesal Facultad de Derecho. Universidd de Sevilla

Valencia, 2013

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A mis hijos Carlota y Rodrigo, por el tiempo que les he robado A mis padres y a Cari, por su constante apoyo

ÍNDICE Capítulo I

RASGOS BÁSICOS DE LA INSOLVENCIA INTERNACIONAL TRANSFRONTERIZA

I. EL DERECHO CONCURSAL INTERNACIONAL: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA......................................................... 13 II. LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL PROCESO CONCURSAL INTERNACIONAL............................................................... 18 1. Los principios de unidad-universalidad y de pluralidad-territorialidad.................................................................................... 18 2. El modelo seguido por el Reglamento y la Ley Concursal: el triunfo del universalismo mitigado........................................... 21 III. EL MODELO DE COOPERACIÓN DISEÑADO POR EL REGLAMENTO Y LA LEY CONCURSAL. LA OBLIGACIÓN DE COOPERACIÓN.......................................................................... 23

Capítulo II

REGULACIÓN DE LA INSOLVENCIA DE CARÁCTER TRANSFRONTERIZO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

I. PRELIMINAR.............................................................................. 31 II. EL REGLAMENTO (CE) NÚM. 1346/2000 DEL CONSEJO, DE 29 DE MAYO DE 2000, SOBRE PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA................................................................................. 34 1. Antecedentes............................................................................ 34 2. Objetivos del Reglamento 1346/2000...................................... 41 3. Ámbito de aplicación del Reglamento 1346/2000.................... 44 3.1. Ámbito de aplicación personal......................................... 45 3.2. Ámbito de aplicación material.......................................... 49 3.3. Ámbito de aplicación espacial.......................................... 50 III. LA REGULACIÓN DE LOS ASPECTOS INTERNACIONALES DE LA LEY CONCURSAL........................................................... 52 1. La situación del ordenamiento jurídico español en materia deinsolvencia transfronteriza con anterioridad a la Ley Concursal....................................................................................... 52 2. Las fuentes inspiradoras utilizadas por la Ley 22/2003 en materia de insolvencia internacional............................................. 55 3. La situación jurídica vigente tras la entrada en vigor de la Ley Concursal................................................................................. 58

Índice

Capítulo III

LA APERTURA DEL PROCESO CONCURSAL TRANSFRONTERIZO

I. LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL COMO ELEMENTO DETERMINANTE PARA LA APERTURA DEL CONCURSO.............................................. 63 1. Procedimiento principal. Significado del fuero centro de intereses principales del deudor......................................................... 65 2. Procedimiento secundario o territorial. Significado del fuero establecimiento........................................................................ 74 II. TRATAMIENTO PROCESAL DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA CONCURSAL....................................................................................... 79 1. Control de la competencia....................................................... 79 2. Conflictos de competencia........................................................ 82 2.1. Conflictos positivos de competencia................................. 83 2.2. Conflictos negativos de competencia................................ 92

Capítulo IV

LA FORMACIÓN DE LA MASA ACTIVA DEL PROCESO CONCURSAL TRANSFRONTERIZO

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES...................................... 95 II. LA ACTUACIÓN DEL SÍNDICO EN LA DELIMITACIÓN DE LA MASA ACTIVA....................................................................... 97 III. EL PAPEL DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE A LOS PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA COMUNITARIOS Y EXTRACOMUNITARIOS EN LA FORMACIÓN DE LA MASA ACTIVA DEL CONCURSO.................................................................. 101 1. La lex fori concursus como regla de aplicación general............ 101 2. Las excepciones a la regla Lex Fori Concursus......................... 108 3. Efectos de la insolvencia transfronteriza sobre los procedimientos en curso: legislación aplicable..................................... 123 IV. LAS ACCIONES DE REINTEGRACIÓN EN EL ÁMBITO CONCURSAL INTERNACIONAL....................................................... 126 1. Concepto y fundamento de las acciones de reintegración en el panorama concursal internacional........................................... 126 2. La legitimación para el ejercicio de las acciones de reintegración.......................................................................................... 130 3. Delimitación de la competencia judicial internacional para conocer de las acciones de reintegración de la masa..................... 134 3.1. Naturaleza jurídica de las acciones de reintegración......... 134

Índice

3.2. Fueros delimitadores de la competencia judicial internacional en el ejercicio de las acciones de reintegración....... 137 4. La determinación de la ley aplicable a las acciones de reintegración de la masa................................................................... 147

Capítulo V

LA FORMACIÓN DE LA MASA PASIVA DEL PROCESO CONCURSAL TRANSFRONTERIZO

I. NORMAS PROCESALES BÁSICAS.............................................. 155 II. ADMISIÓN DE ACREEDORES Y RECONOCIMIENTO DE SUS CRÉDITOS. EL PROBLEMA DE LA GRADUACIÓN.......... 163 III. DERECHO DE LOS ACREEDORES EN LOS PROCEDIMIENTOS PARALELOS DE INSOLVENCIA......................................... 168 IV. ESPECIAL REFERENCIA A LOS CRÉDITOS DE LOS TRABAJADORES ASALARIADOS EN CASO DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL.................................................................................. 171 1. Regulación de la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia empresarial transfronteriza en el seno de la Unión....................................................................................... 171 2. La Directiva 2008/94/CE, de 22 de octubre, sobre protección de los trabajadores en caso de insolvencia empresarial............. 174 2.1. Ámbito de aplicación....................................................... 174 2.2. La institución de garantía: configuración y límites............ 178

Capítulo VI

LA COORDINACIÓN ENTRE PROCEDIMIENTOS PARALELOS DE INSOLVENCIA

I. LA VALIDEZ EXTRATERRITORIAL DE RESOLUCIONES SOBRE PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA........................................................................................ 183 1. El reconocimiento y ejecución de decisiones en el ámbito comunitario. Consideraciones generales...................................... 183 1.1. Reconocimiento y efectos de la resolución de apertura del procedimiento extranjero de insolvencia en el Reglamento 1346/2000................................................................... 184 1.2. Reconocimiento y exequátur de otras resoluciones........... 189 2. El reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras en el ámbito extracomunitario a la luz de la Ley Concursal............. 192

Índice

2.1. Presupuestos generales: el principio de reciprocidad y el artículo 220 de la Ley Concursal...................................... 192 2.2. Reconocimiento de otras resoluciones y efectos en España del reconocimiento de resoluciones extranjeras en materia de insolvencia.............................................................. 196 3. Ejecución de resoluciones concursales extranjeras.................... 198 II. LAS REGLAS DE COORDINACIÓN DE LAS FINALIDADES DE LIQUIDACIÓN Y SANEAMIENTO EN EL ÁMBITO COMUNITARIO................................................................................ 200 1. Coordinación de procedimientos de liquidación....................... 202 2. Coordinación de procedimientos de saneamiento..................... 203 III. EL PAGO A LOS ACREEDORES................................................. 206 1. Las reglas de restitución e imputación...................................... 206 2. Distribución del excedente del activo del procedimiento secundario........................................................................................ 211 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................

Capítulo I

RASGOS BÁSICOS DE LA INSOLVENCIA INTERNACIONAL TRANSFRONTERIZA I. EL DERECHO CONCURSAL INTERNACIONAL: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La globalización de la economía, con la consiguiente expansión del número de empresas que extienden sus establecimientos e inversiones más allá de sus propias fronteras, ha traído como consecuencia el que resulte cada vez más frecuente que los procedimientos que puedan afectar a estos operadores económicos presenten un carácter marcadamente internacional. Ciertamente, el estudio de los estados de insolvencia en los supuestos internacionales viene revestido de una complejidad añadida que no está presente en los procesos nacionales de insolvencia y que se identifica, ante todo, con la diversidad de legislaciones concursales existentes y con la dificultad de su armonización. Ello nos lleva a afirmar que la propia complejidad del fenómeno concursal se ve notablemente aumentada en los procedimientos internacionales de insolvencia. Entre las razones que pueden explicar esta afirmación se encuentra la estrecha conexión existente entre la regulación de la institución concursal y la regulación de otros sectores del ordenamiento jurídico que presentan un carácter marcadamente “nacional” tales como relaciones laborales, sociedades, derechos reales u obligaciones y contratos1, todo lo que, a fin de cuentas, marca el “modelo de mercado”2.

CALVO CARAVACA, A. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. Derecho Concursal Internacional, Ed. Colex, Madrid, 2004, pág. 16. DALHUISEN, J., Internacional Insolvency and Bankruptcy, vols. I y II, New Cork, 1983; BUREAU, D., “La fin d`un ilot de resistanse. Le Réglement du Conseil relatif aux procédures d´insolvabilité”, RCDIP, 1989, pág. 615; DIDIER, P., “La problématique du droit de la faillite internationale”, RDAI, 1989, pág. 203; PAJARDI, P., y otros, Il fallimento nel mondo. Panorama dei sistema esecutivi concorsuali nelle realtá nazionali, Padova, Ed. Cedam, 1988.

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En suma, el Derecho concursal de cada Estado será diferente porque la regulación de estas materias sustantivas resultará igualmente diversa. Pero a estas discrepancias en aspectos sustantivos o de fondo, que se observan entre los Derechos concursales de los distintos países, ha de añadírsele, además, diferencias en cuestiones básicas atinentes al Derecho procesal; así, mientras para algunos ordenamientos resulta presupuesto para la apertura del proceso, el estado de insolvencia del deudor, para otros basta un cese generalizado en los pagos o, inclusive, una lista de actuaciones de los que puede deducirse la insolvencia del mismo. De este modo, cada ordenamiento jurídico puede establecer uno o varios criterios de insolvencia, distintos de los que considera otro ordenamiento3. Otra diferencia puede venir referida a las partes que conforman el proceso concursal. En este sentido, mientras, entre otros, nuestro ordenamiento, aplica la institución concursal tanto a las personas físicas como a las jurídicas, otros las limitan exclusivamente a los comerciantes. Cada ordenamiento presenta sus propias particularidades a la hora de concretar los sujetos que pueden ser objeto de un proceso concursal. Así, determinados ordenamientos permiten que se aperture procedimiento de insolvencia respecto a ciertos entes que carecen de personalidad jurídica, así se prevé en el Derecho alemán o en la Ley Concursal española que permite el concurso de la herencia en tanto que no haya sido aceptada pura y simplemente. También podemos encontrar discrepancias en lo que hace al desarrollo del procedimiento propiamente dicho o a la propia finalidad que se persiga con la institución concursal que puede estar inspirada en conseguir la conservación de la empresa o, por el contrario, la liquidación de la misma4.

ARENAS GARCÍA, R., “Procedimientos concursales” en Derecho de los negocios interncionales, FERNÁNDEZ ROZAS, J., DE MIGUEL ASENCI, P. (coord.), Ed. Iustel, Madrid, 2011, pág. 566. Hacen referencia a estas diferencias HULS, N. “American Influences on European Consumer Bankruptcy Law” en Journal of Consumer Policy, 1992, págs. 125-142; HORMANN, G. Consumer credit and consumer insolvency, Bremen, 1986; REINHART, ST. Sanierungsverfahren im internationalen Insolvenzrecht: eine rechtsvergleichende Untersuchung uber die besonderen internationalrechtlichen Probleme liquidationsabwender Insolvenzverfahren, Berlín, Duncker & Humblot, 1995; CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ Derecho concursal internacional…, cit., págs. 16-17.

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Estas diferencias ponen de manifiesto la complejidad a la hora de alcanzar un Derecho concursal internacional uniforme que regule la insolvencia, tanto desde un punto de vista procesal como sustantivo de un modo igualitario y que resulte eficaz para todos los países. Aún cuando no han faltado esfuerzos encaminados a lograr una mayor uniformidad en esta materia, hablar hoy en día de un convenio internacional de ámbito mundial en materia de insolvencia resulta poco menos que utópico. No obstante, qué duda cabe, que todas aquellas situaciones de insolvencia patrimonial internacional ponen de manifiesto la necesidad de superar obstáculos e intentar adoptar unas medidas adecuadas de coordinación entre los diversos Estados que se ven implicados en un procedimiento de quiebra internacional. Confluyen aquí dos factores en cierta medida antagónicos, por un lado, la regulación eminentemente nacional que caracteriza el fenómeno concursal y, por el otro, la internacionalización de la actividad comercial que conduce a la actuación de los operadores económicos en más de un país, con la consiguiente presencia en ellos de activos y deudas. Esta dicotomía plantea cada vez con más fuerza la exigencia de lograr soluciones uniformes en orden a conseguir un mayor grado de seguridad jurídica en este sector que logre superar las importantes dificultades a las que ha de enfrentarse el deudor cuya actividad no se circunscribe a un único Estado, máxime si tenemos en cuenta que los procedimientos internacionales de insolvencia son cada vez más frecuentes, por lo que el concurso no puede verse frustrado en sus objetivos por el hecho de que la crisis presente elementos extranjeros5. Tampoco ha de suponer un obstáculo los gastos que generan este tipo de procesos, por lo que deberá apostarse por un procedimiento basado en principios sencillos que se traduzca en un ahorro de costes. Sólo de esta forma el derecho concursal internacional resultará verdaderamente efectivo ya que, de lo contrario, las empresas en crisis dejarán de funcionar al no merecer la pena aperturar un proceso que resulte demasiado caro. Ciertamente, cuando nos enfrentamos a un proceso concursal de carácter internacional nos encontramos con una situación de insol-

H.-P. KIRCHHOFF, Grenzüberschreitende Insovenzen im Europäischen Binnenmarkt, Wertpapier-Mitteilungen, 1993, págs. 1401-1407.

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vencia que afecta a un deudor cuya actividad se conecta con varios Estados y que, por consiguiente, se caracteriza por la presencia de uno o varios elementos internacionales, como pueden ser que sus bienes se encuentren situados en diferentes países o que sus acreedores residan en el extranjero6. La acción colectiva que crea el Derecho concursal y que permite frenar el ejercicio de acciones individuales contra los bienes del concursado, asegurando el principio de la par conditio creditorum y, por tanto, la expectativa de cobro de los distintos acreedores del deudor y que constituye la esencia misma de este proceso, no puede verse frustrada por el hecho de que la crisis presente elementos extranjeros. Y decimos que no puede verse frustrada porque en el ámbito internacional es posible la “huída” del deudor del país donde normalmente opera para provocar el concurso en otro Estado que le resulta más favorable, fenómeno conocido como Forum Shopping y que consiste en la búsqueda por parte del deudor de la normativa procesal y sustantiva que le resulte más favorable y se adecue más a sus intereses. Además, los sectores económicos que pueden verse afectados por un concurso de esta índole hacen que los Estados puedan adoptar unos comportamientos proteccionistas con los acreedores nacionales discriminando a los extranjeros7, mostrándose reacios a no controlar las decisiones, sobre todo cuando las mismas puedan afectar gravemente a la supervivencia de las empresas o a la materia de empleo8. Por su parte, los acreedores pueden solicitar la ejecución de sus créditos contra el patrimonio del deudor en el país donde éste tenga su patrimonio, perjudicando al resto que no podrán cobrar sus deudas al no quedar bienes sobre los que ejecutar. Se habla así de una suerte de “comportamiento oportunista internacional”9, que puede

EXQUERRA UBERO, J., DE MARTÍN MUÑOZ, A. (Coord.), “El Reglamento comunitario y la Ley Concursal en el nuevo Derecho Internacional Privado de la insolvencia” en La reforma de la legislación concursal. Estudio sistemático de las Leyes 22/2003 y 8/2003, de 9 de julio, Ed. Dykinson, Madrid, 2004, pág. 325. CALVO CARAVACA, A. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho Concursal Internacional, cit., pág. 18. ESPLUGUES MOTA, C.A., La quiebra internacional, Ed. Bosch, Barcelona, 1993, pág. 20. CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho Concursal Internacional, cit., págs. 17-19.

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llevar a deudores, acreedores y Estados a operar de una manera egoísta en función de sus propios intereses. Todas estas dificultades que presentan los procedimientos internacionales de insolvencia, estrechamente vinculados a las particulares características de los mismos, se han afrontado mediante dos sistemas opuestos, como dos estrategias de razonamiento, cada una con sus ventajas y sus inconvenientes, que se apuntan como los principios básicos que guían la ordenación concursal en materia internacional: los de unidad e universalidad frente al modelo inspirado en los principios de pluralidad y territorialidad. Como se verá, la elección de uno u otro sistema determinará las normas de competencia judicial internacional y la conformación de la masa activa y pasiva del concurso, aún cuando la tónica general es la de optar por un modelo intermedio entre ambas concepciones. Así, si se opta por el modelo que responde a los principios de unidad e universalidad, se defenderá la existencia de un único proceso concursal que abarcará la totalidad de las deudas y de los bienes del quebrado, con independencia del país en que se encuentren, atribuyéndose la competencia judicial internacional a los Tribunales del país donde el deudor tenga el centro de intereses principales. Por contra, el modelo que se inspira en los principios de pluralidad y territorialidad se muestra partidario de la iniciación de tantos procesos concursales como países en que el deudor tenga establecimientos o posea bienes, con efectos que quedarán limitados al país donde se apertura cada proceso concursal y con atribución de la competencia judicial internacional a los Tribunales de cada país en cuestión. Los problemas procesales principales que se plantean en el seno de las quiebras internacionales serán objeto de análisis a lo largo de las siguientes líneas, cuestiones tales como el modelo a seguir para la delimitación de las normas de competencia judicial internacional, los conflictos de competencia que pueden suscitarse a raíz de ello, la legislación que resulta aplicable o el problema de cómo se coordinan los distintos procedimientos paralelos de insolvencia, así como la conformación de la masa activa y pasiva, el problema de comunicación de los créditos o el ejercicio de la acción revocatoria en el concurso internacional, son cuestiones que presentan características específicas por la propia naturaleza del concurso con elemento extranjero.

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II. LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL PROCESO CONCURSAL INTERNACIONAL 1. Los principios de unidad-universalidad y de pluralidad-territorialidad Tradicionalmente los principios de unidad y territorialidad de la quiebra son el punto de partida en torno al cual se articula el estudio de las situaciones concursales con elementos de extranjería. Nos encontramos con dos opciones contrapuestas que dan una respuesta diversa a los objetivos y problemas que plantea el proceso concursal y que responden a distintas concepciones teóricas sobre la naturaleza de este proceso10. Pero la prueba más evidente de la falta de eficacia de estos principios en su estado puro lo constituye el hecho de que la mayor parte de los ordenamientos jurídicos se han decantado hacia posiciones eclécticas o mixtas que combinan ambos modelos de solución. Aún cuando el tema de las ventajas e inconvenientes que presentan ambos modelos normativos ha sido un tema ampliamente tratado y debatido por la Doctrina, tanto nacional11 como internacional12, estimamos que el análisis de ambas estrategias de razonamiento13 resulta absolutamente necesario para comprender el diseño del actual sistema internacional privado concursal.

ESPLUGUES MOTA, C., La quiebra internacional, cit., pág. 25; VIRGÓS SORIANO, M., y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F., Comentario al Reglamento Europeo…, cit., 21. Cfr., entre otros, ESPLUGUES MOTA, C., La quiebra…, cit., págs. 25 y ss; CALVO CARAVACA, A., y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho concursal internacional, cit., págs. 21 y ss; VIRGÓS SORIANO, M., y GARCIMARTÍN ÁLFEREZ, F., Comentario al Reglamento Europeo…, cit., pág. 21 y ss. DE GUILLENCHMIDT, J., “Le droit international privé de la faillite” en AA.VV. en Le droit communautaire internacional devant le juge du comerse, CHAUVIN J. y TRUBERT, E., París, 1969, págs. 227-253; TROCHU, M., Conflits de lois et conflits de jurisdictions en matière de faillite, París, Sirey, 1967, págs. 90-98; DANIELE, L., Il fallimento nel diritto internazionale privato e processuale, Padova, Cedam, 1987, págs. 23-62; FLETCHER, I.F., The law of Insolvency, London, 1990, págs. 552 y ss; COLESANTI, V., Unità e universalità del fallimento nel Progetto di Convenzione della CEE, RDIPP, 1970, págs. 522-556. CALVO CARAVACA, A., y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho concursal internacional, cit., pág. 22.

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El modelo universal parte de un procedimiento colectivo único que abarca la totalidad de los bienes y deudas del concursado, sin importar el país en que se encuentren, concurriendo al mismo todos los acreedores tanto nacionales como extranjeros. Además, todo ello implica que se aplique un único Derecho procedimental y sustantivo, la lex fori concursus o lex concursus y que las decisiones que se adopten se reconozcan y ejecuten en los demás Estados. Se trata de un procedimiento unitario que comprende todos los bienes del deudor, cuyas decisiones poseen plenos efectos extraterritoriales y que deben ser reconocidas y ejecutadas en todos los Estados en que se hallen los bienes del deudor. Las ventajas14 que presenta este modelo se pueden sintetizar en las siguientes: 1.º) el régimen normativo de competencia judicial, ley aplicable y efectos de las resoluciones resulta fácilmente previsible; 2.º) se evita el fenómeno del forum shopping, ya que aunque el deudor traslade sus bienes a otro Estado, cuya normativa le resulte más beneficiosa, el procedimiento de insolvencia alcanzará a todos ellos en cualquier parte del mundo; 3.º) se reducen los costes procesales al existir un único procedimiento de insolvencia; 4.º) se garantiza el principio de la par conditio creditorum al existir un único procedimiento de insolvencia regido por una misma ley, no teniendo los acreedores que perseguir los bienes del concursado en distintos Estados; 5.º) por último, se garantiza la no contradicción de decisiones, ya que sólo unos determinados tribunales estatales serán los competentes. Pero este modelo universal tiene sus inconvenientes. El primero de ellos es que se hace totalmente imprescindible una actuación de cooperación judicial internacional, predisposición que, en múltiples ocasiones, falla. En efecto, puede que la resolución obtenida en un proceso concursal haya de resultar operativa en otros Estados y aquí puede plantearse un serio problema si no se cuentan con unos adecuados cauces de cooperación que sirvan para garantizar el reconoci-

Estas ventajas han sido expuestas por GUZMÁN, A.T., International Bankruptcy: In Defense of Universalism, Michigan Law Review, 98, 2000, págs. 2177 y ss; POILLOT-PERUZZETTO, S., Le créancier et la faillite européenne: Commentaire de la Convention des Communautés Européennes relative aux procédures d´insolvabilité, JDI Clunet, 1997, 757-788; GARCIMARTÍN ÁLFEREZ, F.J., El Reglamento…, cit., págs. 229-352.

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miento y ejecución de las resoluciones adoptadas en el marco de los procedimientos de insolvencia. Este objetivo se consigue en el marco de las relaciones comunitarias por la aplicación del Reglamento, pero en las relaciones internacionales con terceros Estados, fuera de este ámbito, se diluye la operatividad del modelo universal15 si no existe reciprocidad. Además, como hemos apuntado en líneas anteriores, el peligro del Forum Shopping no desaparece por completo ya que nada impide que el deudor traslade su sede a otro país, evitando la competencia del tribunal de origen. Por su parte, el modelo territorial significa que habrá tantos procedimientos de insolvencia como países en los que el deudor tenga sus bienes, resolviéndose cada uno de ellos conforme al derecho de cada Estado y pudiendo concurrir al mismo tan solo los acreedores del Estado en cuestión. Nos enfrentamos a un modelo que defiende la pluralidad de tribunales estatales, de leyes aplicables al proceso de insolvencia, teniendo las decisiones que se adopten una eficacia territorialmente limitada al Estado cuyos tribunales la hubieran dictado. Esta tesis presenta como ventaja fundamental el beneficio que reporta a los acreedores locales que no se ven obligados a litigar en el extranjero y conforme a una legislación que desconocen. Y al igual que el modelo universal también presenta claros inconvenientes, que vienen referidos fundamentalmente a la ruptura del principio de la par conditio creditorum ya que los acreedores serán tratados de forma desigual dependiendo de la Ley que rija el procedimiento territorial de insolvencia. Además, se fomenta el forum shopping estando tentado el deudor a trasladar su patrimonio a países en los que resulte difícil la declaración de insolvencia (Bankruptcy Heaven), produciéndose también un aumento de los costes procesales al celebrarse multitud de procedimientos. La existencia de estos dos modelos normativos, cada uno con sus ventajas e inconvenientes, fue incorporado de manera desigual en los ordenamientos positivos europeos, de modo tal que unos Estados orientaban sus soluciones hacia un modelo universal mientras otros

GUZMÁN PECES, M., Globalización: Universalidad y fraccionamiento en los procedimientos de insolvencia. Un análisis desde el Derecho Internacional Privado, Anuario Facultad de Derecho, Universidad de Alcalá III, 2010, pág. 396.

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lo hacían hacia el territorial. Uno de los objetivos fundamentales del Reglamento fue el poner fin a esta dispersión normativa buscando una solución equilibrada entre ambos principios.

2. El modelo seguido por el Reglamento y la Ley Concursal: el triunfo del universalismo mitigado Si bien es cierto que la disparidad de soluciones, en lo que hace al modelo a seguir en el Derecho Concursal internacional, era tónica común en Europa, también lo es que raro era el país que lo asumiese en su estado puro, siendo lo normal introducir variaciones o modificaciones a los mismos, surgiendo con ello los llamados criterios eclécticos o mixtos. El legislador comunitario y, en esta misma línea, el legislador nacional desatienden estas dos grandes posiciones teóricas y optan por un modelo intermedio entre ambas concepciones de universalismo controlado16 o mitigado17. Este sistema conjuga un procedimiento que tendrá la consideración de principal con efectos universales y que será el que se abra en el Estado donde tenga el centro de intereses principales el deudor, con la posibilidad de apertura respecto a este mismo deudor de procedimientos concursales de validez y alcance territorial que se incoarán en los Estados en los que se posea un establecimiento y que estarán subordinados al principal. Para que este modelo funcione correctamente resultará necesaria la perfecta coordinación entre los diversos procedimientos que puedan abrirse sobre un mismo deudor. Se parte, por tanto, de un modelo universal en la medida que se permite la apertura de un proceso de insolvencia en el Estado donde el deudor tenga su centro de intereses principales afectando a todos los acreedores y bienes del concursado, esto es, tanto a la masa activa como a la pasiva, y surtiendo efectos, en el supuesto de que se aplique el

PULGAR EZQUERRA, J., La declaración del concurso de acreedores, Ed. La Ley, Madrid, 2005, pág. 582; PERSIANO, F., “Il caso Eurofood, ovvero la contestuale apertura di due procedure principali di insolvenza nello spazio giudiziario europeo”, Il falimento, núm. 11, 2004, pág. 1269. VIRGÓS SORIANO, M., y GARCIMARTÍN ÁLFEREZ, F., Comentario al Reglamento Europeo…, cit., pág. 25.

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Reglamento, en los demás Estados miembros de la Unión o en el resto de países no miembros, en el caso que se aplique la Ley Concursal. En este último caso será necesario que los terceros Estados reconozcan el proceso español, estableciéndose para ello por nuestro legislador que las autoridades españolas han de actuar con la de estos otros Estados de acuerdo al principio de reciprocidad18. Además, se aplicará la lex fori concursus principalis tanto a los aspectos procesales como a los aspectos sustantivos de la insolvencia. Por su parte, los procedimientos territoriales de insolvencia solo podrán abrirse en el Estado donde el deudor tenga un establecimiento, limitándose tan sólo a los bienes que se encuentren en dicho país en el momento de la declaración del concurso. En este tipo de procesos la masa activa es estrictamente territorial, esto es, tan solo alcanza a los bienes del deudor que estén localizados en el Estado en cuestión, mientras que la masa pasiva es universal, esto es, puede presentarse cualquier acreedor del deudor, sea nacional o extranjero. Los procedimientos territoriales de insolvencia pueden ser de dos tipos, atendiendo al momento de su apertura: independientes o secundarios. Así, los procedimientos territoriales independientes son aquellos que se abren con anterioridad a la apertura del proceso principal y ello resultará posible, según se dispone en el artículo 3.4 del Reglamento, cuando no pueda obtenerse la apertura de un procedimiento principal de insolvencia con arreglo a la Lex Fori Concursus o cuando el proceso territorial independiente se haya solicitado por los acreedores locales. El Reglamento pretende limitar a lo estrictamente indispensable las solicitudes de procedimientos territoriales previas al procedimiento principal (Considerando 17) y en el supuesto de que tras su apertura se abra un proceso principal, el proceso territorial independiente pasará a convertirse en subordinado o secundario. Igualmente, cabe la apertura de procedimientos territoriales junto con el principal. Este tipo de procesos se califican como secundarios o subordinados estando sujeto a una serie de mecanismos de coordinación

En concreto el artículo 199.2 de la LC establece que “a falta de reciprocidad o cuando se produzca una falta sistemática a la cooperación por las autoridades de un Estado extranjero, no se aplicarán, respecto de los procedimientos seguidos en dicho Estado, los capítulos III y IV de este Título”.

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que reconocen la supremacía del procedimiento principal (arts. 31 a 35 y Considerando 20 del Reglamento). En estos casos, tanto el Reglamento como la Ley Concursal se encargan de fijar una serie de reglas que aseguren la coordinación entre el procedimiento principal y los secundarios, ya que verdaderamente el éxito de este modelo dependerá de una efectiva cooperación entre los diversos procesos abiertos sobre el mismo deudor. Adelantamos, a este respecto, que el grado de cooperación previsto en ambos textos normativos resulta diverso, ya que mientras el Reglamento contempla un fuerte deber de colaboración entre las autoridades que intervienen en los procedimientos y que responden a una lógica de integración19, en la Ley Concursal la cooperación internacional sólo procederá si se acredita reciprocidad entre ambos Estados entrañando la negativa a cooperar por parte de las autoridades extranjeras una liberación de este deber a los correspondientes órganos españoles (art. 227.1 de la Ley Concursal).

III. EL MODELO DE COOPERACIÓN DISEÑADO POR EL REGLAMENTO Y LA LEY CONCURSAL. LA OBLIGACIÓN DE COOPERACIÓN Tanto el Reglamento Internacional como la Ley Concursal establecen un modelo que implica la posibilidad de convivencia de un único procedimiento con alcance universal, que se abrirá en el Estado donde el deudor tenga el centro de intereses principales, con otro u otros procedimientos con alcance solo territorial. Consecuencia de la aceptación del modelo de universalismo mitigado es la posibilidad de apertura, respecto a un mismo deudor común, de diversos procedimientos de insolvencia en dos o más Estados. En este sentido, el Reglamento no establece ningún límite a la posibilidad de abrir procesos territoriales de insolvencia en los distintos Estados miembros en que el deudor tenga establecimientos. De igual forma, tampoco existe

CALVO CARAVACA, A., y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., cit., pág. 263; VIRGÓS SORIANO, M., “Normas de Derecho Internacional Privado” en La nueva Ley Concursal, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005, págs. 511512.

Mercedes Llorente Sánchez-Arjona

obligación alguna de apertura. Con ello queremos decir que nos encontramos con una posibilidad que se ofrece a los legitimados para instar la apertura del proceso concursal, de manera tal que aún cuando el deudor tenga establecimientos en distintos países, nada impide que se abra un único proceso de insolvencia20. Partiendo de esta base el éxito de este modelo dependerá de una efectiva coordinación entre los diversos procedimientos abiertos sobre el mismo deudor. Si el objeto de todo proceso concursal es la satisfacción de los acreedores, la importancia de las reglas de coordinación en el marco del concurso internacional resulta evidente de cara a lograr una liquidación lo más integrada posible del patrimonio del deudor21. Para que el esquema de universalismo mitigado resulte verdaderamente eficaz se hace necesario arbitrar un buen sistema de coordinación y cooperación entre los distintos procedimientos abiertos. Ciertamente un marco de cooperación colectiva eficiente permite la maximización del valor del patrimonio del deudor insolvente ofreciendo una panorámica global del activo y de sus deudas. Con ello se contribuye a la toma de decisiones más acertadas desde el punto de vista económico de cara a la reorganización de la actividad empresarial o a la liquidación de su patrimonio22. Por esta razón, el Considerando 20 del Reglamento apunta que tan solo se podrá alcanzar una liquidación verdaderamente efectiva de la masa si los procesos paralelos pendientes están coordinados. La mayor parte de las reglas de coordinación del Reglamento Internacional se contemplan en su capítulo III, dedicado a los procedimientos secundarios cuya intención es poner de manifiesto la subordinación del procedimiento territorial o secundario al principal. Por su parte, la Ley Concursal regula esta cuestión en el capítulo IV del Título IX bajo la rúbrica “De la coordinación entre procedimientos paralelos de insolvencia” (arts. 227-230). La importancia que el legislador español presta a esta materia se refleja en la propia Exposición de Motivos de la Ley cuando apunta que “se regulan las relaciones

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Cfr. VIRGÓS SORIANO, M., y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentario al Reglamento Europeo de Insolvencia, op. cit., pág. 219. ESPLUGUES MOTA, C., Concurso e insolvencia punible, cit., pág. 634. PEREZ MILLA, J., Comentario a la Ley Concursal. Tomo II, CORDÓN MORENO, F., MUERZA ESPARZA, J., Ed. Aranzadi, Pamplona, 2010, pág. 1026.