1_9788413977478 by Editorial Tirant Lo Blanch

EL APROVECHAMIENTO SOCIAL DE LOS BIENES ILÍCITOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL APROVECHAMIENTO SOCIAL DE LOS BIENES ILÍCITOS Enfoque holístico y sistemático en la lucha contra las finanzas criminales

WILSON ALEJANDRO MARTÍNEZ SÁNCHEZ

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Martínez Sánchez, Wilson Alejandro El aprovechamiento social de los bienes ilícitos: enfoque holístico y sistemático en la lucha contra las finanzas criminales / Wilson Alejandro Martínez Sánchez. – Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, Tirant lo Blanch, 2021. 172 páginas Incluye referencias bibliográficas. ISBN: 978-84-1397-746-1 1. Extinción de dominio – Aspectos sociales – América Latina. 2. Enriquecimiento ilícito. 3. Incautación de bienes – Aspectos sociales. 4. Expropiación. 5. Política criminal. 6. Derecho de propiedad – América Latina. I. Martínez Sánchez, Wilson Alejandro. II. Universidad del Rosario. III. Tirant lo Blanch. IV. Título. 346.043

SCDD 20

Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. CRAI

Universidad del Rosario Editorial Universidad del Rosario Carrera 7 No. 12B-41, of. 501 • Tel.: 2970200, Ext. 3114 Bogotá, Colombia https://editorial.urosario.edu.co/ © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1397-747-8 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index. php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Gabrielita, mi epifanía del más puro amor

Contenido Prólogo. Raúl Eduardo Sánchez Sánchez...................................

Introducción..............................................................................

CAPÍTULO I ESTÁNDARES Y MEJORES PRÁCTICAS INTERNACIONALES 1.1. LEY MODELO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO PARA AMÉRICA LATINA........................................... 1.2.

G8, MEJORES PRÁCTICAS PARA EL RASTREO, CONGELAMIENTO Y CONFISCACIÓN DE ACTIVOS..............................................................................

1.3. PROYECTO bidal.....................................................

1.4. LAS 40 RECOMENDACIONES DEL gafi.................

unodc.......................................................................

1.5.

CAPÍTULO II EL MODELO HOLÍSTICO Y SISTEMÁTICO 2.1. ADMINISTRACIÓN CON ENFOQUE DE CREACIÓN DE VALOR........................................................

sirabi Y SU CADENA DE VALOR......................

2.3. ADMINISTRACIÓN CON ENFOQUE SOCIAL.........

2.2. EL

CAPÍTULO III ESTRUCTURA FUNCIONAL DEL SISTEMA 3.1. INPUTS DEL SISTEMA...............................................

3.2. NÚCLEO (CORE) DEL SISTEMA...............................

3.3. OUTPUT DEL SISTEMA.............................................

CAPÍTULO IV DISEÑO DE OPERACIÓN 4.1. PROCESOS ESTRATÉGICOS......................................

110

4.2. PROCESOS MISIONALES...........................................

119

4.3. PROCESOS DE APOYO...............................................

136

CAPÍTULO V EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO Y EFECTIVIDAD DEL SISTEMA 5.1.

EFECTIVIDAD DEL sirabi EN TÉRMINOS DE CREACIÓN DE VALOR..............................................

143

5.2. RAZONES DE EFECTIVIDAD....................................

144

5.3. RAZONES DE RENTABILIDAD.................................

150

5.4. RAZONES DE LIQUIDEZ...........................................

154

5.5. RAZONES DE ACTIVIDAD........................................

155

5.6. IDENTIDAD DE DU PONT.........................................

156

5.7. CICLO DE OPERACIÓN.............................................

157

Conclusiones ............................................................................

159

Referencias................................................................................

165

Lista de figuras Figura 1. Diagrama de la cadena de valor de Michael Porter... Figura 2. Relevancia de la administración de operaciones en la creación de valor...................................................... Figura 3. Cadena de valor del sirabi....................................... Figura 4. Enfoque sistemático de la administración................. Figura 5. Niveles de organización de la administración de bienes............................................................................ Figura 6. Mapa conceptual de la arquitectura del sirabi......... Figura 7. Estructura funcional deseable para el sirabi............ Figura 8. Filtros de ingreso de bienes al sirabi........................ Figura 9. Mapa de procesos del nuevo modelo de gestión del sirabi.......................................................................

110

Figura 10. Línea de acción del sirabi........................................

128

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Prólogo Es para mí un gran honor prologar la presente obra de Wilson Alejandro Martínez Sánchez PhD, sobre El aprovechamiento social de los bienes ilícitos. Es una obra profunda y apasionante en su lectura, con una amplia variedad de conceptos que integra elementos jurídicos, de la praxis investigativa, judicial, así como de la política criminal y administración, planteando un modelo de trabajo que ciertamente servirá de referente en la lucha contra las finanzas y bienes de las organizaciones delictivas. Esto hace que sea de obligada lectura, no solamente para abogados o funcionarios judiciales, sino también para aquellos servidores públicos que dentro de sus funciones esta la lucha contra la criminalidad económica organizada. Enfrentar a las organizaciones criminales, cada día es más complejo, tienen cada vez más conocimiento, más poder, más recursos, más contactos, más tecnología lo que hace que el presente trabajo tenga la enorme ventaja de hacer un aporte fundamental desde lo propositivo. El autor plantea de manera inteligente y visionaria, una aproximación integral y eficaz para luchar contra las finanzas de las organizaciones criminales a través del SIRABI, esto es, el sistema de identificación, persecución, recuperación y aprovechamiento de bienes ilícitos. El SIRABI, como herramienta para enfrentar los nuevos desafíos del sistema penal, incluye de manera holística elementos recogidos de la experiencia y práctica, así como de la normatividad y la administración de empresas, lo que convierte a este en un instrumento clave en términos de política criminal. Con la lectura del texto, este empieza con un capítulo en donde se mencionan las mejores prácticas a la hora de

Raúl Eduardo Sánchez Sánchez

enfrentar las finanzas de la criminalidad organizada, pasando por las 40 recomendaciones del GAFI, el proyecto BIDAL o lo que ha hecho el G-8. Posteriormente, nos encontramos con un desarrollo amplio del modelo SIRABI, que deja en evidencia la necesidad de afrontar el fenómeno criminal de la ilicitud en las finanzas y los bienes, desde un sistema de administración eficiente, partiendo de la cadena de valor. De la mano con el anterior capítulo, encontramos el SIRABI explicado de una manera pedagógica, clara y práctica, desde un punto de vista funcional, por medio de teorías propias de la administración de empresas como el input, core y outpot. Lo que justamente le da el valor agregado que hemos mencionado, que sea una obra de fácil y agradable lectura a todos los que día a día lidian con organizaciones criminales y sus finanzas. Finalmente, en los dos últimos capítulos se centran en el diseño de la operación y en la evaluación de desempeño y efectividad del sistema. El primero de estos, nos muestran como a través de procesos misionales, estratégicos y de apoyo, se puede fortalecer el SIRABI como herramienta fundamental en la lucha contra los dineros y bienes ilícitos. Y se somete a prueba, en el último capítulo midiendo su efectividad, la creación de valor, la tasa de efectividad judicial, de rentabilidad y liquidez. Sin lugar a dudas, después de la lectura de este libro, hay que señalar que este se convierte en referente obligatorio en toda Latinoamérica para enfrentar la criminalidad organizada. Raúl Eduardo Sánchez Sánchez Magistrado de la Jurisdicción Especial para la Paz, Master of Science en Política Criminal del London School of Economics y Profesor de derecho penal de la Universidad del Rosario.

Introducción

Uno de los principales avances de la política criminal de los países de América Latina en los últimos veinte años ha sido el cambio de un modelo de persecución monista, principalmente enfocado en la persecución penal de las personas, por un enfoque dualista, que centra sus esfuerzos en la persecución simultánea de las personas y de los bienes ilícitos. La justificación de este nuevo enfoque se halla, en esencia, en la idea de que en el siglo xxi nos enfrentamos a formas de criminalidad no conocidas en la primera mitad del siglo pasado, y en que suponen desafíos para los que el derecho penal por sí solo no tiene capacidad de rendimiento. Se trata de la criminalidad organizada transnacional. Una forma de criminalidad para la que el derecho penal clásico (o también llamado derecho penal nuclear) no estaba preparado. En efecto, el derecho penal clásico se desarrolló como un mecanismo para combatir la delincuencia individual, en un momento de la historia en el que el Estado nacional se encontraba en su máximo esplendor (siglos xvii, xviii y xix). Sin embargo, desde comienzos del siglo xx la delincuencia individual evolucionó a formas más complejas, inspiradas en estructuras organizadas en forma de empresa: pluralidad de individuos, unidad de objetivo, división del trabajo, distribución jerárquica de competencias, especialización de funciones, etc. Estas formas de criminalidad organizada se manifestaron desde comienzos del siglo xx, en la época de la prohibición en los Estados Unidos (por ejemplo, el Sindicato Nacional del Crimen en Chicago de los años 20), y llegaron a sus más altos niveles de evolución y complejidad hacia la década de los años 70 y 80, en Europa (por ejemplo, la Mafia Siciliana o la Camorra

Wilson Alejandro Martínez Sánchez

Napolitana) y Latino América (por ejemplo, el Cartel de Medellín o el Cartel de Cali). El fin del siglo xx estuvo caracterizado por avances tecnológicos sin precedentes en la historia de la humanidad, lo que produjo una revolución en las relaciones sociales y en la economía internacional. La internet, el avance en las tecnologías de la información y las comunicaciones, la globalización económica etc., son solo algunas de las circunstancias que empezaron a dibujar un nuevo escenario internacional. Por supuesto, estas nuevas condiciones también influyeron en la evolución de la criminalidad organizada, catapultándola a un escenario globalizado. El siglo xxi conoció, desde sus albores, la transnacionalización de la criminalidad organizada. Las organizaciones criminales que hasta entonces operaban con cierta discreción en escenarios locales comenzaron a descubrir el potencial de impunidad de operar simultáneamente en varias jurisdicciones. Además, encontraron que no tenían por qué limitarse a una especialidad delictiva, y optaron por diversificarse. Ampliaron sus portafolios criminales y buscaron sinergias y convergencias que les permitieran optimizar sus procedimientos criminales, actuando con racionalidad económica, al más puro ejemplo del management americano. Las lógicas de la eficiencia financiera, la rentabilidad y la optimización se convirtieron en los imperativos racionales, que llevaron a la sofisticación de la criminalidad como nunca. Estas nuevas organizaciones criminales son estructuras complejas, que están diseñadas para ser sostenibles a pesar de la pérdida de sus dirigentes (por ejemplo, el Cartel de Sinaloa, las maras centro americanas, las bandas criminales emergentes colombianas, isis, Al Queda etc.). Como cualquier multinacional, las organizaciones criminales actuales están enfocadas en los procesos y en la operación, más que en las personas. Por esta razón, la persecución penal de las personas no tiene efectividad en la desarti-

Introducción

culación de las organizaciones criminales. Cada vez que las autoridades capturan, neutralizan o dan de baja a un directivo o cabecilla de una organización criminal, esta todavía está en capacidad de seguir operando y, muy pronto, podrá reponer su pérdida con otro individuo más agresivo, más violento, más especializado y, normalmente, menos vulnerable a las condiciones de seguridad del Estado. Dicho en otras palabras, en las organizaciones criminales modernas las personas son fungibles, pues están organizadas como las empresas: en función de los procesos y la operación, y con independencia de las personas. Dada la situación anterior, la forma de atacar a una organización criminal trasnacional debe evolucionar y ponerse a tono con las características de la criminalidad moderna. No podemos seguir pensando que la persecución de los delincuentes, con el Código penal bajo el brazo, será suficiente para ese propósito. Por el contrario, si los delincuentes utilizan la racionalidad económica y todo el conocimiento acumulado sobre management para perfeccionar su operación, las autoridades deben obrar con esa misma lógica para identificar y atacar sus vulnerabilidades. Como cualquier empresa, la principal vulnerabilidad de una organización criminal es su estructura financiera. En efecto, ya se dijo que las personas son fungibles en las organizaciones criminales modernas, por lo que perseguir a sus cabecillas no es suficiente. Además, dichas organizaciones están enfocadas en los procesos y tienen la flexibilidad para ajustar su operación a las condiciones de seguridad que les imponga el Estado, de modo que atacar su ‘cadena de valor’ (por ejemplo, mediante la interdicción de droga, la erradicación de cultivos o la destrucción de laboratorios) solo tiene efectos negativos temporales en la organización criminal.

Wilson Alejandro Martínez Sánchez

La estrategia que se ha mostrado más efectiva es atacar su aparato financiero, en particular, sus vehículos de circulación de liquidez. Las organizaciones criminales, como las empresas, deben pagar nómina; tienen una cadena de abastecimiento o suministro a la cual deben pagar materias primas y otros bienes y servicios sin los cuales no pueden operar; deben comprar municiones y armas para su seguridad; necesitan dinero para pagar los sobornos que les permiten actuar con impunidad en ciertas jurisdicciones, etc. En pocas palabras, como cualquier empresa, las organizaciones criminales son altamente vulnerables a los problemas de flujo de caja. Debido a lo anterior, una estrategia razonable para atacar las organizaciones criminales es cortar su flujo de caja, para llevarlas gradualmente al punto de iliquidez y luego al de insolvencia. Cortar los canales de irrigación de efectivo lleva a las organizaciones a marchitarse financieramente, al punto en que su sostenibilidad económica se hace imposible y, como cualquier empresa, se quiebra y muere. Lograr lo anterior es la base de una política criminal con enfoque dualista, en la que se combina la persecución de personas y la de bienes. Esta última, demanda de unas capacidades institucionales específicas que el Estado debe desarrollar: • Capacidad de identificación y ubicación de activos ilícitos. • Capacidad de aseguramiento o congelamiento de activos ilícitos. • Capacidad de persecución de activos ilícitos. • Capacidad de recuperación de bienes ilícitos. • Capacidad de trasformación y aprovechamiento de bienes ilícitos.

Introducción

Por supuesto, estas capacidades dependen de la existencia de un marco jurídico (leyes y reglamentos) y un marco institucional (entidades, organismos, agencias y autoridades) dados especialmente para ese propósito de destruir la estructura financiera de las organizaciones criminales. Sin embargo, tanto el marco jurídico como el marco institucional deben obedecer a una lógica de administración pública. Finalmente, la decisión de atacar el aparato financiero de las organizaciones criminales es una decisión de política pública, que a su vez es una manifestación de la forma escogida por los gobernantes para administrar los asuntos públicos. En consecuencia, no son el marco jurídico y el marco institucional los que deberían orientar la política y la administración pública, sino todo lo contrario. La política pública debe orientar la elección de la forma de administración pública y el marco jurídico e institucional deben organizarse para hacer posible tanto la forma de administración pública escogida como la política pública definida por los gobernantes. La aclaración anterior es importante, porque con frecuencia se suele pensar que los administradores deben ajustarse a las condiciones jurídicas e institucionales dadas, como si ellos no tuvieran capacidad de influir en el entorno de la cosa pública. Muy por el contrario, en muchos casos (y este es uno de ellos), las grandes transformaciones necesarias para ejecutar adecuadamente la política pública son mediante la reforma del marco jurídico e institucional dado, de manera que otras formas de administración pública más adecuadas sean posibles.

OBJETIVO DE ESTE TRABAJO La mayoría de los países de América Latina han creado marcos jurídicos para la lucha contra las finanzas crimina-

Wilson Alejandro Martínez Sánchez

les, tanto a través del proceso penal, como a través de mecanismos independientes, como la extinción de dominio, la pérdida de dominio, la privación de dominio, el comiso sin condena, el decomiso civil, etc. Asimismo, esos países han creado organismos e instituciones especializados en la persecución y recuperación de activos ilícitos, integrados por equipos de fiscales, policías y jueces especializados en esa materia. Adicionalmente, muchos países han creado organismos de inteligencia denominados unidades de inteligencia financiera —uif—, para potenciar la capacidad de búsqueda, identificación y ubicación de los bienes ilícitos, como paso previo a su persecución y recuperación penal o por vía de una acción independiente. Finalmente, los países que cuentan con este marco jurídico e institucional para la lucha contra las finanzas criminales también han creado estructuras destinadas a la administración de los bienes asegurados durante el proceso de persecución y a su posterior destinación definitiva cuando ellos pasan a ser propiedad del Estado. El conocimiento y la experiencia adquiridos en cerca de 10 años como consultor en materia de lucha contra el lavado de activos y las finanzas criminales me han permitido apreciar, con mucha claridad —como a la mayoría de los colegas que se dedican a esta misma actividad—, que todos esos elementos han sido diseñados y desarrollados de manera independiente y operan de forma poco articulada. Las uif realizan actividades de inteligencia financiera y producen informes de naturaleza estratégica u operacional, muchas veces sin conocer los desafíos a los que se enfrentan los fiscales que deben buscar y obtener la prueba para asegurar los bienes. Los fiscales piden a los jueces las medidas cautelares sobre los bienes, sin considerar cómo es que esas medidas afectan el sistema de administración de bienes, especialmente cuando se trata de bienes que no tienen valor alguno de mercado, o cuando su depreciación o deterioro es acelerado. Los policías encargados de ejecutar los actos de investigación y de ma-