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INFORMES 2014 Comisión Jurídica Consejo General de la Abogacía Española

Valencia, 2015

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Prólogo Una pausa para la reflexión jurídica Carlos Carnicer Presidente del Consejo General de la Abogacía Española

Nuestra vida, la profesional y la personal, trascurre a una gran velocidad. A veces eso nos impide una cierta pausa para la reflexión. Este libro que recoge los Informes elaborados por la Comisión Jurídica del Consejo General de la Abogacía Española, el cuarto ya, quiere ser exactamente eso, una reflexión pausada sobre alguno de los problemas que nos afectan a los abogados, a los Colegios y a la Justicia. Creamos la Comisión para que el Consejo diera una respuesta jurídica autorizada a algunos de estos problemas que son también de los ciudadanos y del país. Ya he escrito y manifestado en repetidas ocasiones que el Consejo y los Colegios de Abogados deben estar a la cabeza del análisis jurídico en España y que es un deber consustancial a su existencia la formulación de propuestas y respuestas a las cuestiones esenciales para el Estado, pero también para la vida diaria de los españoles. Poco a poco lo vamos consiguiendo. Los miembros de la Comisión —cuyos nombres aparecen en el libro— son abogados de probada capacidad y profesionalidad que gozan de independencia con respecto al Consejo. Actúan y forman la voluntad de la Comisión con absoluta libertad, guiados tan sólo por sus conocimientos, su estudio exhaustivo de las materias y su criterio jurídico. A todos los autores quiero agradecerles su trabajo y esfuerzo en favor de nuestra profesión. El libro de 2014 recoge Informes emitidos sobre materias diversas, aunque es justo reconocer que probablemente sea el más dedicado a cuestiones estrictamente corporativas de todos los publicados hasta ahora. La existencia de sucesivos Anteproyectos de Ley de Servicios y Colegios Profesionales, que contenían la norma esencial para las corporaciones profesionales, exigía prestar una atención muy especial a su contenido y tratar de anticipar ciertas consecuencias decisivas para las organizaciones colegiales de la Abogacía e incluso para el ejercicio mismo de la profesión de abogado, que siempre hemos definido y defendido como profesión unitaria.

No obstante, el libro también se ocupa del análisis de la actuación de los abogados, con énfasis en las crisis empresariales de los bufetes —de triste actualidad en tiempos recientes como consecuencia de la larga e intensa crisis económica— y en la mediación como medio alternativo de resolución de controversias que goza de un interés extraordinario en estos últimos tiempos. De igual modo, el libro analiza algunos problemas asociados a las reformas procesales, así como una materia tan polémica y sensible como es la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, a cuyo contenido debe permanecerse siempre atento para evitar que puedan lesionarse derechos de los ciudadanos. La actividad de la Comisión Jurídica, lejos de estancarse o disminuir, aumenta cada día. El análisis de las numerosas reformas legislativas que afectan a los abogados es una labor que debe intensificarse. Se trata de dar respuestas fundadas a quienes han de aplicarlas. Ya sabemos que España es un país de excesiva motorización legislativa, en el que los responsables políticos siempre han creído en el poder curativo de la aprobación de nuevas normas para los males sociales, sin pararse a pensar que tal vez es mejor y más útil dejar que las normas se asienten y operen sobre la realidad social poco a poco, de tal forma que los Tribunales puedan llegar a dominarlas para ajustar su interpretación no sólo a las palabras de la Ley, sino precisamente a esa realidad social. Les animo a leer el libro y el próximo año espero tener la oportunidad de presentar uno nuevo, con el análisis de nuevas materias, algunas de actualidad fugaz, pero la mayoría de permanente actualidad.

La nueva Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana (Informe 12/2014) 1. EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD CIUDADANA: LOS CAMBIOS, LAS NECESIDADES Y LOS FINES Este informe, que se emite a petición del Consejo General de la Abogacía Española, ha de responder a las repercusiones que en la tarea de esta institución y de todos los Abogados a los que representa puede suponer la que previsiblemente será en un cercano futuro la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana. El Anteproyecto de la norma, que sustituirá y derogará a la muy conocida y aplicada Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, fue sido publicado en la red y superó, con desigual éxito, algunas fases de la tramitación. La Fiscalía General del Estado presentó el informe del Consejo Fiscal1 sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana el 22 de enero de 2014 y el Consejo General de Poder Judicial elaboró el aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial2 en su reunión del 27 de marzo del 2014. A este último, aprobado por unanimidad, se suman dos votos particulares sobre aspectos concretos de la norma sometida a consulta. Fue sometido, tras adoptar muchas de las sugerencias y consideraciones emitidas en la tramitación, al Consejo de Estado, que aprobó en la Comisión Permanente del Dictamen 557/2014, de 26 de junio de 2014, sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana. Son muchas las materias que podrían abarcar este informe y muchas las reflexiones que pueden merecer algunos aspectos de la norma proyectada. Sin embargo no todos ellos revisten para la Abogacía el mismo interés: la ex-

http://www.fiscal.es/El-Ministerio-Fiscal/Organizaci%C3%B3n-del-Ministerio-Fiscal/ El-Consejo-Fiscal.html?c=Page&cid=1240559967925&pageid=1240559967454&pagen ame=PFiscal%2FPage%2FFGE_buscadorArchivoDocument&vest=1240559967454 http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Consejo_General_del_Poder_ Judicial/Actividad_del_CGPJ/Informes/Informe_al_Anteproyecto_de_Ley_Organica_de_Proteccion_de_la_Seguridad_Ciudadana

pedición del pasaporte no tiene la trascendencia que puede tener la nueva regulación de las detenciones a los efectos de identificación, por poner un ejemplo. Del mismo modo se ha de tener en cuenta que tampoco se pretende formular una tesis sobre los conceptos de orden público, seguridad ciudadana o seguridad pública. Sobre el tema hay muchos estudios y muy buenos3. En atención a esta delimitación de la materia se han agrupado las consideraciones en función a los fines del Proyecto de la Ley Orgánica4 ya que en un novedoso artículo la norma resume toda la concepción que subyace en el texto. Estos fines tratan de responder a las que se perciben como nuevas necesidades, de las que se da cuenta en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica encabezada por esta tajante afirmación: “La seguridad ciudadana constituye un requisito indispensable del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos y amparados por las constituciones democráticas. Sin una garantía real de aquélla, estos quedarían reducidos a una mera declaración formal carente en muchos casos de eficacia jurídica. En este sentido, la seguridad ciudadana se configura como uno de los elementos esenciales del Estado de Derecho”.

Excede de los límites de este estudio una cita exhaustiva de la amplísima bibliografía en la materia, de modo que valga la de algunos trabajos destacados, con excusa del resto. Los estudios clásicos de García de Enterría, Eduardo, Sobre los límites del poder de policía general y del poder reglamentario, REDA número 5, Madrid, 1974, Fernández Rodríguez, Tomas Ramón, Las medidas de policía: su exteriorización e impugnación, RAP número 61, Madrid, 1970, Nieto, Alejandro, Algunas precisiones sobre el concepto de policía, RAP número 81, Madrid, 1976, págs. 35 y ss., y Carro Fernández Valmayor, José Luis, Sobre los conceptos de orden público, seguridad ciudadana y seguridad pública, Revista Vasca de Administración Pública, número 27, 1990, no han perdido vigencia. Se suman después López Nieto y Mallo, Francisco, Seguridad ciudadana y orden público, El consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Madrid, 1992, Barcelona Llop, Javier, Policía y Constitución, Tecnos, Madrid, 1997, y Villagómez Cebrián, Alfonso, Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: del orden público a la seguridad ciudadana, Ara Solis, Santiago de Compostela, 1997. Sobre el concepto de policía en la acción administrativa es ineludible la cita de Blanquer, David, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. Los trabajos parlamentarios sobre la Ley Orgánica sobre protección de la seguridad ciudadana fueron recopilados por Sala Arquer, José Manuel, en Ley Orgánica sobre protección de la seguridad ciudadana. Trabajos parlamentarios, Cortes Generales, Madrid, 1996 y una visión crítica de esta norma se encuentra en Seguridad ciudadana, Materiales de reflexión crítica contra la Ley Corcuera, Trotta, Madrid, 1993. Desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial reviste el mayor interés Torre de Silva y López de Letona, Víctor, Responsabilidad patrimonial de la administración en materia de seguridad ciudadana, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. El texto utilizado en este informe es el publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 25 de julio de 2014.

Estas nuevas necesidades, justificadas por una demanda social5 a la que se hace reiteradamente referencia, se plasman en el objeto definido por el artículo 1 y los fines fijados en el artículo 3. Esta demanda social, sin embargo, no tiene un reflejo claro en los datos estadísticos6. En el último Barómetro publicado por el Centro de Investigaciones Sociológicas, en enero de 2014, las preocupaciones principales de los españoles son el paro (con un total del 78,5%), la corrupción y el fraude (39,5) y los problemas de índole económica (30,5). La inseguridad ciudadana queda muy lejos con un porcentaje del 2,3 del total, que se convierte en 1,5 cuando se pregunta a los ciudadanos si los problemas citados les afectan personalmente7. El Ministerio del Interior hizo pública en su momento una presentación explicativa8 que justifica la reforma mediante tres criterios: • Es necesaria, ya que la reforma del Código Penal en curso9 hace desaparecer las faltas. Algunas conductas quedan convertidas en delitos leves y otras son destipificadas y recogidas como infracciones administrativas en la nueva Ley Orgánica. Se añade que esta modificación es coherente con la consideración del Derecho penal como reservado a las conductas más graves ya que la jurisprudencia reitera que el Derecho penal es la última ratio del Derecho sancionador. • Es conveniente por dos razones. La primera es la necesaria adaptación a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, que han destacado que la intervención administrativa para la protección de la seguridad ciudadana debe estar basada en el principio de proporcionalidad. La segunda se refiere a los cambios sociales y tecnológicos y tiene en cuenta las nuevas posibilidades de las tecnologías de la información y la comprobada aparición de nuevas conductas violentas y antisociales.

Una razonada explicación sobre la necesidad de la seguridad ciudadana en el tiempo y la sociedad actual puede encontrarse en Casino Rubio, Miguel, Seguridad ciudadana y orden público, en Lecciones de Derecho Administrativo. Orden económico y sectores de referencia, Parejo Alfonso, Luciano, director, 4ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 107 y ss. 6 Botella Corral, Joan y Peres-Neto, Luiz, La formación de la opinión pública y la formación de discursos sobre la realidad criminal en España, en García Arán, Mercedes y Botella Corral, Joan, directores, Malas noticias: medios de comunicación, política criminal y garantías en España, Tirant Monografías, Valencia 2008, págs. 43 y ss. 7 http://www.cis.es/cis/opencm/ES/1_encuestas/estudios/ver.jsp?estudio=14036 8 www.mpr.gob.es/NR/.../mir_anteproyecto_ley_seg_ciudadana.pdf 9 El Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal fue presentado el 24 de septiembre y calificado el 1 de octubre de 2013.

• Es oportuna, finalmente, ya que el ejercicio del derecho de manifestación se ha ampliado en los dos primeros años de la legislatura y la nueva Ley permitirá garantizar la seguridad ciudadana e impedir la aparición de conductas ilegales, violentas y vandálicas. No consta entre los documentos accesibles ninguno que se refiera a la justificación de la necesidad de una nueva norma, es decir, los datos que aclaren o expliquen cuáles son las insuficiencias detectadas en la aplicación de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana. Sería no solo deseable sino también obligado10 ya que la primera justificación para elaborar una nueva Ley Orgánica ha de ser la insuficiencia o inadecuación a la realidad social de la ya vigente y conocida. Como expresó el Dictamen 557/2014, de 26 de junio de 2014, del Consejo de Estado: “En cuanto a la exposición de motivos, el Consejo no considera apropiado que el Gobierno —hoy— y el legislador —mañana— justifiquen su obra invocando el transcurso del tiempo habido desde la promulgación de la vigente Ley de Seguridad Ciudadana en 1992. El mero transcurso del tiempo —máxime si solo se trata de 22 años— no basta para inutilizar una ley y urgir su reforma. Así lo avala la experiencia comparada y la propia española. Mantener lo contrario equivale a poner en tela de juicio la utilidad de una Constitución que ya ha servido eficazmente a la convivencia democrática de los españoles durante 38 años. Estima el Consejo que abundan y sobran argumentos para justificar, si es que se considera necesario, la iniciativa legislativa sin recurrir a la supuesta vejez del texto hoy vigente y que, tal vez, hubiera bastado con revisar”.

Sin embargo no se puede olvidar que una nueva Ley Orgánica es el correlato de las modificaciones que se introducen en el Código Penal, entre las que ha suscitado un gran revuelo la desaparición de la añeja categoría de las faltas. A este respecto es precisa la cita de la memoria del impacto normativo que acompañaba al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal,

Así lo prevé el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo. Los problemas de la efectividad y la eficiencia de las normas, enmarcados en la llamada “mejora de la regulación” pueden superarse mediante el uso de una serie de análisis que tienden a garantizar la participación de los ciudadanos, asegurar que la legislación sea clara, comprensible, proporcional a los objetivos perseguidos y ejecutable (factibilidad), comprobar que las normas generan los beneficios prometidos con ocasión de su aprobación y, finalmente, que no se constituyen en una rémora para la libertad de los ciudadanos. Así lo destacó el Consejo de Estado en su Memoria elevada la Gobierno en el año 2011, teniendo en cuenta el Acuerdo del Consejo de la OCDE de 9 de marzo de 1995, por el que se aprobó el documento “Mise à point et utilisation des listes des critères à prendre en compte pour l´élaboration des réglementations OCDE/GD (93), 181”.

resumida por el Consejo de Estado en su Dictamen 358/2013, de 27 de junio de 2013, sobre el Anteproyecto de ley orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de este modo: “La Memoria del análisis de impacto normativo menciona, como motivación de la propuesta, una pluralidad de causas, como son: a) la necesidad de dotar de coherencia al sistema penal con la finalidad de dar una respuesta adecuada a los problemas que plantea la multirreincidencia y la delincuencia grave; b) el incremento de la eficacia en la tramitación de las ejecuciones penales; c) la reducción del número de asuntos de trascendencia menor que absorben gran parte de los medios materiales y personales disponibles; d) el incremento de la eficacia del comiso de los efectos del delito; e) la necesidad de corregir algunas deficiencias detectadas en la aplicación de algunos tipos penales; y f) la transposición de distintas decisiones marco y directivas (que ya han quedado mencionadas)”.

En un momento posterior se hará referencia a las críticas que ha suscitado este nuevo sistema, que sustituye la tipificación penal de muchos comportamientos por su calificación como infracciones administrativas, cambio de consecuencias no siempre valoradas. Si bien es cierto que el ius puniendi estatal es canalizado de distintos modos en nuestro sistema, los bienes jurídicos protegidos en el Código Penal y por el ordenamiento sancionador administrativos no son los mismos. La inserción de criterios procedentes del derecho penal en el Proyecto de Ley Orgánica, como los relativos a la proporcionalidad, así lo revela. Basta por ahora con retener que una de las finalidades de la norma es reducir el número de asuntos con trascendencia penal, es decir, aligerar la carga que pesa sobre los Tribunales del orden jurisdiccional penal para remitir los asuntos a la Administración, siempre diligente cuando se trata de imponer sanciones. Este discurso ya es conocido por los operadores jurídicos y sobre estas razones ya se ha pronunciado el Consejo General de la Abogacía Española. En efecto, la justificación de muchas de las reformas que se han llevado a cabo en el ordenamiento español en los tiempos recientes se encuentra en esta supuesta saturación de los Tribunales interpretada como causa principal del mal funcionamiento de la justicia. Si se atiende a los datos que proceden de la estadística judicial los asuntos ingresados en el año 2103 en los Tribunales de España son 8.636.016, de los cuales 6.304.949 son penales11. Si de veras hubieran ingresado en

Los datos han sido tomados de la página 33 del documento “La Justicia dato a dato: 2013”, aun cuando no se reflejan todos los que figuran en ella para facilitar la comprensión de la información. Puede encontrarse en www.poderjudicial.es .

la Administración de Justicia más de ocho millones de asuntos las cifras resultarían devastadoras, al igual que la enorme desproporción entre la jurisdicción penal y el resto. Sin embargo, los datos de la estadística judicial han sido puestos en duda por las Universidades, el Consejo General de la Abogacía Española y el propio Congreso de los Diputados que, el 30 de mayo de 2014, ha instado al Consejo General del Poder Judicial, a elaborar una estadística “real” de litigiosidad y medir de nuevo la carga de trabajo de los jueces. Sea como fuere, este dato ha sido relevante en la tramitación del Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y lo está siendo en la tramitación de la Anteproyecto de Ley Orgánica de seguridad ciudadana. Se trata, como se ha expresado de reducir la carga de trabajo en los Tribunales penales para encomendar la sanción de determinadas conductas a la Administración, ya que aún en el caso de que fuera precisa la revisión jurisdiccional de las sanciones lo sería en vía contencioso-administrativa. Así lo señaló el Dictamen del Consejo de Estado 358/2013, de 27 de junio de 2013, sobre el Anteproyecto de Código Penal: “Las razones básicas en que se fundamenta esa reforma de calado que la supresión de las faltas entraña, se vinculan por la exposición de motivos y por la Memoria a dos ideas. De un lado, se trata de hacer efectivo el principio de intervención mínima, por entender que “el Derecho penal debe ser reservado para la solución de los conflictos de especial gravedad”. De otro, se persigue el objetivo de “reducir el elevado número de litigiosidad (sic) que recae sobre Juzgados y Tribunales”, por la “notoria desproporción que existe entre los bienes jurídicos que protegen y la inversión en tiempo y medios que requiere su enjuiciamiento”; se trata, en definitiva, de reducir el número de asuntos menores que sobrecargan —de manera injustificada, precisa la Memoria— los Juzgados y Tribunales. (…) En todo caso, sí quiere advertirse que la despenalización de conductas ha de encontrar su fundamento en el principio de intervención mínima del Derecho Penal, más que venir impulsada por un objetivo de agilizar el funcionamiento de la Administración de Justicia. Y ello, no solo por la necesidad de que el Estado dé adecuada respuesta a las conductas que tengan un reproche social digno de sanción penal —en última instancia, como alternativa a la autotutela privada—, sino porque la despenalización de las conductas mediante su remisión a la vía civil o administrativa no supone necesariamente un ahorro de medios, sino un traslado de la carga de un ámbito a otros. Desde esta perspectiva, la visión del legislador —y de los textos que se sometan a su consideración— ha de ser global y no limitada a un determinado sector de la organización del Estado”.

A este asunto se aludirá también después, aun cuando es procedente señalar que la descarga de la jurisdicción penal produciría, en principio, una sobrecarga en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Alguna otra consideración ha de añadirse en relación con estas nuevas necesidades que avalan la nueva Ley Orgánica. Un elemento necesario de esta evaluación ha de ser el dato de la recaudación: las nuevas infracciones y sus correspondientes sanciones suponen, en hipótesis, un nuevo ingreso para la Administración Pública. La proporcionalidad de las sanciones impuestas en vía administrativa y su ajuste con la conducta que se pretende reprimir, evitar o castigar12 parece haber sido analizada desde el punto de vista de la legislación vigente y no desde la efectividad real de esta legislación. La inspiración se encuentra en normas especiales que pretenden crear nuevos modelos de conducta, entre las que se encuentran la Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco y las muy numerosas leyes de las Comunidades Autónomas dictadas para evitar o disuadir del consumo de alcohol. Las sanciones pecuniarias previstas en la primera llegan a los 90.000 euros y la segunda, por poner un ejemplo, sanciona con hasta 10.000 euros “la venta o entrega a personas menores de dieciocho años de productos del tabaco o de productos que imiten productos del tabaco e induzcan a fumar, así como de dulces, refrigerios, juguetes y otros objetos que tengan forma de productos del tabaco y puedan resultar atractivos para los menores”13. Con todo, lo más grave no es la cuantía de las sanciones previstas sino su inaplicación: la desproporción es tal que las normas se obedecen pero no se cumplen14.

Como hizo constar el Consejo de Estado es su Dictamen 358/2013, de 27 de junio de 2013: “En relación con esas conductas que se reorientan hacia la sanción administrativa, como también de las que se mantienen en el Código Penal, pueden avanzarse otras observaciones de carácter general (que se concretarán, después, sin ánimo exhaustivo, en algunos apartados del Anteproyecto). De un lado, resulta necesaria una correcta articulación entre las sanciones penales y las administrativas; puede observarse que, en ocasiones, la pena impuesta desde el Código Penal es sensiblemente inferior a la establecida para el mismo tipo de infracción en las leyes administrativas correspondientes (a título ilustrativo, así se observará en los ámbitos de protección de la flora o de tenencia de animales peligrosos). De este modo, la sanción penal —con la preferencia que se le atribuye a este orden— puede llegar a operar, paradójicamente, a favor del infractor, produciéndose el efecto perverso de que la tipificación penal de una conducta implique, en determinados casos, una reducción de la sanción asociada a esa conducta”. El juego combinado de los artículos 19 y 20 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, provoca esta consecuencia. Es evidentemente desproporcionada la sanción prevista por la entrega a un menor de unas simple barritas de dulces o chocolates. Valga como ejemplo el caso que recogen los Dictámenes del Consejo de Estado números 251/2011 y 252/2011, de 17 de marzo de 2011. Durante un partido de futbol entre

Y una última consideración merecen las nuevas necesidades a las que hace referencia el propio Ministerio del Interior: el ejercicio del derecho de manifestación, que casi parece ser considerado como abusivo, y la constatada aparición de nuevas conductas violentas y antisociales. Hay quien entiende que estos algunos de estos fenómenos como concentraciones en espacios públicos, manifestaciones constantes, “escraches” y marchas tienen su origen en la crisis económica y el deterioro de la imagen de la clase política, pero, sea como fuere, el Proyecto parte de la consideración de que estas nuevas amenazas para la seguridad ciudadana han de ser combatidas con nuevos medios. La Ley trata de configurar un nuevo modelo que se basa en el respeto a las instituciones, modelo que ha de ser compatible con la libertad de expresión, reunión y manifestación, aunque solo sea porque la Constitución configura este y otros derechos fundamentales como fundamentos del orden político y protege su contenido esencial. No constan, sin embargo, en el catálogo de bienes constitucionalmente protegidos la moralidad pública, la tranquilidad social o el respeto a las instituciones a los que se refiere el Anteproyecto de Ley Orgánica. Por otra parte, esta naturaleza colectiva de las amenazas permite avanzar en una nueva configuración de los principios de responsabilidad y culpabilidad personal que adquieren, en algunos casos, un tinte objetivo. Del derecho sancionador represivo se pasa al derecho preventivo con las consecuencias que luego se expondrán. Con estos mimbres y límites se abordará el estudio de los preceptos del que ahora es Proyecto de Ley Orgánica, agrupándolos a los efectos meramente expositivos en relación con los fines que el artículo 3 de la propia Ley dice perseguir.

dos equipos de escolares en Almogía, Málaga, los padres de los jugadores se insultaron tras un lance del juego. Las consecuencias se limitaron a un arañazo en un hombro y unas palabras gruesas, conductas calificadas como infracciones en la Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte. La sanción prevista es de 4.000 euros para la esposa y 1.000 para el marido, 5.000 en total. En sendos recursos extraordinarios de revisión el Consejo de Estado estimó que si bien se había aplicado correctamente la norma las sanciones resultan desproporcionadas en atención a la índole de la competición, las instalaciones en que se celebraba y la posible sanción que en la vía penal hubiere recaído, de haberse abierto procedimiento en el caso. El recurso extraordinario de revisión fue desestimado pero se entendió que procedía revocar las resoluciones.

2. EL LIBRE EJERCICIO DE DERECHOS Y LIBERTADES: LOS DERECHOS DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN El Proyecto de Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana describe en su artículo 3 los fines de la nueva norma. No es ajena la Ley a esta moda actual que consiste en incorporar a los textos jurídicos consejos, admoniciones, declaraciones de principios o incluso intenciones del legislador. Sobre este particular ha señalado el Consejo de Estado en el Dictamen tantas veces citado: “El anteproyecto de Ley incorpora numerosas declaraciones que ni constituyen ni incorporan auténticas normas jurídicas, ignorando que éstas no tienen como finalidad la de instruir, informar o formar. No ignora el Consejo de Estado que son numerosas las disposiciones legales que ahora participan de esta configuración, pero ello no debe llevar a dejar de llamar la atención sobre este hecho. El lenguaje jurídico debe huir del estilo suasorio (lex iubet, non suadet), del estilo de la convicción y didáctico (lex iubet, non docet), y, en fin, del estilo descriptivo”. En todo caso, valga el precepto para encontrar un hilo conductor que agrupe, siquiera a estos limitados efectos, el variado contenido del Proyecto de Ley. La primera de las finalidades contempladas en la Ley afecta al libre ejercicio de los derechos y libertades y pueden ser encuadradas en este apartado las nuevas previsiones sobre el derecho de reunión y manifestación. No se olvide que el prelegislador hizo constar que una de las justificaciones de la Ley se encontraba precisamente en limitar el uso indebido o el abuso del este derecho. La expresión de esta finalidad del Proyecto de Ley Orgánica se encuentra en el artículo 3. a) en estos términos: “Artículo 3. Fines. Constituyen los fines de esta ley y de la acción de los poderes públicos en su ámbito de aplicación: a) La protección del libre ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas y los demás derechos reconocidos y amparados por el ordenamiento jurídico ( )”. Los derechos de reunión y manifestación se recogen en la Constitución española de este modo: “Artículo 21 1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa. 2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”.

Y se desarrollan por la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión15, que se completa con la tipificación de algunos aspectos en el Código Penal, como corresponde a su naturaleza de última ratio. Téngase en cuenta, por tanto, que sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio del derecho de reunión y manifestación. Tres son los aspectos a los que se habrá de prestar atención en la nueva regulación: la posibilidad de configurar una infracción sobre el concepto de “riesgo” de que se produzcan alteraciones de la seguridad ciudadana16, las nuevas infracciones y, finalmente, la configuración de un modelo de responsabilidad cuasi objetiva en la materia, que afecta a las personas físicas o jurídicas convocantes de reuniones y manifestaciones y llegaba, en el Anteproyecto, hasta aquellos de quienes “pueda determinarse razonablemente que son directores o inspiradores de aquéllas”. Es preciso destacar, en todo caso, que el texto ha sufrido muy significativos cambios a lo largo de la tramitación, recogiendo y aceptando sugerencias formuladas por los distintos órganos que participaron en sus distintas fases. • El riesgo de alteraciones de la seguridad ciudadana como fundamento del régimen de infracciones y sanciones. En las primeras versiones del Anteproyecto de Ley Orgánica se dedicaba especial atención a la disolución de reuniones y manifestaciones que se permitía, según su artículo 22, en situaciones de “desorden material”. Este concepto se traduce en aquel que “impida el normal desarrollo de la convivencia ciudadana por afectar a la integridad física de las personas o a la indemnidad de bienes públicos o privados”, así como en los supuestos previstos en el artículo

La Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, dedica su artículo 5 a los supuestos de disolución o suspensión en estos términos. “Artículo 5. La autoridad gubernativa suspenderá y, en su caso, procederá a disolver las reuniones y manifestaciones en los siguientes supuestos: a) Cuando se consideren ilícitas de conformidad con las leyes penales. b) Cuando se produzcan alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes. c) Cuando se hiciere uso de uniformes paramilitares por los asistentes. Tales resoluciones se comunicarán previamente a los concurrentes en la forma legalmente prevista”. Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado en caso de daños sufridos por los ciudadanos derivados de actuaciones policiales en reuniones o manifestaciones véase Torre de Silva y López de Letona, Víctor, Responsabilidad patrimonial de la administración en materia de seguridad ciudadana, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, págs. 137 y ss. En general se entiende que quien participa voluntariamente en una manifestación ilegal o violenta se coloca en una situación de riesgo y tiene el deber de soportar los daños sufridos.

5 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión, ya citado. Entendía el Anteproyecto que las medidas precisas se adoptarían después de avisar a los asistentes, aviso previo que no era necesario de existir “riesgo de que se produzcan alteraciones de la seguridad ciudadana con armas, objetos contundentes o con otros medios de acción violenta, o cuando efectivamente se produzcan tales alteraciones” Los informes del Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal fueron terminantes con respecto a estas previsiones, entendiendo que el derecho de reunión es el cauce esencial del principio democrático participativo, directamente conectado por el Estado Social y Democrático de Derecho. Los límites al ejercicio de un derecho fundamental solo pueden fundarse en las alteraciones graves de la seguridad ciudadana y no en los riesgos para la seguridad ciudadana. El texto ha sido sustancialmente modificado y en el último borrador ya no constaba la referencia al riesgo en directa relación con el derecho fundamental de manifestación, como se refleja en el actual artículo 23 del Proyecto17. Como se ha expresado, a lo largo de la tramitación la mayor parte de las sugerencias emitidas por los órganos competentes han sido acogidas.

Proyecto de Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana. “Artículo 23. Reuniones y manifestaciones. 1. Las autoridades a las que se refiere esta ley adoptarán las medidas necesarias para proteger la celebración de reuniones y manifestaciones, impidiendo que se perturbe la seguridad ciudadana. Asimismo, podrán acordar la disolución de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones en los supuestos previstos en el artículo 5 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión. También podrán disolver las concentraciones de vehículos en las vías públicas y retirar aquéllos o cualesquiera otra clase de obstáculos cuando impidieran, pusieran en peligro o dificultaran la circulación por dichas vías. 2. Las medidas de intervención para el mantenimiento o el restablecimiento de la seguridad ciudadana en reuniones y manifestaciones serán graduales y proporcionadas a las circunstancias. La disolución de reuniones y manifestaciones constituirá el último recurso. 3. Antes de adoptar las medidas a las que se refiere el apartado anterior, las unidades actuantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán avisar de tales medidas a las personas afectadas, pudiendo hacerlo de manera verbal si la urgencia de la situación lo hiciera imprescindible. En caso de que se produzca una alteración de la seguridad ciudadana con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligrosos, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán disolver la reunión o manifestación o retirar los vehículos y obstáculos sin necesidad de previo aviso”.

Sin embargo, una interpretación integral del Anteproyecto de Ley obliga a prestar atención a los artículos 1718 y 1819, que guardan relación con los derechos de reunión y manifestación en vías o lugares públicos. En efecto, el artículo 17 permite que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad puedan limitar o restringir la circulación y permanencia en vías y lugares públicos tanto en supuestos de alteración de la seguridad ciudadana como en el caso de que “existan indicios racionales de que pueda producirse dicha alteración” y el artículo 18 permite las comprobaciones de personas, bienes y vehículos en los lugares públicos que sean necesarias para impedir que se porten o utilicen ilegalmente armas, explosivos, sustancias peligrosas u otros objetos, instrumentos o medios “que generen un riesgo potencialmente grave para las personas, susceptibles de ser utilizados para la comisión de un delito o alterar la

Proyecto de Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana. “Artículo 17. Restricción del tránsito y controles en las vías públicas. 1. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán limitar o restringir la circulación o permanencia en vías o lugares públicos y establecer zonas de seguridad en supuestos de alteración de la seguridad ciudadana o de la pacífica convivencia, o cuando existan indicios racionales de que pueda producirse dicha alteración, por el tiempo imprescindible para su mantenimiento o restablecimiento. Asimismo podrán ocupar preventivamente los efectos o instrumentos susceptibles de ser utilizados para acciones ilegales, dándoles el destino que legalmente proceda. 2. Para la prevención de delitos de especial gravedad o generadores de alarma social, así como para el descubrimiento y detención de quienes hubieran participado en su comisión y proceder a la recogida de los instrumentos, efectos o pruebas, se podrán establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, siempre que resulte indispensable proceder a la identificación de personas que se encuentren en ellos, al registro de vehículos o al control superficial de efectos personales”. Proyecto de Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana. “Artículo 18. Comprobaciones y registros en lugares públicos. 1. Los agentes de la autoridad podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes y vehículos que sean necesarias para impedir que en las vías, lugares y establecimientos públicos se porten o utilicen ilegalmente armas, explosivos, sustancias peligrosas u otros objetos, instrumentos o medios que generen un riesgo potencialmente grave para las personas, susceptibles de ser utilizados para la comisión de un delito o alterar la seguridad ciudadana, cuando tengan indicios de su eventual presencia en dichos lugares, procediendo, en su caso, a su intervención. A tal fin, los ciudadanos tienen el deber de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones. 2. Los agentes de la autoridad podrán proceder a la ocupación temporal de cualesquiera objetos, instrumentos o medios de agresión, incluso de las armas que se porten con licencia, permiso o autorización si se estima necesario, con objeto de prevenir la comisión de cualquier delito, o cuando exista peligro para la seguridad de las personas o de los bienes”.

seguridad ciudadana, cuando tengan indicios de su eventual presencia en dichos lugares, procediendo, en su caso, a su intervención”. Se aprecia, por tanto, que la regulación que fue tachada de inconstitucional en cuanto afectaba de forma directa al derecho de reunión ha sido modificada, pero los “indicios” de una alteración del orden público pueden, en la vigente redacción, limitar el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación, especialmente de este último que, por su propia esencia, se ejerce siempre en lugar público. • Las nuevas infracciones. Un segundo aspecto de esta nueva regulación merece ser destacado en cuanto se produce un notable incremento de los tipos relacionados con el derecho de reunión y manifestación: el régimen de infracciones y sanciones en la materia. Estas son las normas que al tema dedica el Proyecto: Proyecto de Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana. “Artículo 35. Infracciones muy graves. Son infracciones muy graves: 1. Las reuniones o manifestaciones no comunicadas o prohibidas en infraestructuras o instalaciones en las que se prestan servicios básicos para la comunidad o en sus inmediaciones, así como la intrusión en los recintos de éstas, incluyendo su sobrevuelo y la interferencia ilícita u obstrucción en su funcionamiento, cuando se haya generado un riesgo para las personas o un perjuicio en dicho funcionamiento. En el caso de las reuniones y manifestaciones serán responsables los organizadores o promotores. (…) 3. La celebración de espectáculos públicos o actividades recreativas quebrantando la prohibición o suspensión ordenada por la autoridad correspondiente por razones de seguridad pública. 4. (…)”. “Artículo 36. Infracciones graves. 1. La perturbación de la seguridad ciudadana en actos públicos, espectáculos deportivos o culturales, solemnidades y oficios religiosos u otras reuniones a las que asistan numerosas personas, cuando no sean constitutivas de delito. 2. La perturbación grave de la seguridad ciudadana que se produzca con ocasión de reuniones o manifestaciones frente a las sedes del Congreso de los Diputados, el Senado y las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, aunque no estuvieran reunidos, celebradas con inobservancia de los requisitos previstos en la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, cuando no sea delito. (…) 7. La negativa a la disolución de reuniones y manifestaciones en lugares de tránsito público ordenada por la autoridad competente cuando concurran los supuestos del artículo 5 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio. 8. La perturbación del desarrollo de una reunión o manifestación lícita, cuando no constituya delito. (…)

24. La obstaculización de la vía pública con mobiliario urbano, vehículos, contenedores, neumáticos u otros objetos que ocasionen una perturbación grave de la seguridad ciudadana. (…)” “Artículo 37. Infracciones leves. Son infracciones leves: 1. La celebración de reuniones en lugares de tránsito público o de manifestaciones, incumpliendo lo preceptuado en los artículos 4.2, 8, 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, cuya responsabilidad corresponderá a los organizadores o promotores. (…) 3. El incumplimiento de las restricciones de circulación peatonal o itinerario con ocasión de un acto público, reunión o manifestación, cuando provoquen alteraciones menores en el normal desarrollo de los mismos. 4. Las injurias o faltas de respeto y consideración que se realicen en una reunión o concentración cuyo destinatario sea un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones, cuando estas conductas no sean constitutivas de delito. (…) 16. La remoción de vallas, encintados u otros elementos fijos o móviles colocados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para delimitar perímetros de seguridad, aun con carácter preventivo”.

El Proyecto tipifica nuevas infracciones relacionadas con los derechos de reunión y manifestación, algunas de ellas relacionadas con el tiempo en el que se celebra la reunión o manifestación20 y otras con el lugar. Este es el caso de los tipos que se referían a las reuniones y manifestaciones en los lugares (o sus inmediaciones) que tengan la consideración de infraestructuras críticas conforme a la Ley 8/2011, de 28 de abril. La vinculación de las infracciones con la protección de las infraestructuras descritas en la Ley 8/2011, de 28 de abril se justifica en cuanto las reuniones o manifestaciones no comunicadas o prohibidas llevan aparejado un riesgo para las personas o un perjuicio para su funcionamiento. Sin embargo, como hizo notar el Consejo de Estado no puede configurarse una infracción en relación con estas infraestructuras ya que el catálogo de estas instalaciones es secreto. Así se expresa el Dictamen 557/2014, de 26 de junio de 2014, sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana: “Por otra parte, tanto el artículo 26 como los artículos 35.1 y 36.9 del texto consultado hacen referencia a tales infraestructuras críticas como elementos configura-

Los preceptos relacionados con las reuniones convocadas en campaña electoral han desaparecido en la nueva versión del texto, tras las consideraciones emitidas en los informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal.

dores de distintas sanciones. Es el caso, por ejemplo, que califica como falta muy grave la manifestación ante las mismas. Ahora bien, según el artículo 4.3 del Reglamento para su protección, aprobado por Real Decreto 704/2011, de 20 de mayo, el catálogo de dichas estructuras críticas es secreto. Así las cosas, a la luz del artículo 25.1 de la Constitución, se hace imposible determinar su localización como el elemento fundamental para tipificar una falta. La publicidad es inherente a la tipicidad y por tanto a la seguridad jurídica —cuyo principio enuncia imperativamente el artículo 9.3 de la Constitución—, de tal suerte que no puede preverse una infracción sancionable cuando no es posible conocer si se está cometiendo o no. Esta observación tiene carácter de esencial a los efectos del artículo 2.2 párrafo quinto de la Ley Orgánica 3/1980 de 22 de abril de este Consejo de Estado”.

La consideración, que reviste carácter de esencial, ha sido acogida, de modo que el tipo se refiere ahora a las “infraestructuras o instalaciones en las que se prestan servicios básicos para la comunidad”, delimitadas en la disposición adicional sexta21. También se vincula con el lugar la infracción prevista en el artículo 36.2 que califica de infracción grave “La perturbación de la seguridad ciudadana que se produzca con ocasión de reuniones frente a las sedes del Congreso de los diputados, el Senado y las Asambleas Legislativas de las comunidades autónomas, aunque no estuvieran reunidos ( )”22. Este precepto está relacionado tanto con la finalidad citada en el artículo 3.a como con aquella a que se refiere el artículo 3.b, que afecta a la protección del normal funcionamiento de las instituciones. Está tipificada, por otra parte, como infracción, la negativa a disolver manifestaciones o reuniones si así ha sido ordenado por la autoridad competente, infracción grave según el artículo 36.7 que sigue la línea marcada por la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, y, por supuesto, la celebración de reuniones en lugares de tránsito público o de manifestaciones incumpliendo lo preceptuado en la Ley Orgánica 9/1983 de 15 de julio.

Proyecto de Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana. “Disposición adicional sexta. Infraestructuras e instalaciones en las que se prestan servicios básicos para la comunidad. A los efectos de lo dispuesto en los artículos 35.1 y 36.9, se entenderá por infraestructuras o instalaciones en las que se prestan servicios básicos para la comunidad: a) Centrales nucleares, petroquímicas, refinerías y depósitos de combustible. b) Puertos, aeropuertos y demás infraestructuras de transporte. c) Servicios de suministro y distribución de agua, gas y electricidad”. El Consejo General del Poder Judicial consideró que este tipo es excesivamente abierto y no se adecúa a las exigencias del principio de legalidad.