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Jurisprudencia Seleccionada de Canarias

Revista

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DE CANARIAS Edita: Tirant lo Blanch Director: Víctor Caba Villarejo www.revistajuridicacanaria.com

sumario La capacidad de obrar de la mujer casada. Married women’s capacity to act Victoria Eugenia Pérez Pérez

Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 42/ Junio 2016 Índice

ARTÍCULOS – La capacidad de obrar de la mujer casada. Married women’s capacity to act, por Victoria Eugenia Pérez Pérez ........................................................................................................ JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionda por Víctor Caba Villarejo .................................................................... Tenerife – CIVIL, seleccionada por María Luisa Santos Sánchez ..................................................... Las Palmas PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos ..................................................................... Tenerife – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello .............................................................. Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero ....................... Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés ......... Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández ........................................ Tenerife – LABORAL, selecciónada por Eduardo Jesús Ramos Real ................................................

55 147 192 248 271 308 324 359

DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García .....................................

404

DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ....................................................

432

DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DE ESTADO – Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García ...........................................................

452

CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas..........................................................................

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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V - 1782 - 2006 ISSN: 1886 - 7588 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA MUJER CASADA

MARRIED WOMEN’S CAPACITY TO ACT

Victoria Eugenia Pérez Pérez Graduada en Derecho por la Universidad de la Laguna

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: EL MATRIMONIO COMO CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA MUJER. II. SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MUJER EN DERECHO ROMANO. 1. La mujer ante el Derecho. 2. La mujer en la familia romana. 3. El matrimonio y la conventio in manu. 4. El patrimonio privativo de la mujer. A) Peculio. B) Dote. 5. La tutela perpetua de la mujer sui iuris. 6. Limitaciones a la capacidad de obrar de la mujer romana. A) Derecho de sucesiones. a) Incapacidad de suceder por testamento. a’) La lex Voconia. b’) Lex Iulia de maritandis ordinibus del 17 a.C. y la Lex Papia Poppaea del 9 d.C.. b) Capacidad de testar o testamenti factio activa. c) Los legados. d) La presunción muciana (praesumptio Muciana). e) Sucesión intestada. a’) Las XII Tablas (450 a.C.): la sucesión intestada en el ius civile. b’) Bonorum possessio abintestato: la sucesión intestada pretoria. f) Sucesión testada. B) Derecho procesal: la prohibición de abogar por otro ante el magistrado. C) Derecho de familia. a) Incapacidad de adoptar o arrogar. b) Exclusión de la patria potestad sobre los hijos. c) Incapacidad para ejercer la tutela. D) Derecho de obligaciones: la prohibición de intercedere pro aliis del S.C. Veleyano. III. LA MUJER EN EL DERECHO CASTELLANO MEDIEVAL. 1. La Alta Edad Media. A) Derecho visigodo: el Liber Iudiciorium. B) Los sistemas jurídicos del Derecho altomedieval en la España cristiana. a) Sistema de pervivencia del Liber Iudiciorum. b) Sistema de libre albedrío. c) istema de fueros. 2. Unificación de los sistemas jurídicos en el Derecho bajomedieval: la obra de Alfonso X. A) El Fuero Real. B) El Espéculo. C) Las Partidas. IV. LAS LEYES DE TORO DE 1505. 1. La Ley 54 (aceptación y repudiación de herencias). 2. La Ley 55 (contratación y comparecencia en juicio). 3. Las Leyes 56 (licencia marital), 58 (ratificación marital), 57 y 59 (licencia judicial). 4. Ley 60 (renuncia a gananciales). 5. Ley 61 (fianza y obligación mancomunada). V. LA CODIFICACIÓN CIVIL. 1. Antecedentes al vigente Código Civil de 1889. A) Del el s. XVI al periodo codificador. B) El Proyecto

de Código Civil de 1851. C) Ley del Matrimonio Civil de 1870. 2. La mujer casada en la redacción original del Código Civil de 1889. VI. REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL DE 1889 EN MATERIA DE CAPACIDAD DE OBRAR DE LA MUJER CASADA. 1. Contexto normativo. 2. Ley de 24 de abril de 1958. 3. Ley de 2 de mayo de 1975. VII. INFLUENCIA DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DEL ART. 14 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978 EN DERECHO DE FAMILIA. 1. El divorcio. A) Ley de 7 de julio de 1981 o “Ley del divorcio”. B) Ley 15/2005, de 8 de julio (Ley del divorcio exprés). 2. Efectividad del principio de igualdad. A) Ley de 15 de octubre de 1990. B) Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo. 3. El orden de los apellidos: la Ley 40/1999, de 5 de noviembre. 4. Especial referencia a la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida. VIII. CONCLUSIONES. IX. BIBLIOGRAFÍA. X. LEGISLACIÓN.

4 VICTORIA EUGENIA PÉREZ PÉREZ REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 42, julio-septiembre (2016), págs. 3-5

RESUMEN El estado civil de la mujer se presentó como una circunstancia que podía determinar una disminución en sus posibilidades de actuación. Así, las limitaciones a la capacidad de obrar de la mujer casada encontraron su fundamento en el matrimonio. El Derecho romano fue reflejo de una sociedad desigual en la que solamente el individuo que reunía la condición de libre (status libertatis), ciudadano (status civitatis) y no sometido a potestad ajena (status familiae) gozaba de plena capacidad jurídica. La mujer romana siempre estuvo sometida a potestad o, cuando era sui iuris, a tutela. La situación de inferioridad jurídica de la mujer podía verse acentuada con el matrimonio cum manu, que determinaba su ingreso en la familia del marido con una especial sumisión a su marido (manus) o al pater familias de este. En la Edad Media tuvo lugar el reconocimiento del “poder de llaves” y la aparición del otorgamiento como complemento a la capacidad de obrar de la mujer casada. Este último se convertiría en antecedente de la licencia marital del Código Civil de 1889, que concebía a la mujer casada como una persona capaz, pero limitada en su capacidad por razón del matrimonio. Su promulgación implicó la derogación de las Leyes de Toro que, hasta el momento, habían sido la normativa de referencia en la materia. Tras la reforma operada por la Ley de 2 de mayo de 1975, el art. 62.I CC afirmaría que “el matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cónyuges”. Se produce así la desvinculación entre el estado civil de la mujer y su capacidad de obrar. La Constitución de 1978 proclamó en su art. 14 el derecho fundamental a la igualdad y, además, afirmó que no podía prevalecer en la ley discriminación alguna por razón de sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. No cabía discriminación jurídica hacia la mujer, pero tampoco hacia la mujer casada. ABSTRACT Women’s marital status was introduced as a circumstance that could determine a decrease in her action possibilities. So, limitations in married women’s capacity to act found their basis in marriage. Roman Law was a reflection of an unequal society in which only the individual who had the condition of being free (status libertatis), citizen (status civitatis) and not subjected to external authority (status familiae), enjoyed the full legal capacity. Roman women were always subjected to authority or, when she was sui iuris, to tutelage. The lesser legal status of women may be accentuated with the cum manu marriage, that stated her entry in her husband’s family with a special submission to her husband (manus) or to her husband’s paterfamilias. Recognition of the “keys power” took place in the Middle Age, as well as the appearance of the granting as a complement to married women’s capacity to act. This last would become the precedent for marital license of Civil Code 1889, that conceived a married woman as a capable person, but limited her capacity to act by reason of marriage. Its promulgation implied the abolishment of the Laws of Toro that, heretofore, has been the applicable regulation in the matter. After the reform introduced by 1975 Act 2 May, the article 62.I of Civil Code would declare that “marriage does not restrict the capacity to act of any of the spouses”. That result in the disassociation between women’s civil status and their capacity to act. 1978 Spanish Constitution proclaimed in its article 14 the fundamental right to equality and, furthermore, proclaimed that no discrimination at all could prevail in the law on account of sex, or any other personal or social condition or circumstance. Discrimination to women was no longer possible, and to married women either.

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 5 ISSN 1886-7588, núm. 42, julio-septiembre (2016), págs. 3-5

I. INTRODUCCIÓN: EL MATRIMONIO COMO CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA MUJER El objeto de estudio planteado presupone la vinculación de dos instituciones jurídicas básicas de nuestro ordenamiento privado como son la capacidad de obrar y el estado civil. Así, se concluirá que un estado civil concreto, el de la mujer casada, determinará importantes restricciones en su capacidad de obrar. Para ello ha de fijarse un criterio comparativo, el de su situación jurídica con respecto a la de su marido. Concretar qué actos de la vida civil podía llevar a cabo la mujer casada tomando, por ejemplo, la licencia marital como complemento de su capacidad implica la necesaria conclusión de que aquellas restricciones impuestas a la mujer casada en su capacidad de obrar no se debían a su sexo sino al matrimonio. Es este el criterio adoptado por el vigente Código Civil de 1889 y que regiría la capacidad de obrar de la mujer casada hasta la promulgación de la Ley de 2 de mayo de 1975. Sin embargo, y aunque el objeto de estudio se circunscriba a un lapso que abarca desde el Derecho romano hasta las últimas reformas en la materia, las restricciones a la mujer por razón de matrimonio han estado presentes desde las primeras manifestaciones de Derecho escrito. Así, por ejemplo, en la cultura hindú el Libro de las leyes de Manú (200 a.C.) ya contemplaba el deber de fidelidad de la esposa dejando de tener esta ojos y voz para otro hombre en el momento de contraer matrimonio y, al fallecer su marido, habría de quedar en compañía de algún familiar de este. Inevitablemente se vuelve recurrente la idea del patriarcado como un modelo de sociedad, de familia, caracterizado por el predominio del varón. En este sentido, Roma resulta ilustrativa de que el grado de civilización de una sociedad no tenía por qué guardar relación con la situación que la mujer ocupe en la misma. La situación jurídica de la mujer casada ha sido, en definitiva, el resultado de un Derecho por y para hombres. Con una mirada retrospectiva, y hablando en términos generales, ha sido siempre el hombre quién ha detentado el poder y ello no iba a ser diferente con el poder de crear normas, con el poder legislativo. Sirve de ejemplo el Código Civil de 1889, en cuya elaboración no participó ninguna mujer, siendo María Telo Núñez una de las cuatro mujeres que, por primera vez, formaron parte de la Comisión de codificación en el año 1972. La mujer accedía, por primera vez en España, a las Cortes Generales en 1923 durante la dictadura de Primo de Rivera. No obstante, dado que ninguno de los escaños fue ocupado de forma democrática, ha de afirmarse que la conquista del sufragio pasivo por la mujer tiene lugar en 1931 con la II República resultando elegidas Margarita Nelken Mansberger, Victoria Kent Siano y Clara Campoamor Rodríguez. La lucha por la paridad entre hombres y mujeres sigue siendo hoy una de las aspiraciones políticas de nuestra sociedad. La Constitución española de 1978 proclamó el derecho fundamental a la igualdad en su art. 14 y, además, afirmó que no podía prevalecer en la ley discriminación alguna por razón de sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. No cabía, por tanto, discriminación hacia la mujer en 1978, pero tampoco hacia la mujer casada. La misma norma que proclamó el principio de igualdad formal ante la ley acomete en su propio articulado una gran contradicción. Así ocurre en su art. 57 relativo a

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la sucesión de la Corona siendo preferido, en el mismo grado, el varón a la mujer. Esto es, la norma suprema del ordenamiento jurídico español no es igualitaria y, a pesar de ello, se pretende un ordenamiento y una realidad social que sí lo sean. En definitiva, no se puede caer en la ingenuidad de considerar que la proclamación de la igualdad formal ante la ley signifique igualdad real. No era igualitaria la sociedad de 1978 y tampoco lo es la de hoy. Por ello, y aunque no exista norma escrita al respecto, cada vez que se impone como adecuado el modelo de familia nuclear entendido como unión estable entre hombre y mujer con la preeminente finalidad de atender a la procreación se suele relegar a la mujer a todo lo relativo al hogar, a las tareas domésticas.

II. SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MUJER EN DERECHO ROMANO 1. La mujer ante el Derecho El Derecho romano consideró persona al ser humano con independencia de su capacidad1. Así, la personalidad se adquiría tras el nacimiento efectivo, con vida y con forma humana del nacido. Ello era condición necesaria, pero no suficiente para poder predicar capacidad jurídica al individuo debiendo concurrir en este la condición de libre, ciudadano y no sujeto a potestad ajena2. En consecuencia, solamente ostentaría la plena capacidad jurídica aquel en quien concurriesen los tres status3. La mujer romana se encontraba en una posición de inferioridad con respecto al hombre y siempre estuvo sujeta a una potestad familiar (patria potestas o manus) o bajo la tutela perpetua si era sui iuris4. De esta forma, aunque podía ostentar los tres status y tener por ello capacidad jurídica, el sexo (y no el matrimonio) se presentó como una circunstancia extintiva de su capacidad de obrar.

2. La mujer en la familia romana El vínculo que determinaba la integración de una persona en la familia era la sujeción a un mismo jefe de familia o pater familias (familia agnaticia5). La familia romana estaba constituida por un conjunto de personas que se encontraban bajo la misma potestad, por naturaleza o por Derecho, como el padre de familia, el hijo y la hija de familia y los que siguen, como nietos y nietas6. 1

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El Derecho romano no conoció un concepto técnico para designar lo que se denomina capacidad jurídica. El tercer estado, el status familiae, determinaba la distinción entre personas sui iuris (no sometidas a potestad ajena, esto es, paterfamilias) o alieni iuris (sometidas a la potestad del pater familias que si, además, era su marido se denominará manus). IGLESIAS, J. (2010). Derecho Romano. Madrid: Sello Editorial, págs. 83 a 86. ESPÍN CÁNOVAS, D. (1969). Capacidad jurídica de la mujer casada. Discurso pronunciado en la solemne apertura del Curso Académico 1969-1970, Salamanca. [Consultado en febrero de 2016]. URL: http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/115881/1/bg_120520.pdf. Por contraposición, nuestro modelo de familia es la cognaticia basada en el vínculo sanguíneo o natural (cognatio). Digesto de Justiniano, 50, 16, 195, 2 - Ulpiano, Comentarios al Edicto, 46. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 7 ISSN 1886-7588, núm. 42, julio-septiembre (2016), págs. 3-5

El status familiae era la situación en la que se encontraba el individuo libre y ciudadano. Es decir, tendría status familiae tanto el pater familias como el filius familias (descendientes legítimos o adoptivos de un pater familias vivo), pero solamente era plenamente capaz el primero dado que carecía de ascendientes legítimos varones o había salido de la potestad bajo cuya dependencia se encontraba por emancipación. Todo filius familia, hombre o mujer, se encontraba sometido a la patria potestas del pater familias siendo alieni iuris. La mujer estaba sujeta a la manus de su marido o bajo la potestad del pater familias que se encontrase este. Al principio los filius familias carecían de capacidad patrimonial activa por lo que todo lo que adquirían revertía en el patrimonio del pater familias7. Con la muerte del pater la hija se hacía sui iuris con la diferencia, con respecto al hijo, de quedar sometida a tutela por razón de sexo. En cuanto a su actuación patrimonial, la hija adquiría siempre para el padre como los demás alieni iuris y regía la regla general de que podía mejorar, pero no empeorar con sus actos el patrimonio paterno. No obstante, no ocurrirá lo mismo con los actos del padre sobre los bienes de la hija que, en definitiva, le pertenecen8. Dado que a la mujer le estaba vedado el ejercicio de la patria potestad, estas no podían crear su familia y, dado que no podían establecer vínculos de parentesco agnaticio con sus propios hijos (el parentesco de determinaba por la línea del varón9), se las consideraba el comienzo y fin de su propia familia10.

3. El matrimonio y la conventio in manu La situación de inferioridad jurídica de la mujer podía verse acentuada si el matrimonio venía acompañado de la conventio in manu (matrimonio cum manu), esto es, un acto jurídico que implicaba una especial sumisión de la mujer a su marido o al pater

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IGLESIAS, J. (2010). Derecho Romano. Madrid: Sello Editorial., págs. 100 y 101. GARCÍA GARRIDO, M. (1958). Ius uxorium: el régimen patrimonial de la mujer casada en derecho romano. Roma-Madrid: Cuadernos del Instituto Jurídico Español Núm 9., págs. 66 ss. GAMBOA URIBARREN, B. (2008). Mujer y sucesión hereditaria en Roma. En Mujeres y Derecho: Pasado y presente. Congreso multidisciplinar de la sección de Bizkaia de la Facultad de Derecho. [Consultado en febrero de 2016]. URL: http://www.ehu.eus/documents/2007376/2109490/ mujeres_y_derecho.pdf; y RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, A. M. (2010). El derecho y la diferenciación de sexos. Curso Mujeres de la Literatura y la Historia de Roma Universidad Carlos III de Madrid [Consultado en febrero de 2016]. URL: http://ocw.uc3m.es/derecho-privado/mujeres-de-laliteratura-y-la-historia-de-roma/material-de-clase-1/leccion_2.pdf/view, exponen que la filiación materna únicamente determinaba la condición jurídica de libre/esclavo o ciudadano/extranjero de los hijos. Aquellos hijos nacidos fuera del matrimonio adquirirían la ciudadanía de su madre. Sin embargo, el varón necesitaba la existencia de un matrimonio válido (iustum) para transmitir la ciudadanía a sus descendientes. La mujer no tenía parentesco legal agnaticio con sus hijos biológicos transmitiéndose este por línea de varón de forma que solo en caso de matrimonio legítimo los descendientes adquirían el parentesco paterno. Por ello, si el matrimonio no se acompañaba de la conventio in manu los hijos nacidos de la unión marital pertenecían a la familia de su padre por lo que ellos y su madre se integraban en familias agnaticias distintas. Digesto de Justiniano, 50, 16, 195, 5 - Ulpiano, Comentarios al Edicto, 46. 8 VICTORIA EUGENIA PÉREZ PÉREZ REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 42, julio-septiembre (2016), págs. 3-5

familias de este11. La manus se presentaba como una variante de la patria potestas diseñada únicamente para ser ejercida sobre las mujeres a través del matrimonio12. Además de por nacimiento (filius familias), la mujer entraba a formar parte de una familia por la conventio in manu rompiendo todo vínculo con su familia originaria e ingresando en la familia de su marido loco filiae (en el lugar de una hija si su marido era pater familias) o neptis loco (en el lugar de una nieta si su marido se encontraba bajo la potestad de su padre in patris potestate). Sin embargo, si no había tenido lugar la conventio in manu (matrimonio libre o sine manu) la mujer conservaba su posición anterior en la familia originaria estando sometida a su paterfamilias o, en caso de ser sui iuris, conservando su independencia. Atendiendo a la forma de celebración de la conventio in manu se distinguía entre confarreatio (ceremonia religiosa y solenme), coemptio (puramente civil, consistía en una especie de compraventa cuyo objeto era la mujer) y usus (usucapión o adquisición por la posesión de la mujer adquiriéndose la manus maritalis sobre la mujer al ejercer de hecho la potestad durante un año13 y pudiendo la mujer interrumpir la adquisición de la manus mediante la trinocti usurpatio, esto es, ausentándose de la casa de su marido durante tres noches seguidas14). La manus quedaba extinta por diffareatio, una ceremonia religiosa semejante a la confarreatio, pero con efecto contrario y por la venta fingida de la mujer a un tercero o a la persona bajo cuya potestad se encontraba con anterioridad al matrimonio que luego la manumitía (remancipatio, dimissio ex manu)15. El matrimonio cum manu queda en desuso durante la etapa clásíca con la consiguiente generalización del matrimonio libre o sine manu16. En este la mujer era propietaria de un patrimonio independiente que podía entregar al marido o al procurador o, incluso, hacerse cargo ella misma de su administración. No obstante, continuaría precisando de la asistencia de un tutor para determinados actos y negocios. Se mantienen las relaciones patrimoniales entre cónyuges propias de la conventio in manu configurándose, con respecto a la mujer casada, un auténtico ius uxorium

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ESPÍN CÁNOVAS, D. (1969). Capacidad jurídica de la mujer casada. Discurso pronunciado en la solemne apertura del Curso Académico 1969-1970, Salamanca. [Consultado en febrero de 2016]. URL: http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/115881/1/bg_120520.pdf. RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, A. M. (2010). El derecho y la diferenciación de sexos. Curso Mujeres de la Literatura y la Historia de Roma Universidad Carlos III de Madrid [Consultado en febrero de 2016]. URL: http://ocw.uc3m.es/derecho-privado/mujeres-de-la-literatura-y-la-historia-de-roma/ material-de clase1/leccion_2.pdf/view. Se aplicaba a la mujer la misma idea de la usucapión que las XII Tablas sancionaban exigiendo un bienio para los fundos y un año para “las demás cosas”, entre las cuales, a estos efectos, resultaba comprendida la mujer. IGLESIAS, J. (2010). Derecho Romano. Madrid: Sello Editorial., pág. 356; ESPÍN CÁNOVAS, D. (1969). Capacidad jurídica de la mujer casada. Discurso pronunciado en la solemne apertura del Curso Académico 1969-1970, Salamanca. [Consultado en febrero de 2016]. URL: http://gredos. usal.es/jspui/bitstream/10366/115881/1/bg_120520.pdf. IGLESIAS, J. (2010). Derecho Romano. Madrid: Sello Editorial., pág. 357 MUÑOZ GARCÍA, M. J. (1991). Las limitaciones a la capacidad de obrar de la mujer casada:1505-1975. Madrid: Servicio de Publicaciones - UNEX, pág. 38. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 9 ISSN 1886-7588, núm. 42, julio-septiembre (2016), págs. 3-5

no aplicable, en principio, a la concubina. No obstante, por fuerza de la tradición será también aplicable al matrimonio libre17. Cuando no tenía lugar el ingreso de la mujer en la familia del marido por la manus, esta alcanzó bastante independencia, sobre todo en el ámbito patrimonial, dado que si era sui iuris obraba simplemente con la asistencia de un tutor, lo que terminaría convirtiéndose en una ficción18. También tuvo consecuencias positivas para la mujer alieni iruis con respecto a su propio pater familias, ya que solamente tenían que responder ante este (que además vivía en otra casa) y no ante sus maridos y conseguían la emancipación mucho antes dado que sus padres, por razones de edad, morían antes de lo que cabría esperar de sus esposos. La filiación paterna es uno de los efectos del matrimonio haciendo a los hijos de la unión legítimos. Mientras que la madre siempre será cierta (mater semper certa est), el padre será el que demuestren las nupcias (pater is est quem demonstrant). Dado que los hijos habidos en el matrimonio se presumen del marido (presunción de paternidad) se establecieron una serie de medidas para asegurar que los vínculos jurídicos de filiación se correspondían con los de sangre, esto es, que los hijos legítimos fueran además descendientes naturales el marido. Entre estas medidas, encontramos la imposición a las viudas de un tiempo de luto antes de contraer nuevas nupcias (diez meses después de la muerte del marido era el tiempo establecido como tempus lugendi, literalmente tiempo de llorar)19.

4. El patrimonio privativo de la mujer A) Peculio En lo que a derechos patrimoniales se refiere, todo lo adquirido por los filius familias, hombre o mujer, engrosaría el patrimonio del pater familias. Sin embargo, esta incapacidad patrimonial quiebra con la afirmación de los peculios que, en un primer momento, estaban constituidos por una pequeña suma de dinero o por una pequeña masa de bienes concedida por el pater al filius familias en goce y administración (peculium profecticium). El filius podría disponer libremente del peculio, pero no donarlo y la concesión del peculio era revocable en cualquier momento. A la muerte del filius, retornaba automáticamente al pater familias20. En la Roma primitiva la mujer casada cum manu no podía ser propietaria de cosas de importancia y los bienes adquiridos por ella no constituían un patrimonio particular suyo sino que se integrarían en el patrimonio doméstico cuya titularidad, administra17

GARCÍA GARRIDO, M. (1958). Ius uxorium: el régimen patrimonial de la mujer casada en derecho romano. Roma-Madrid: Cuadernos del Instituto Jurídico Español Núm 9, págs. 160 y ss. ESPÍN CÁNOVAS, D. (1969). Capacidad jurídica de la mujer casada. Discurso pronunciado en la solemne apertura del Curso Académico 1969-1970, Salamanca. [Consultado en febrero de 2016]. URL: http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/115881/1/bg_120520.pdf. RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, A. M. (2010). El derecho y la diferenciación de sexos. Curso Mujeres de la Literatura y la Historia de Roma Universidad Carlos III de Madrid [Consultado en febrero de 2016]. URL: http://ocw.uc3m.es/derecho-privado/mujeres-de-la-literatura-y-la-historia-de-roma/ material-de clase1/leccion_2.pdf/view. IGLESIAS, J. (2010). Derecho Romano. Madrid: Sello Editorial, pág. 358.

10 VICTORIA EUGENIA PÉREZ PÉREZ REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 42, julio-septiembre (2016), págs. 3-5

ción y libre disposición pertenecía al pater familias. Por ello, el peculio se refiere al uso y cuidado permitido a la mujer sobre su ajuar, el cual se venía incrementando constante matrimonio debido a los regalos de su marido o de otros familiares y a los esclavos o útiles que su marido pondría a su servicio21. En la etapa clásica encontramos los términos peculium y parapherna como sinónimos de bienes extradotales. Asimismo, se diferenciaba entre los extradotales de uso o ajuar que la mujer llevase al domicilio conyugal (illactio) sobre los que, en la práctica, se solía hacer inventario firmado por su marido para facilitar la determinación de los bienes de la mujer que podrían ser usados en común y los que constituyesen una aportación paralela a la dote o entrega en propiedad al marido (traditio o peculio) con la finalidad de que este dejase su uso a la mujer22.

B) Dote La dote —dos o res uxoria— estaba constituida por el conjunto de bienes que la mujer, u otra persona por ella, entregaba al marido con la finalidad de afectarlos al sostenimiento de las cargas familiares. La dote surgió en el ámbito del matrimonio cum manu para compensar la pérdida de los derechos hereditarios que sufría la mujer como consecuencia de la ruptura de todo vínculo con su familia paterna. Posteriormente se amplió al matrimonio libre o sine manu como una aportación destinada a sufragar los gastos del hogar doméstico23. En el matrimonio cum manu cuando la mujer entraba en el domicilio del marido, iniciándose la vida conyugal, aportaba un patrimonio más o menos cuantioso integrado por la dote que, en el supuesto más frecuente, el pater familias de la mujer entregaba al nuevo cabeza de familia como aportación definitiva (dote profecticia). Aunque también podía estar formado por todos los bienes de la mujer si era sui iuris, en cuyo caso actuaba asistida por su tutor. Estos bienes procedentes de la familia de la uxor se hacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar24. En la Roma primitiva la dote no pertenecía a la mujer y tampoco existían garantías para su restitución destinándose al matrimonio que duraría toda la vida de los cónyuges (no estaba prevista su separación). La restitución era un derecho de la mujer sobre su dote para cuyo fin acciona existiendo una obligación del marido de restituirla a la que la mujer solamente podía renunciar si se destinaba a sus hijos. Disuelto el matrimonio, es obligada la restitución de la dote. Se asegura, por tanto, la restitución a la mujer de su patrimonio de forma compatible con el destino de la dote en el matrimonio. 21

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MUÑOZ GARCÍA, M. J. (1991). Las limitaciones a la capacidad de obrar de la mujer casada:1505-1975. Madrid: Servicio de Publicaciones - UNEX, pág. 37. GARCÍA GARRIDO, M. (1958). Ius uxorium: el régimen patrimonial de la mujer casada en derecho romano. Roma-Madrid: Cuadernos del Instituto Jurídico Español Núm 9., págs. 31 y ss, y 160 y ss.; MUÑOZ GARCÍA, M. J. (1991). Las limitaciones a la capacidad de obrar de la mujer casada:1505-1975. Madrid: Servicio de Publicaciones - UNEX, pág. 43 IGLESIAS, J. (2010). Derecho Romano. Madrid: Sello Editorial., págs. 372 y ss. GARCÍA GARRIDO, M. (1958). Ius uxorium: el régimen patrimonial de la mujer casada en derecho romano. Roma-Madrid: Cuadernos del Instituto Jurídico Español Núm 9., págs. 161 ss. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 11 ISSN 1886-7588, núm. 42, julio-septiembre (2016), págs. 3-5

La mujer tenía la actio ex stipulatu (si mediaba promesa restitutoria del marido en forma de stipulatio) y la actio rei uxoriae (sin promesa permitiendo al juez pronunciar en cada caso lo que fuese más justo y conveniente). Con Diocleciano surgió la tendencia de implantar una comunidad de bienes durante el matrimonio constituida por las aportaciones de ambos cónyuges y regida por el marido. El emperador proclamó que la mujer era libre de disponer de sus bienes extradotales y que no estaba sujeta a la autorización de su marido. Eso sí, aplicando los principios clásicos sobre la comunidad de uso, admitió que con la voluntad desfavorable de la mujer podían ser consumidos sus bienes en la familia o que ella podía tomar dinero a préstamo para destinarlo al uso de su marido25. En la época posclásica, se reconocería eficacia al simple pacto de restitución concertado entre el marido y el constituyente en el momento de darla, otorgándose al constituyente la acción tuteladora de los contratos innominados (actio preaescriptis verbis)26. Con Justiniano (del que a veces se predica el calificativo de legislator uxorium) se acoge la tendencia de favorecer a la mujer garantizando con todos los medios posibles su patrimonio y eliminando todos los límites a la disposición de la mujer que se aparten de dicha finalidad y también la de conformar una comunidad de bienes durante el matrimonio formada por las aportaciones de ambos cónyuges, que quedaba reducida a la comunidad de uso por la precisa separación de las masas patrimoniales que, a efectos de restitución, se mantienen27. La dote debía ser restituida por el marido o sus herederos, a la mujer o a sus herederos. Se declaró abolida la actio rei uxoriae y se otorgó a la actio ex stipulatio valor general, de forma que podía ejercitarse con independencia de toda convención. La actio ex stipulatio es transformada en acción de buena fe. Además, este derecho a la restitución se encontraba garantizado con una hipoteca legal sobre los bienes del marido, que era privilegiada frente a las demás constituidas con anterioridad al matrimonio28. En la Constitución 529 de Justiniano se reconoció la propiedad de los bienes dotales al marido. Se trataba, sin embargo, de una propiedad formal dado que en la práctica era más bien un usufructo. Además, durante el matrimonio la mujer podía obtener la administración de la dote para dedicarla a las necesidades de la familia quedando afecta al levantamiento de las cargas del matrimonio. El marido era, en definitiva, un mero administrador del patrimonio de su mujer29. La constitución de dote, que en principio había sido un deber moral o una cuestión de honor, ahora sería un deber jurídico existiendo la obligación legal de dotar que recaía sobre el padre y, excepcionalmente, sobre la madre30. 25

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GARCÍA GARRIDO, M. (1958). Ius uxorium: el régimen patrimonial de la mujer casada en derecho romano. Roma-Madrid: Cuadernos del Instituto Jurídico Español Núm 9., pág. 166. IGLESIAS, J. (2010). Derecho Romano. Madrid: Sello Editorial., pág. 372. GARCÍA GARRIDO, M. (1958). Ius uxorium: el régimen patrimonial de la mujer casada en derecho romano. Roma-Madrid: Cuadernos del Instituto Jurídico Español Núm 9., pág. 166 y 167. IGLESIAS, J. (2010). Derecho Romano. Madrid: Sello Editorial., pág. 375. MUÑOZ GARCÍA, M. J. (1991). Las limitaciones a la capacidad de obrar de la mujer casada:1505-1975. Madrid: Servicio de Publicaciones - UNEX, pág. 48. IGLESIAS, J. (2010). Derecho Romano. Madrid: Sello Editorial., págs. 372 y 373.

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5. La tutela perpetua de la mujer sui iuris La tutela mulieris era perpetua y se fundamentaba en: la ligereza del juicio femenino31, la debilidad del sexo y la ignorancia de las cosas del foro. Esta última razón, atiende a que por razones de decoro la mujer no ejercitaba actividades fuera del hogar de ningún tipo. No se puede, sin embargo, hablar con rigor del cargo de tutor mulieris ya que frecuentemente la función de tutor quedaba incluida dentro del concepto de potestas que ostentaba el paterfamilias o del de manus como forma de potestas ejercida por el marido. Cuando la mujer conseguía ser sui iuris precisaba la asistencia de un tutor que complementase su falta de capacidad, como si de un menor de edad se tratase32. En el ordenamiento primitivo regía la tutela mulieris originaria —por contraposición a la clásica— en la que existió todo un régimen de limitación de capacidad a la mujer. La mujer actuaba por sí misma, pero no por sí sola. Es decir, su tutor no actuaba como un negotiorum gestor sino que le prestaba su autoritas. En testamento el marido designaba un tutor a su mujer para asistirla en los negocios de disposición y otros actos jurídicos. Este tutor supliría su incapacidad designándose al agnado más próximo para así mantener vinculada a la mujer con la familia de su marido. A falta de nombramiento de tutor en el testamento este era designado por la ley (tutor legítimo). También se contemplaba la posibilidad de que el tutor de la hija, designado en el testamento por el paterfamilias, fuese el marido. Igualmente aparece el marido como posible tutor dativo, es decir, designado por un magistrado. Al acudir la mujer al pretor para que este le asignase un tutor cabría pensar en la preferencia de su marido ante los extraños siempre que en el negocio jurídico de que se tratase no hubiese conflicto de intereses33. En ocasiones, el marido pretendía evitar que la tutela cayese en determinados parientes agnados y para ello establecía la tutela optiva en la que en testamento se concedía facultad a la mujer para elegir a su tutor. Podía el marido también concederle una optio plena, por la cual podría cambiar de tutor a su voluntad, cuantas veces quisiera. Con la misma finalidad de evitar que la mujer estuviese sometida a la tutela de los parientes agnados se recurrió a una venta fingida (coemptio tutelae evitandae causa) con persona de su confianza, que adquiría la manus o potestad sobre ella, pero con el pacto de emanciparla. El emancipante sería el tutor de la mujer (tutor fiduciarius)34. 31

IGLESIAS, J. (2010). Derecho Romano. Madrid: Sello Editorial. Pág. 383, expone que para Gayo era razonable que quien no ha alcanzado la plena edad esté gobernado por tutor, pero ninguna razón puede convencer suficientemente en lo que se refiere a la tutela de las mujeres. La invocación que suele hacerse de la ligereza de juicio se fundaba más en lo aparente que en lo verdadero, ya que las mujeres de plena edad cumplíann los negocios por sí mismas, y en algunos casos la interposición de autoridad por parte del tutor era pura fórmula, si es que este no obrara contra su voluntad, es decir, obligado por el Pretor. MUÑOZ GARCÍA, M. J. (1991). Las limitaciones a la capacidad de obrar de la mujer casada:1505-1975. Madrid: Servicio de Publicaciones - UNEX, págs. 35 y ss. GARCÍA GARRIDO, M. (1958). Ius uxorium: el régimen patrimonial de la mujer casada en derecho romano. Roma-Madrid: Cuadernos del Instituto Jurídico Español Núm 9., págs. 141 y ss. ESPÍN CÁNOVAS, D. (1969). Capacidad jurídica de la mujer casada. Discurso pronunciado en la solemne apertura del Curso Académico 1969-1970, Salamanca. [Consultado en febrero de REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 13 ISSN 1886-7588, núm. 42, julio-septiembre (2016), págs. 3-5

En la época clásica la tutela mulieris quedó como una limitación formal perviviendo esta institución por razones históricas y simplemente en protección de la propia mujer, que es quien realizaba los negocios por sí misma y podía perfectamente superarla. Debido al Ius Liberorum concedido por la lex Claudia la mujer pudo empezar a considerarse siu iuris después de que tuviese tres o cuatro hijos dependiendo de que fuese ingenua (nunca conoció esclavitud) o liberta (libre que fue esclava). Con Justiniano se produjo la completa desaparición de la tutela mulieris, que solamente pervivía como una mera limitación formal vacía de contenido35.

6. Limitaciones a la capacidad de obrar de la mujer romana A) Derecho de sucesiones a) Incapacidad de suceder por testamento a’) La lex Voconia En el año 169 a.C. (585 de Roma) se introduce por la lex Voconia la prohibición de instituir herederas a las mujeres de los romanos más ricos, es decir, a los inscritos en la primera clase de censo (aquellos que poseían mas de 100.000 ases). Sin embargo, la vigencia de esta ley fue meramente formal debido a que en la época imperial se abandona la formación del censo. Además, las disposiciones fideicomisarias en favor de las mujeres burlaban la prohibición de instituirlas herederas36.

b’) Lex Iulia de maritandis ordinibus del 17 a.C. y la Lex Papia Poppaea del 9 d.C. Eran incapaces para suceder por testamento las mujeres de veinte a cincuenta años que permanecían caelibes (no casadas, viudas o divorciadas). No obstante, se les concedía la posibilidad de adquirir si contraían matrimonio dentro de cien días a partir de la muerte del testador o dentro del plazo de aceptación formal. La Lex Iulia concedía dispensa a la mujer por muerte del marido de un año y de seis meses por divorcio. No obstante, la Lex Papia estableció un plazo de dos años por muerte del marido y de dieciocho meses por divorcio. Si finalmente la adquisición no tenía lugar su objeto pasaría al fisco. Los orbi también eran incapaces. Entre ellos se encontraban las mujeres de veinte a cincuenta años, casadas y con un número de hijos inferior a tres si se trataba de ingenuas o de cuatro si eran libertas pudiendo adquirir solamente la mitad de las herencias y legados37.

2016]. URL: http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/115881/1/bg_120520.pdf. MUÑOZ GARCÍA, M. J. (1991). Las limitaciones a la capacidad de obrar de la mujer casada:1505-1975. Madrid: Servicio de Publicaciones - UNEX. págs. 44 y ss. ESPÍN CÁNOVAS, D. (1969). Capacidad jurídica de la mujer casada. Discurso pronunciado en la solemne apertura del Curso Académico 1969-1970, Salamanca. [Consultado en febrero de 2016]. URL: http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/115881/1/bg_120520.pdf. IGLESIAS, J. (2010). Derecho Romano. Madrid: Sello Editorial. págs. 423 y 424.

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Con respecto a las mujeres probosas (mujeres que realizaban oficios torpes — por ejemplo, comediantes—, mujeres infames y prostitutas) eran incapaces por ley a causa de su conducta para contraer matrimonio por lo que no se les aplicaban las disposiciones de la lex Iulia et Papia. Ante esta situación, el emperador Domiciano (8196 d.C.) les quitaría el ius capiendi o derecho para adquirir por herencia o o legado38.

b) Capacidad de testar o testamenti factio activa Solamente gozaban de capacidad para testar aquellos que tenían plena capacidad jurídica y de obrar. Consecuentemente, solamente el pater familias podía testar. La mujer precisaba de la asistencia de su tutor, aunque con frecuencia si era sui iuris recurría a la coemptio fiduciaria para poder testar librándose de la tutela (coemptio testamenti faciendi causa)39.

c) Los legados Con la finalidad de asegurar la subsistencia de la mujer y mantener su posición en la familia, al morir su marido este, por medio de legados, le atribuía determinados bienes que formaban parte de la dote o, dada la confusión de los bienes dotales con el patrimonio familiar, otros bienes (legatum pro dote). El peculio también sería objeto de legado. La mujer desempeñaba la función de materfamilias debiéndose ocupar del cuidado y vigilancia de la despensa para la alimentación de la familia por lo que el marido podía instituir un legado de penus en su favor (comprensivo de bienes como comida, bebida y otros bienes de uso doméstico como la leña). También podía establecer un legado de mudus en su favor que comprendía aquellos bienes de belleza o adorno (útiles de tocador, joyas y otros ornamentos). Sin embargo, los vestidos quedaban excluidos de este legado, ya que eran de ordinario legados. Otros legados eran el de joyas, oro, plata y objetos preciosos. El legado de usufructo tuvo la función originaria de atender a la subsistencia de la viuda en el matrimonio libre asegurándole su marido los recursos necesarios para llevar una vida digna en la familia y ello sin lesionar los legítimos derechos sucesorios de sus hijos. Se permitió el uso y disfrute de bienes familiares asegurándose una continuidad en su posición familiar y en las funciones domésticas.

Este legado de usufructo podía adoptar diferentes formas siendo la más frecuente el usufructo vitalicio, aunque también se podía establecer una duración determinada. A veces, habría de finalizar cuando los hijos alcanzaran una determinada edad. En ocasiones, en lugar de dejarle un legado de usufructo, imponía un fideicomiso en favor de los hijos o parientes. Por ejemplo, un legado de propiedad gravado con un fideicomiso sobre los objetos de uso personal de la mujer en el que el testador desea que, una vez usados por su mujer, pasen en propiedad a su hija. Encontramos esa misma finalidad de no privar a la mujer del uso o disfrute de sus bienes sin lesión de los derechos de los hijos. Si el legado cumplía la estricta finalidad de asegurar la subsistencia de la mujer se habla de annum, es decir, de una renta o pensión40.

d) La presunción muciana (praesumptio Muciana) Su ámbito de aplicación era el matrimonio cum manu y afectaba a los bienes dejados en legado por el marido a su mujer, ya que se presumía que todos los bienes adquiridos por la mujer durante el matrimonio procedían del marido. Se establecía esta presunción en beneficio del marido, que quedaba exento de probar que las cosas eran de su propiedad. Por lo tanto, no cumple una función protectora de la mujer casada. La presunción no fue aplicable al matrimonio libre porque como la mujer era sui iruis los bienes podían ser de su patrimonio. En el Derecho romano clásico se produce un cambio con respecto a dicha presunción. Cuando el marido legaba a su mujer aquellos bienes que durante el matrimonio eran de su uso personal y estos bienes se encontraban en poder del heredero, la mujer debía accionar con la actio rei vindicatio o con la actio ex testamento debiendo probar la procedencia de estos bienes y de que habían sido efectivamente entregados por el marido. En caso de imposibilidad probatoria, se estimaría que las cosas habían sido adquiridas de una forma indigna o no honorable. Quinto Mucio (de quién toma nombre la presunción) establece la inversión de la carga de la prueba de forma que sería el heredero del marido quien, en caso de oposición, debía probar que aquellas cosas habían sido adquiridas por la mujer sin conocimiento o consentimiento de su marido o bien que el legado no era comprensivo de las mismas41.

e) Sucesión intestada a’) Las XII Tablas (450 a.C.): la sucesión intestada en el ius civile Las XII Tablas no conocían distinción entre hombre y mujer. Un principio de igualdad que rechazó la preferencia del varón frente a la mujer y otras instituciones como la primogenitura. 40

GARCÍA GARRIDO, M. (1958). Ius uxorium: el régimen patrimonial de la mujer casada en derecho romano. Roma-Madrid: Cuadernos del Instituto Jurídico Español Núm 9., págs. 106 y ss. MUÑOZ GARCÍA, M. J. (1991). Las limitaciones a la capacidad de obrar de la mujer casada:1505-1975. Madrid: Servicio de Publicaciones - UNEX, págs. 44 y 25; GARCÍA GARRIDO, M. (1958). Ius uxorium: el régimen patrimonial de la mujer casada en derecho romano. RomaMadrid: Cuadernos del Instituto Jurídico Español Núm 9., pág. 119.

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La mujer casada cum manu que ingresaba en la familia de su marido loco filiae (en el lugar de una hija siendo su marido el pater familias) se convertiría en hermana agnada de sus propios hijos por lo que concurría con ellos a la herencia de su marido considerándose heres legítima de este. Sin embargo, dado que del matrimonio sine manu no se derivaba una comunidad patrimonial la mujer casada sine manu no era considerada heres legitima de su marido (y tampoco él era considerado heres legitimus de su mujer). Solamente en defecto de parientes cognados se concedía la bonorum possesio sine tabuli a cada uno de los cónyuges. No se producía llamamiento por línea materna por lo que madres e hijos no se sucedían recíprocamente. Solamente podían sucederse entre sí como próximos agnados (segunda clase de herederos42) y si la mujer estaba bajo la manus del marido. Si el causante de la sucesión era una mujer, no existía primera clase de herederos porque la mujer no tenía sui (más bien, no tenía ni potestas ni manus y consecuentemente no la podía ejercitar sobre nadie). Correspondía llamar a los agnados o gentiles.

b’) Bonorum possessio abintestato: la sucesión intestada pretoria En la época clásica, hubo una sucesión intestada iure pretorio, la bonorum possessio, basada en el parentesco sanguíneo. El pretor podía otorgarla a los: liberi, legitimi, cognatii y vir et uxor. Los liberi eran los sui del causante y aquellas personas que serían sui si una capitis diminituo —disminución de capacidad— no lo hubiese impedido con tal de que no se hallen bajo la potestas de otro. Como la mujer no tiene potestas sobre ninguna persona no puede haber bonorum possessio unde liberi en el supuesto de que ella sea el causante. De la misma forma, quienes definitivamente la sucedían no eran liberi. En cambio, la mujer sí podía suceder a otro como liberi. Los legitimi eran los herederos civiles de las XII Tablas, pero realmente solo eran llamados los agnados porque los sui eran llamados como liberi y el llamamiento a los gentiles había desaparecido a finales de la República. Los cognatii eran los parientes sanguíneos. Por primera vez, madre e hijo podían sucederse recíprocamente. Ahora bien, para que ello fuese posible no podía haber ningún agnado teniendo, de haberlo, este preferencia frente a la madre y frente al hijo. No obstante, se trató de una situación resuelta por los S.C. Tertutalino y Oficiano. El S.C. Tertuliano (s. II d.C.) determinó que la madre casada sine manu quedaba equiparada a las hermanas del hijo que moría sin descendencia —aunque no a los hermanos—. La madre tenía preferencia frente a los tíos agnados (tercer grado de parentesco colateral), pero solo si la madre tenía tres o más hijos (ius liberorum).

Los heredes legitimi (herederos abintestato) designados en la Ley de las XII Tablas se distribuían en tres clases: los sui (aquellos que se hallaban bajo la potestas o manus del causante), los agnatus proximus (aquellos que descienden junto al causante de un ascendiente común y que, de no haber muerto el causante, se encontrarían sometidos a su patria potestas) y los gens (miembros de la gens como un grupo compuesto por varias familias que llevan el mismo nombre y descienden de antepasados comunes). REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 17 ISSN 1886-7588, núm. 42, julio-septiembre (2016), págs. 3-5

El S.C. Oficiano (178 d.C.) determinó que los hijos sucedieran a su madre con preferencia ante otros parientes agnados de aquella y, con posterioridad, fue extendido a los nietos. La vir et uxor era la sucesión recíproca entre marido y mujer. En el supuesto de que el causante fuese el marido, vir et uxor refiere al matrimonio sine manu porque en el cum manu la mujer era uno de los liberi y entraba en el primer llamamiento.

f) Sucesión testada Para la sucesión testada, las XII Tablas estipulaban que hijos e hijas accederían en igualdad a la herencia del padre tal y como ocurría en la intestada. No obstante, mientras que la desheredación del hijo varón debía hacerse de forma individual y nominativa (nominatim), la de las hijas (y ulteriores descendientes cualquiera que fuese su sexo) podía hacerse de forma conjunta y genérica (inter ceteros). A partir de Justiniano todos tuvieron que ser desheredados de forma nominal. Si el hijo varón era preterido el testamento era nulo ab initio abriéndose la sucesión intestada. Sin embargo, de ser preterido cualquier otro el testamento era válido y concurrían a la herencia con los que sí habían sido instituidos43.

B) Derecho procesal: la prohibición de abogar por otro ante el magistrado Se prohibía a la mujer la defensa de otra persona mediante el ejercicio de la abogacía. Ulpiano encontró la razón de esta prohibición en la conveniencia de que “las mujeres no se mezclen, contra la honestidad correspondiente a su sexo, en causas ajenas, ni desempeñen oficios propios de hombres”44.

GAMBOA URIBARREN, B. (2008). Mujer y sucesión hereditaria en Roma. En Mujeres y Derecho: Pasado y presente. Congreso multidisciplinar de la sección de Bizkaia de la Facultad de Derecho. [Consultado en febrero de 2016]. URL: http://www.ehu.eus/documents/2007376/2109490/ mujeres_y_derecho.pdf. ESPÍN CÁNOVAS, D. (1969). Capacidad jurídica de la mujer casada. Discurso pronunciado en la solemne apertura del Curso Académico 1969-1970, Salamanca. [Consultado en febrero de 2016]. URL: http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/115881/1/bg_120520.pdf; GAMBOA URIBARREN, B. (2008). Mujer y sucesión hereditaria en Roma. En Mujeres y Derecho: Pasado y presente. Congreso multidisciplinar de la sección de Bizkaia de la Facultad de Derecho. [Consultado en febrero de 2016]. URL: http://www.ehu.eus/documents/2007376/2109490/mujeres_y_ derecho.pdf, explica que la mujer qudaba excluida de aquellos cargos u oficios privados considerados incompatibles con la condición femenina. Ulpiano afirmó que “las mujeres están apartadas de todas las funciones civiles y públicas y por ello, no pueden ser jueces, ni actuar como magistradas o abogadas, ni intervenir en representación de alguien, ni ser procuradoras”. Se permitió a la mujer actuar como abogado en el proceso civil hasta mediados del s. I a.C., entonces el pretor urbano introdujo una cláusula en un edicto en la que establecían exclusiones por razón de sexo. Se prohibía a la mujer postulare pro aliis, es decir, presentar demandas formales a favor o en nombre de terceros ante los tribunales. Para Paulo la razón de que las mujeres no pudieran ser nombradas jueces se hallaba en la costumbre y no en la ley o en la naturaleza.

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C) Derecho de familia a) Incapacidad de adoptar o arrogar La adopción suponía un acto jurídico en el que un extraño ingresaba como filius en una familia. Según el adoptado fuese alieni iuris o sui iuris se dinstinguía entre adoptio y adrogatio. La adoptio antigua, de acuerdo con el modelo de familia agnaticia, determinaba la adquisición de una nueva potestas sobre el adoptado con extinción de la precedente. Sin embargo, la adrogatio implicaba la absorción de una familia por otra entrando el arrogado bajo la potestad del arrogante que adquiría también su entero patrimonio como un supuesto de sucesión universal inter vivos. Por ello, la mujer no podía adoptar o arrogar porque no podía ejercer ninguna potestas sobre otro sino que siempre estaba sujeta a una potestad ajena y, en su defecto, a tutela. Justiniano distinguió dos clases de adopción: la adoptio plena y la adoptio minus plena. La adoptio plena era la hecha por un ascendiente del adoptado y producía los mismos efectos que la clásica de forma que el filius se desligaba totalmente de su familia originaria para hacerse miembro de la nueva familia. En la adoptio minus plena se dejaba al adoptado bajo la potestad de su padre natural y solo le se otorgaba un derecho de sucesión legítima sobre los bienes del adoptante. Puesto que la adoptio minus plena no confería la patria potestad, se permitió que las mujeres pudiesen adoptar para consuelo de la pérdida de sus hijos45.

b) Exclusión de la patria potestad sobre los hijos El pater familias, que necesariamente era varón, ejercía la patria potestas sobre los hijos. La idea de una materna potestas no es siquiera tenida en cuenta por los juristas46. Dado que el parentesco se transmitía por la línea del varón, si la madre era soltera su hijo carecía de autoridad familiar por lo que era sui iuris desde el nacimiento, aunque se le nombraba tutor por ser impúber47.

c) Incapacidad para ejercer la tutela En los tiempos antiguos la tutela fue atributo de la manus o potestas por lo que pater familias y tutor eran una misma persona. La potestad sobre los impúberes y sobre las mujeres no era más que un aspecto de la potestas general y unitaria del jefe de familia. Tutor era, en un primer momento, el designado en testamento y, a falta de designación, o existiendo solo impúberes o mujeres, asumía la tutela el agnado más

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IGLESIAS, J. (2010). Derecho Romano. Madrid: Sello Editorial., págs. 353 y 354. Además, Gayo en Instituciones, 1, 104 “Las mujeres, en cambio, no pueden de ningún modo adoptar, ya que no tienen en su potestad ni siquiera a los hijos naturales”. IGLESIAS, J. (2010). Derecho Romano. Madrid: Sello Editorial. págs. 350 y ss. GAMBOA URIBARREN, B. (2008). Mujer y sucesión hereditaria en Roma. En Mujeres y Derecho: Pasado y presente. Congreso multidisciplinar de la sección de Bizkaia de la Facultad de Derecho. [Consultado en febrero de 2016]. URL: http://www.ehu.eus/documents/2007376/2109490/ mujeres_y_derecho.pdf. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 19 ISSN 1886-7588, núm. 42, julio-septiembre (2016), págs. 3-5