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Formación y objeto del derecho antidiscriminatorio de Género: perspectiva sistemática de la iGualdad desde el derecho público

CONSEJO EDITORIAL MIguEL ANgEL COLLADO YuRRITA MARíA TERESA

gISpERT pASTOR

JOAN EgEA FERNáNDEz JOSé IgNACIO gARCíA NINET FRANCISCO R AMOS MéNDEz SIxTO SáNChEz LORENzO JESúS-MARíA SILvA SáNChEz JOAN MANEL TRAYTER JIMéNEz BELéN NOguERA

DE LA

MuELA

RICARDO ROBLES pLANAS JuAN JOSé TRIgáS RODRíguEz Director de Publicaciones

Formación y objeto del derecho antidiscriminatorio de Género: perspectiva sistemática de la iGualdad desde el derecho público manuela mora ruiz (dir.) rosa mª Giles carnero maría nieves saldaña díaz (eds.) encarna carmona cuenca susana de tomás morales mª ángeles González bustos isabel hernández san juan alberto palomar olmeda Fernando rey martínez irene rodríguez manzano

Colección: Atelier Administrativo Directores: Joan Manel Trayter (Catedrático de Derecho administrativo) Belén Noguera de la Muela (profesora titular de Derecho administrativo)

«La publicación de este libro obedece a una subvención concedida por el Instituto Andaluz de la Mujer, de la Consejería para la Igualdad y Bienestar social, conforme a la Orden de la Consejería de 21 de enero de 2008»

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2010 Encarna Carmona Cuenca, Susana De Tomás Morales, Rosa Mª giles Carnero, Mª ángeles gonzález Bustos, Isabel hernández San Juan, Manuela Mora Ruiz, Alberto palomar Olmeda, Fernando Rey Martínez, Irene Rodríguez Manzano y María Nieves Saldaña Díaz © 2010 Atelier via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-38-3 Diseño y composición: Addenda, pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es

Índice presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

primera parte el derecho antidiscriminatorio de Género en el ordenamiento jurÍdico europeo

capÍtulo i la labor del consejo de europa en materia de iGualdad de Género . . . . I. un primer paso: la prohibición de la discriminación por razón del sexo . II. La consideración de la igualdad entre mujeres y hombres como derecho fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. ¿La igualdad de género como un nuevo Derecho Fundamental? . . . III. un paso cualitativo: el concepto de «mainstreaming» de género . . . . . . 3.1. La aplicación del «mainstreaming» de género a esferas tradicionalmente reservadas a la competencia exclusiva de los hombres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Iv. El necesario empoderamiento de la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. ámbitos críticos en los que se hace necesario el empoderamiento de la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Especial referencia al papel de la mujer en el diálogo intercultural e interrreligioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . v. Reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vI. Bibliografía citada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 17 19 20 21 25 27 28 29 31 32

c apÍtulo ii el réGimen de

promoción de la iGualdad de Género en la unión europea: secuencias de cambio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. II. III. Iv.

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La igualdad de género en la unión Europea: una perspectiva teórica . . Los orígenes del régimen: la igualdad de trato en el ámbito laboral . . . Más allá de la igualdad de trato: el desafío de la diferencia . . . . . . . . . .

33 33 34 38 41

Índice

La integración de la pespectiva de género como eje transversal de actuación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vI. A modo de conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vII. Bibliografía citada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 49 50

c apÍtulo iii la jurisprudencia

del tribunal de justicia en materia de iGualdad entre hombres y mujeres. especial reFerencia al concepto de acción positiva . .

I. II.

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las principales aportaciones del tribunal de justicia en materia de igualdad entre mujeres y hombres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La aplicación directa del principio de igualdad entre hombres y mujeres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La tutela judicial efectiva de la igualdad entre hombres y mujeres 2.3. La prohibición de discriminación indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. La acción positiva en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia . . . . . . . 3.1. Las sentencias Kalanke y Marschall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La consolidación de la jurisprudencia en materia de acción positiva . Iv. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . v. Bibliografía citada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53 53 55 58 59 59 61 62 66 72 73

seGunda parte derecho antidiscriminatorio de Género y constitución

capÍtulo iv iGualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del tribunal constitucional español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Igualdad de trato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. prohibición de discriminaciones directas o de trato . . . . . . . . . . . . . 2.2. prohibición de discriminaciones indirectas o de impacto . . . . . . . . . III. Igualdad de oportunidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Medidas que el TC declara paternalistas o falsamente protectoras de la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Medidas que el TC ha considerado acciones positivas legítimas . . . Iv. A modo de conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77 77 78 79 86 95 99 102 109

c apÍtulo v la participación

equilibrada de Género en el ámbito autonómico: balance y perspectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

..... Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marco internacional de la participación equilibrada de género: de la «masa crítica» a no menos del 40% con carácter transversal . . . . . . . . . . III. Recepción de la participación equilibrada de género en el ámbito estatal. La ley de igualdad española: su vocación transversal y limitado alcance . . Iv. La recepción temprana de la participación equilibrada de género en el ámbito autonómico: las leyes de paridad electoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . v. La participación equilibrada de género en las leyes de igualdad autonómicas: transversalidad y alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. II.

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Índice

vI. Recepción de la participación equilibrada de género en la reforma de los estatutos de autonomía: la quiebra del vacío estatutario . . . . . . . vII. Alcance de la participación equilibrada de género en el ámbito autonómico: balance y perspectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vIII. Bibliografía citada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

144 145

c apÍtulo vi iGualdad de Género en la universidad: órGanos de dirección y decisión . I. La igualdad de género como objetivo constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . II. La igualdad de género en la universidad: déficits y problemas . . . . . . . . III. Respuestas legislativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. En el ámbito de la unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. En España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Iv. La aplicación de las leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. El acceso a los cargos de dirección universitaria . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. El acceso a las categorías más altas del profesorado . . . . . . . . . . . . . v. Bibliogarfía citada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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tercera parte derecho antidiscriminatorio de Género y derecho administrativo

capÍtulo vii la acción administrativa al servicio del principio de iGualdad . . . . . . . . I. Marco general de la igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. ámbito internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Derecho Comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. El marco nacional de la igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Consideraciones generales y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Estructura de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Acción administrativa para la igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Iv. El desarrollo en las leyes sectoriales de la Administración general del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . v. Algunas referencias autonómicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Menciones normativas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. una mínima referencia a la Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vI. un intento de sistematización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vII. Bibliografía citada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c apÍtulo viii el inForme de

impacto de Género en las disposiciones administrativas de carácter General: ¿una GarantÍa eFectiva de la iGualdad desde el derecho administrativo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. II.

. Consideraciones preliminares: derecho y (des)igualdad . . . . . . . . . . . . . . Las administraciones públicas como sujetos cualificados para conseguir la efectiva igualdad de mujeres y hombres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El marco jurídico normativo existente: leyes de igualdad y acción administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

207 207 210 210

Índice

2.2. Técnicas y dispositivos administrativos al servicio de la igualdad de mujeres y hombres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. En particular, el informe de impacto de género de las disposiciones administrativas de carácter general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. El régimen jurídico del impacto de género de las disposiciones administrativas de carácter general: ámbito objetivo y procedimiento . 3.2. Operatividad del impacto de género en el supuesto de las disposiciones administrativas de carácter general. pros y contras de su efectiva aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Iv. Balance final: ¿el derecho administrativo de la igualdad? . . . . . . . . . . . . . v. Bibliografía citada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

215 219 219 227 229 231

c apÍtulo iX la trascendencia

del sistema de Función pública en el desarrollo de la iGualdad de oportunidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.... La función pública como paradigma de la igualdad de oportunidades . . Medidas de incentivo para promover la igualdad de oportunidades . . . . 2.1. Medidas garantistas de la igualdad y no discriminación . . . . . . . . . . 2.2. Medidas dirigidas a conciliar la vida personal, familiar y laboral . . 2.3. Medidas prestacionales: de servicios y económicas . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Medidas dirigidas a la protección de empleadas públicas víctimas de violencia de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. A modo de conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Iv. Bibliografía citada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. II.

235 235 239 239 240 246 248 252 253

presentación La obra que se presenta es una reflexión colectiva sobre las posibilidades y viabilidad de un ámbito jurídico tan particular como el Derecho Antidiscriminatorio, esta vez de género. La igualdad, por todos es sabido, constituye un valor y un derecho fundamental de las sociedades democráticas consolidadas, que presenta, sin embargo, caracteres específicos cuando se vincula al género y a la efectiva igualdad de mujeres y hombres en la Ley. Desde esta perspectiva, la presente monografía es fruto de la coincidencia del trabajo de profesores y profesoras de disciplinas jurídicas diversas, que, en el ámbito del Derecho público, tiene como punto de partida la asunción de que la desigualdad de las mujeres no es equivalente a la de otros colectivos y, en consecuencia precisa de un tratamiento jurídico diverso que tenga en su base que el género es un elemento de desigualdad cultural. Las mujeres, como colectivo específico, han venido siendo objeto de un trato discriminatorio que el Derecho ha tolerado y consolidado, tanto en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas como en el ámbito público; tal y como señala C. A MORóS (1994), iguales, aplicado a las mujeres, quería decir idénticas unas a otra; sin embargo, cuando tal adjetivo se aplica a los varones significa iguales en derecho. por efecto de lo anterior, surge esta monografía, en la que, desde una perspectiva sistemática, y con un enfoque propio del Derecho público, se pretende ahondar en la necesidad de conformar un auténtico Derecho Antidiscriminatorio de género, con un proceso de configuración único y con un objeto específico que, sin embargo, es susceptible de alcanzarse, especialmente, por la actuación de los poderes públicos en esta materia. La obra que presentamos se estructura, así, en tres partes diferenciadas que no obstante, se encuentran relacionadas por un efecto que podría considerarse cumulativo, puesto que el libro avanza y consolida en niveles jurídicos distintos lo expuesto en cada parte. Desde esta perspectiva, la primera de las partes identificadas aborda la configuración de principios esenciales y elementos claves del Derecho Antidiscriminatorio de género en el nivel Euro11

Presentación

peo, esto es, a través de la labor de construcción del Consejo de Europa y desarrollada en el sistema de la unión Europea. Esta primera parte se abre con un estudio dedicado a la labor del Consejo de Europa en materia de igualdad de género. A esta organización le debemos un importante desarrollo conceptual de los principales elementos jurídicos desarrollados en materia de igualdad de género en los últimos años, al tiempo que supone un foro permanente en el que afrontar el diálogo sobre las soluciones más eficaces para la consecución de una igualdad real entre sexos. Además de los Estados partes, también la unión Europea es deudora de la actividad jurídica del Consejo de Europa en esta materia, pero a su vez, esta organización ha obtenido un protagonismo propio al ocuparse de la igualdad entre sexos tanto desde la finalidad del desarrollo del mercado interior como desde una perspectiva social. Atendiendo a este protagonismo, se ha incluido en esta obra un profundo análisis de la labor en materia de género desarrollada en el ámbito de la unión Europea en los últimos cincuenta años, que se completa con el estudio de la especial labor desarrollada por el Tribunal de Justicia en la materia. Con esta estructura se ha dibujado un esquema de las principales aportaciones del ámbito europeo al Derecho Antidiscriminatorio de género, al tiempo que se han señalado las principales carencias y logros por alcanzar que persisten en la protección jurídica del principio de igualdad entre sexos. En segundo término, e íntimamente relacionado con lo analizado en la primera parte, se aborda la construcción del Derecho Antidiscriminatorio de género desde la perspectiva del Derecho Constitucional, a través de la abundante Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno al derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo que consagra el artículo 14 CE, y mediante el análisis de dos ámbitos específicos de proyección de la igualdad de género, esto es, el alcance de la participación equilibrada de mujeres y hombres en la toma de decisiones en el ámbito autonómico, atendiendo al marco internacional y estatal de referencia, y la igualdad de género en el ámbito de la Educación Superior, con especial consideración de la presencia de las mujeres en los órganos de dirección y decisión universitarias y el acceso equitativo a las Cátedras en la universidad. por último, la Tercera parte de esta obra no es sino realización o concreción de todo lo que se ha dicho en las partes anteriores, de manera que se pretende abordar la implicación de las Administraciones públicas en la efectiva igualdad de mujeres y hombres, a la vista de la legislación surgida en los últimos tiempos. En este sentido, este plantea el concepto de acción administrativa, como marco general en que pueden desenvolverse, por un lado, instrumentos específicos de la actuación administrativa, puestos al servicio de la igualdad que consideramos, y, por otro, la articulación del empleo público a través de parámetros de igualdad. El resultado no puede ser otro que el poner de manifiesto el especial papel de las Administraciones como sujetos activos y no meramente garantizadores de la igualdad efectivas de mujeres y hombres. Finalmente, estamos ante una obra, que gracias a la Ayuda del Instituto Andaluz de la Mujer podrá ver la luz y que tiene la virtud de sumarse a la 12

Presentación

bibliografía jurídica que está apareciendo sobre la igualdad de mujeres y hombres en los últimos tiempos, pero cuenta, además, con otros valores añadidos que no pueden dejar de destacarse: en primer lugar, es un trabajo pluridisciplinar, como exigen los estudios de género, y, en segundo término, es especial, por articularse desde la perspectiva del Derecho público, partiendo del convencimiento de los autores y autoras de la idoneidad de la actuación de los poderes públicos para la consecución de logros efectivos en materia de igualdad de género. por tanto, Formación y Objeto del Derecho Antidiscriminatorio de género: perspectiva sistemática de la igualdad desde el Derecho Público es un punto de partida que, esperemos, contribuya, como mínimo, a visibilizar la importancia de los estudios jurídicos de género, puesto que constituyen una herramienta fundamental de cambio. Rosa Mª giles Carnero Manuela Mora Ruiz Mª Nieves Saldaña Díaz

primera parte el derecho antidiscriminatorio de GĂŠnero en el ordenamiento jurĂ?dico europeo

Capítulo I

la labor del consejo de europa en materia de iGualdad de Género Dra. Susana De Tomás Morales profesora propia de Derecho Internacional público y Relaciones Internacionales universidad pontificia Comillas

i. un primer paso: la prohibición de la discriminación por raZón del seXo En la incorporación de la perspectiva de género en el ámbito Europeo, el Consejo de Europa ocupará una posición de liderazgo por su labor desarrollada en el ámbito conceptual y por la creación de mecanismos que permitan lograr una igualdad de género de iure y de facto. Sólo desde esta perspectiva se podrá conseguir la plena igualdad entre hombres y mujeres; igualdad que forma parte integrante de los derechos humanos en el seno del Consejo de Europa. Si en el Consejo de Europa, los principios fundamentales sobre los que se sustenta la democracia plural son el estado de derecho y el respeto de los derechos humanos, no era ajena a la actividad de la Organización, desde sus inicios, la lucha contra la discriminación basada en el sexo 1 y su consecuente pro-

1. La prohibición de la discriminación se incorpora en el Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos humanos y las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre

Susana De Tomás Morales

moción de la igualdad entre hombres y mujeres. El establecimiento de algunos derechos de igualdad se centrará, inicialmente en el ámbito socio-económico. Así, en la Carta Social Europea,2 firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, los Estados Miembros del Consejo de Europa reconocerán, en el preámbulo, que el disfrute de los derechos sociales debe garantizarse sin discriminación «por motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, proveniencia nacional u origen social». En el protocolo Adicional a la Carta Social Europea, adoptado en Estrasburgo el 5 de mayo de 1988, se reafirmará como uno de los objetivos de su política el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión, sin discriminaciones por razón de sexo, comprometiéndose a tomar medidas apropiadas que permitan garantizar o promover su aplicación (artículo 1.1). De especial interés se presentan, a la luz de la actual perspectiva del «mainstreaming» de género, los párrafos 2, 3 y 4 del artículo 1, al excluirse de la calificación de discriminatorias a las disposiciones relativas a la protección de la mujer, en particular por lo que respecta a su maternidad; o lo que en la actualidad denominaríamos el establecimiento de políticas públicas de discriminación positiva hacia algún sexo para evitar las desigualdades de hecho; o el restringir el acceso a actividades profesionales que, por su naturaleza o las condiciones de su ejercicio, no puedan encomendarse más que a personas de un determinado sexo, como podría ser el caso de restringir el acceso de la mujer a determinados servicios o cuerpos de las Fuerzas Armadas en algunos Estados en los que no se han realizado los cambios estructurales apropiados para que puedan ejercer su profesión en condiciones de igualdad con sus homónimos masculinos a bordo de un submarino. Cuando se redactó este importante instrumento del Consejo de Europa en materia de igualdad, estaba aún lejano el concepto de «mainstreaming» de género. Sin embargo, sigue teniendo plena validez para la consecución de una igualdad de género de facto. Además del reconocimiento de un elenco de derechos sociales cuyo goce se garantiza sin discriminación por razón del sexo tanto en el texto de la Carta Social Europea de 1961 como en su texto revisado de 1996, es importante destacar el progresivo establecimiento de mecanismos de control del cumplimiento eficaz de los mismos por los Estados partes a través de

de 1950, a través de su artículo 14, en el que se garantiza el disfrute de los derechos y libertades incluidos en el Convenio «sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo...». En su protocolo número 12, de 2000, se adoptarán medidas que permitan la promoción de la igualdad a través de la garantía colectiva de prohibición general, en su artículo 1, de la discriminación en el «goce de cualquier derecho previsto por la ley» por cualquier razón, destacando, entre otras, por razón de sexo; no pudiendo ser tampoco «objeto de discriminación por una autoridad» por dicha razón. 2. La Carta Social Europea revisada en 1996 está sustituyendo, de forma gradual desde su entrada en vigor en 1999, a la inicial Carta de 1961. En relación con la no discriminación por razón de sexo hay que destacar el derecho de hombres y mujeres a la igualdad de trato y oportunidades; al que hay que unir la garantía para todos los nacionales y extranjeros con residencia y/o trabajando legalmente de que todos los derechos estipulados en la Carta se aplicarán con independencia del sexo.

La labor del Consejo de Europa en materia de igualdad de género

la actuación del Comité Europeo de Derechos Sociales, bien mediante el procedimiento de control basado en informes nacionales o del procedimiento de reclamaciones colectivas. Las actividades en el ámbito de la igualdad entre hombres y mujeres no sólo se reflejará en el ámbito convencional, como lo demuestra la incesante creación, en el seno del Consejo de Europa, de mecanismos de igualdad. Se creó en 1979 el primer mecanismo para la igualdad en el Consejo de Europa con el establecimiento del Comité sobre el Estatus de la Mujer (CAhFM), que desarrollaría su trabajo hasta 1980, al que sucedió un nuevo Comité al que se le seguirá identificando con las mismas siglas (CAhFM), aunque se le asignará un nuevo nombre: Comité sobre la Igualdad entre Mujeres y hombres. Durante los años 1981 a 1986, sus esfuerzos se focalizarán en la situación de las mujeres; en la necesidad de cambios de su situación y en los esfuerzos que han de desarrollarse para la consecución de una efectiva igualdad de sexos. Sin embargo, en esta primera etapa, el Consejo de Europa centraría sus esfuerzos en la consecución de la igualdad entre mujeres y hombres en dos campos de actuación preferentes: el social y el económico. En ambos ámbitos, el principio rector del disfrute de derechos sociales y económicos lo constituía la prohibición de la discriminación por razón de sexo. Siendo este principio imprescindible para lograr la igualdad real entre hombres y mujeres, no ha sido suficiente para que la igualdad de género pasase de un mero reconocimiento formal de iure de una igualdad de derechos a una igualdad de facto. Como hemos podido observar, el desarrollo de políticas positivas hacia uno de los sexos no puede ser considerado un acto discriminatorio, pero para la consecución de una igualdad de género real se requiere que estas políticas sean complementadas con una perspectiva del «mainstreaming» de género, que aún tardaría por llegar. Es importante destacar la necesidad de seguir impulsando el desarrollo de políticas específicas en cuestiones de igualdad de género, pues, como señala RODRíguEz MANzANO, «la adopción de medidas positivas y la incorporación de una perspectiva de género se distinguen como estrategias complementarias para avanzar en el logro de la igualdad de hombres y mujeres».3

ii. la consideración de la iGualdad entre mujeres y hombres como derecho Fundamental En 1987, se decidió crear un órgano permanente, el Comité Europeo para la Igualdad entre Mujeres y hombres (CEEg). Al serle encomendada la tarea de examinar la situación de la igualdad entre mujeres y hombres en Europa; la promoción de la cooperación entre Estados para la consecución de la igualdad de facto; y la coordinación entre otros comités de la Organización, el CEEg

3. RODRíguEz MANzANO I., Mujeres y Naciones Unidas. Igualdad, desarrollo y paz, Madrid, 2008; p.226.

Susana De Tomás Morales

fue asumiendo un papel pionero en la aplicación del futuro concepto del «mainstreaming» de la igualdad de géneros durante su mandato. A medida que se ampliaba la esfera de aplicación del concepto de igualdad, se le fueron transfiriendo competencias. No debemos olvidar la importante aportación del Comité de Ministros al adoptar, el 16 de noviembre de 1988, una Declaración sobre la Igualdad entre mujeres y hombres, en la que se reafirma que dicha igualdad es un principio que emana de los derechos humanos y se constituye en condición esencial de la democracia y un imperativo de la justicia social. En consecuencia, le serán transferidas al CEEg competencias desde el campo de los asuntos sociales y económicos al de los derechos humanos, a partir de 1989. Desde 1992, la igualdad de género adquirirá una nueva dimensión global dentro de todas las áreas políticas, propiciando la creación del Comité Director para la Igualdad entre Mujeres y hombres (en adelante, CDEg). En su condición de Comité Director, el CDEg podía crear organismos subordinados, como los grupos de Especialistas; dialogar y trabajar en conexión con otros Comités Directores y con otros órganos de la Organización. Desarrolló sus trabajos en dos claras líneas de acción: por una parte, debía realizar análisis, estudios y evaluaciones que permitiesen confrontar las políticas nacionales y las experiencias comunes con el objetivo de impulsar estrategias políticas, medidas y herramientas para implementar la igualdad. por otra, cooperar con otros Comités con el fin de poner en práctica la estrategia del «mainstreaming» de género, a partir de 1995.

2.1. ¿la igualdad de género como un nuevo derecho Fundamental? vOgEL-pOLSKY, partiendo de la necesidad de «abandonar un sistema que pretende asegurar teóricamente la igualdad de derechos... de las personas entre ellas sin autorizar jamás una igualdad substancial de la mujer y del hombre»,4 propone la consagración de un nuevo derecho fundamental que tenga por objeto principal la igualdad de la mujer y el hombre. Esta autora pretende, en última instancia, la construcción del «derecho a la igualdad de la mujer y del hombre» y el abandonar las actuales construcciones de «la igualdad de derechos» o «derechos iguales para todos». Considera que la igualdad «es un fin en sí misma y constituye el núcleo duro del derecho fundamental. Ella impone la obligación de garantizar la igualdad de estatuto a los dos componentes sexuados de la humanidad y se convierte en el principal motor de toda regla de organización política y social en una verdadera democracia».5

4. vOgEL-pOLSKY, E., «El Derecho a la Igualdad de los Sexos. Modificaciones Necesarias al Tratado de la unión Europea» en MARIñO MENéNDEz, F., La protección Internacional de los Derechos de la Mujer tras la Conferencia de pekín de 1995, Madrid, 1996; p.135. 5. Ididem, p.136.

La labor del Consejo de Europa en materia de igualdad de género

La propuesta de elaborar una construcción del «derecho a la igualdad de la mujer y del hombre» obtiene una especial relevancia en el contexto de la efectiva aplicación del gender mainstreaming o mainstreaming de género, que bien podría reformularse como el derecho a la igualdad de género. La construcción de ese nuevo Derecho Fundamental marcaría claramente cuál es el objetivo del mainstreaming de género, que serviría al mismo tiempo de elemento de homogeneización sobre cómo ha de interpretarse el término «mainstreaming» y su consecuente aplicación efectiva. En este sentido se pronunciará la Asamblea parlamentaria de la Comisión de Igualdad de Oportunidades para hombres y Mujeres (en adelante, Asamblea parlamentaria) en su recomendación 1798 (2007), 6 dirigida al Comité de Ministros, proponiendo la elaboración de un nuevo protocolo de la Convención Europea de Derechos humanos que consagrase «la igualdad de género como un derecho fundamental, con preeminencia sobre cualquier otra disposición que se derivan de o aplicables en virtud de acuerdos privados de la ley o convenios internacionales» (punto 9.1). En la misma línea se volverá a manifestar en su Recomendación 1838 (2009), 7 pero ya no solicitará la consagración de la igualdad de género, sino del «principio de igualdad entre hombres y mujeres como un derecho humano fundamental». Esta posición no fue compartida por el Comité de Ministros, al considerar que ese reconocimiento ya se había producido en su Declaración de 1988, a la que se le había conferido valor como documento de referencia y un gran logro en la política del Consejo de Europa en materia la igualdad de género. 8

iii. un paso cualitativo: el concepto de «MAINSTREAMING» de Género A nivel universal se dará un nuevo impulso a las políticas de igualdad en el transcurso de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de las Naciones unidas (en adelante, Conferencia de Beijing), celebrada en Beijing, en 1995, introduciéndose los términos «gender mainstreaming». Los trabajos del CDEg, que se vieron ampliados durante su mandato, a medida que iban apareciendo nuevos temas y nuevas preocupaciones, se centrarían, desde entonces, en que

6. Recommendation 1798 (2007) «Respect for the principle of gender equality in civil law». Text adopted bay de Standing Committee, acting on behalf of the Assembly, on 24 May 2007. (Doc. 11177, resport of the Committee on Equal Opportunities for women and men, rapporteur: Mrs. Smirnova). 7. Recomendación 1838 (2009) «Empoderamiento de las mujeres en una sociedad moderna, multicultural». Texto aprobado por la Asamblea parlamentaria de la Comisión de Igualdad de Oportunidades para hombres y Mujeres en su 21ª sesión celebrada el 24 de junio de 2008. 8. Respuesta a la Recomendación de la Asamblea parlamentaria 1838 (2008) «Empoderamiento de las mujeres en una sociedad moderna y multicultural», aprobada por el Comité de Ministros en su 1050ª sesión, celebrada el 11 de marzo de 2009. Doc. CM/AS (2009) Rec.1838 final de 16 de marzo de 2009.