1_9788594774033 by Editorial Tirant Lo Blanch

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

A PERMEABILIDADE DO PROCESSO PENAL

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

Q3 Queiroz, David A permeabilidade do processo penal [livro eletrônico] / David Queiroz. - São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2019. 1Mb ; ebook Inclui bibliografias ISBN: 978-85-9477-403-3 1.Processo penal. 2. Direito penal. I. Título. CDD: 347.9

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

São Paulo 2019

Para minhas “bichinhas”, Luíza e Clara. Certamente minhas maiores, melhores e mais recompensadoras obras. A vida é mais bela quando olho para vocês. À minha esposa, Karina Muller, pelo amor e dedicação que nos une. Agradeço a minha mãe, Tamar, eterna incentivadora da concretização dos meus sonhos (e das minhas loucuras também)

PREFÁCIO A permeabilidade do Processo Penal é o livro do destacado Delegado de Polícia David Queiroz, decorrente de sua dissertação de mestrado defendida na Pontifícia Universidade Católica (PUCRS), sob orientação do Prof. Dr. Aury Lopes Jr, da qual tive a alegria de poder participar da arguição. O trabalho promove a releitura da investigação preliminar em bases democráticas e aponta para sua importância, até porque, salvo raras exceções, a atividade acusatória fica à mercê dos caminhos investigatórios que o Delegado de Polícia indica. Longe de arroubos teóricos, o trabalho é feito sob o traço da angústia de quem opera nos limites da legalidade, sempre sob o fio da navalha das arbitrariedades. Além disso, o respeito pelas regras do jogo democrático e do standard probatório é a preocupação de um Delegado de Polícia ciente da tarefa democrática. Embora o trabalho tenha como foco o Processo Penal que operamos, com denúncia, defesa, produção probatória, alegações finais e sentença, seu efeito é muito mais importante. Isso porque, com a ampliação dos mecanismos de consenso, via delação premiada e leniência, o processo penal cada vez será mais excepcional. Teremos, em breve, compra e venda em face dos titulares dos direitos (liberdade disponível?) que poderão ser negociados amplamente, já que se acolheu o “direito ao processo” como renunciável. O Supremo Tribunal Federal validou o mecanismo da colaboração/ delação premiada em que Ministério Público e defesa negociam a qualificação jurídica, pena e regime, tornando a investigação preliminar a nova arena de importância. As “cartas” de acusação serão produzidas na fase de investigação preliminar, ocorrendo a

A PERMEABILIDADE DO PROCESSO PENAL PELOS ATOS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

transferência do ponto de virada da Jurisdição para a Investigação. Dito de outra forma: ainda que se possa discutir no futuro processo penal a validade das provas, a negociação antecedente, com as cartas amealhadas durante a investigação preliminar e não submetidas ao controle jurisdicional definitivo, serão as que importarão. Tanto acusação como defesa sabem que podem discutir depois. Entretanto, será justamente no decorrer da fase preliminar em que se estabelecerão os jogos premiais (recompensas)1. Disso decorre que o fair play e a atitude democrática de quem apura poderá ser decisiva para que o ambiente democrático possa comparecer no Processo Penal Investigatório, por assim dizer. Do contrário, teremos jogos de cartas marcadas, investigações unilaterais, enfim, toda gama de produções capazes de fomentar cartas de acusação que poderão ser blefes ou trunfos. O futuro do Processo Penal passa, necessariamente, pela democratização e controle da investigação preliminar, justamente porque o Processo Penal “vintage” (que estamos acostumados) está em vias de extinção. Estamos assistindo em franca implementação a adoção do modelo americano sem qualquer discussão e desconsiderando a tradição continental e contexto histórico social. As diferenças culturais e filosóficas em termos de concretização de Direitos Fundamentais são gritantes entre Brasil e EUA. Quer-se estabelecer um modelo de “sucesso”, pronto, em um país sem tradição de mentalidade de respeito aos direitos individuais, para dizer o mínimo. O problema de fundo é o estabelecimento de dispositivo processual em que o poder está distribuído desigualmente. A paridade de armas não é garantida. Quem pode jogar com o representante do Estado em face de um jogo obscuro e desprovido de regras confiáveis. É o triunfo da psicopatologia das pequenas diferenças no vácuo normativo. Preponderará o consenso em que a performance dos jogadores será decisiva. 1

MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

Prefácio 9

Reconheço, portanto, na figura dos Delegados de Polícia que não se seduzem por combates a qualquer coisa, senão pela apuração democrática de responsabilidades penais, o desafio atual. Operamos em ambiente no qual a punição decorre de escolha constitucional. Resta-nos atuar de forma também constitucionalizada, porque quem manipula as premissas é um charlatão. O livro de David Queiroz inscreve-se na tradição democrática e, por isso, recomendo a leitura de quem não fez concurso para Batman. Alexandre Morais da Rosa Doutor em Direito (UFPR). Juiz de Direito (TJSC). Professor de Direito (UFSC e UNIVALI)

SUMÁRIO PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

CAPÍTULO I

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E PODER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 1. PERSECUÇÃO PENAL E POLÍTICA DE ESTADO . . . . . . . . . . . 19 2. PODER INVESTIGATÓRIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS. A TENSÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 3. INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR: FINALIDADE E FUNDAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3.1. Finalidades da investigação preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 a) DESCOBERTA DO FATO OCULTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37 b) FUNÇÃO DE FILTRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 c) FUNÇÃO SIMBÓLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 d) FUNÇÃO ACAUTELATÓRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

4. OBJETO DA INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E A COGNIÇÃO SUMÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 5. FORMA DOS ATOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 5.1. Formalmente facultativa, mas realmente obrigatória . . . . . . . . . . 53 5.2. Escritura e Oralidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 5.3. O problema da publicidade abusiva e o sigilo da investigação . 64

CAPÍTULO II

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E INQUISIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . 71 1. INQUISIÇÃO E INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR: O PESO DA TRADIÇÃO INQUISITÓRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2. A LIMITAÇÃO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO DO INQUÉRITO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 3. CULTURA INQUISITÓRIA, AMBIÇÃO DE VERDADE E INVESTIGAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 4. A DEPENDÊNCIA DA INVESTIGAÇÃO EM RELAÇÃO À PROVA TESTEMUNHAL E A INGENUIDADE JURÍDICA QUANTO À ‘MEMÓRIA’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

A PERMEABILIDADE DO PROCESSO PENAL PELOS ATOS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

5. RECONHECIMENTO PESSOAL, MEMÓRIA E DEFRAUDAÇÃO. EFEITO FOCO NA ARMA E FALSOS RECONHECIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 6. A PROVA TÉCNICA COMO INSTRUMENTO DE REDUÇÃO DE DANOS, MAS SEM CAIR NA TARIFA PROBATÓRIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

CAPÍTULO III

O PROBLEMA DO VALOR PROBATÓRIO DOS ATOS DO INQUÉRITO POLICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 1. AFINAL, QUAL O VALOR PROBATÓRIO DOS ATOS DO INQUÉRITO? APRESENTANDO O PROBLEMA . . . . . . . . . . . 125 2. DISTINÇÃO ENTRE ATOS DE INVESTIGAÇÃO E ATOS DE PROVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 3. PROVAS TÉCNICAS E PROVAS IRREPETÍVEIS . . . . . . . . . . . . 133 4. A CONTAMINAÇÃO DO PROCESSO PENAL PELOS ATOS DE INVESTIGAÇÃO À LUZ DO VALOR PROBATÓRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 5. LIVRE CONVENCIMENTO E DECISIONISMO . . . . . . . . . . . . 144 6. A LUTA CONTRA A SEDUÇÃO DA ‘EVIDÊNCIA’ E O PONTO CEGO DO DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 7. A TEORIA DA DISSONÂNCIA COGNITIVA E O CONTRIBUTO PARA A DEMONSTRAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 8. A INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR NO PROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 9. A NECESSIDADE DE EXCLUSÃO FÍSICA DOS ATOS DO INQUÉRITO POLICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

INTRODUÇÃO O presente estudo tem como escopo aferir a permeabilidade inquisitória do processo penal em relação aos atos de investigação preliminar, ou seja, buscou-se pesquisar se os elementos de informação colhidos no curso do inquérito policial têm caráter contaminante no processo e na sentença judicial. O inquérito policial é difundido por parte da doutrina e dos atores jurídicos como mero elemento de informação, destinado à apuração de uma infração penal e sua autoria. Com efeito, por esse ponto de vista, entende-se, com certo menoscabo, que os atos de investigação não tem qualquer importância para o deslinde do processo e relevância para convicção do magistrado, cuja formação seria erigida, primordialmente, pelas provas produzidas em contraditório judicial. Entretanto, uma análise mais aprofundada da persecução penal, notadamente de ordem prática, demostra que os atos de investigação possuem forte influência no curso do processo, não podendo ser considerados meros atos. No ponto, não se pode descurar da determinação legal de introdução dos atos de investigação, na sua plenitude, no processo, prevista no art. 12 do Código de Processo Penal, bem como da permissão legal para que o magistrado utilize-se desses atos na fundamentação de sua sentença, quando somados as provas produzidas no curso do processo, conforme art. 155 do Código de Processo Penal. Essas regras, por si sós, já são capazes de indicar que os atos de investigação podem possuir destaque no processo, sendo, portanto, suficientes para despertarem inquietação quanto à afirmação de que os atos de investigação correspondem a meros atos, sem importância para o andamento do processo. Nesse passo, com o auxilio da teoria da dissonância cognitiva será avaliado no decorrer do estudo se os atos de investigação

A PERMEABILIDADE DO PROCESSO PENAL PELOS ATOS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

efetivamente representam meros atos de informação, limitados a um juízo de probabilidade e função endoprocedimental, ou se tais atos possuem caráter decisivo para o deslinde do processo penal, extrapolando sua função. A análise em questão ganha especial destaque diante da discrepância ideológica e principiológica entre as duas fases da persecução penal. A primeira, de investigação, estagnada nos valores instituídos na concepção do Código de Processo Penal de 1941, mantém-se eminentemente autoritária, inquisitiva, extirpando, por consequência, a possibilidade de real participação do investigado (futuro réu) na fase pré-processual, bem como fomentando a ideia de que a fase policial deve ser repressiva, não havendo espaço para a preservação de direitos fundamentais. A segunda, processual, mais receptiva as mudanças instituídas pela Constituição Federal de 1988, após reformas processuais, apresentasse, formalmente, como acusatória e democrática. Pois bem, diante do descompasso ideológico, e até mesmo legal, entre as duas fases da persecução penal a inserção dos atos de investigação no processo pode resultar em prejuízos consideráveis para o acusado e para a própria aplicação da lei penal, pois os atos praticados à luz de regras e práticas autoritárias podem estar sendo decisivos para a instrução processual, que deveria ser acusatória e democrática. Ademais, com estribo na chamada teoria da dissonância cognitiva, será explorado se o conhecimento pleno dos atos de investigação pelo juiz no momento do recebimento da denúncia pode comprometer sua imparcialidade. Isso porque, segundo a aludida teoria, as pessoas tendem a buscar coerência entre suas fontes de cognição e suas ações e forma de pensar. Como o recebimento da denúncia corresponde a juízo prévio de cognição de culpa do réu, poderá haver dissonância cognitiva decorrente da incoerência entre a decisão de recebimento da denúncia e as provas favoráveis

INTRODUÇÃO 15

à defesa, contrarias, portanto, a cognição inicial do juiz. Tendo em vista o desconforto psicológico gerado pela aludida dissonância cognitiva, segundo a teoria aludida, a tendência do magistrado será utilizar-se de métodos para reforças e manter a cognição inicial, o que certamente comprometerá a sua imparcialidade e a aplicação correta da lei penal. Será analisada, ainda, se a extração dos atos repetíveis, produzidos no inquérito policial a investigação, após o recebimento da denúncia tem o condão de reduzir os prejuízos da influência dos atos de investigação no processo. Sem a leitura dos atos de investigação preliminar pelo juiz que irá proferir a decisão final no processo, bem como sem a introdução desses atos no processo, imagina-se que estaria consideravelmente mitigada a possibilidade de contaminação psicológica do juiz, bem como que a instrução processual poderia passar a efetivamente ser o local onde as provas são produzidas e o convencimento do juiz é formado. O estudo em apreço será estruturado, em síntese, da seguinte maneira: no primeiro capítulo será analisada a investigação preliminar de maneira genérica, com ênfase na tentativa de desvelar sua estrutura formal, bem como seu papel na persecução penal. Nesse passo, inicialmente será explorada a íntima relação existente entre a persecução penal e a política de Estado. Na sequencia será cotejada a tensão entre os direitos fundamentais e o poder investigatório. O capítulo segue sendo apresentadas as finalidades da investigação preliminar, seu objeto e forma de cognição, sua teórica dispensabilidade para o início do processo, a exigência de forma escrita dos atos, a necessidade de sigilo externo da investigação e o os problemas resultantes do abuso da publicidade de seus atos. No segundo capítulo serão abordados alguns pontos nefrálgicos da investigação preliminar, como a cultura inquisitiva que a permeia, a limitação do direito de defesa e do contraditório, a ambição da descoberta da verdade como função da investigação e a

A PERMEABILIDADE DO PROCESSO PENAL PELOS ATOS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

INTRODUÇÃO 17

dependência da prova testemunhal e do reconhecimento pessoal.

chamado decisionismo.

A fim de apontar os prejuízos provenientes da estruturação das investigações nas provas testemunhais, foi realizado estudo acerca da falibilidade do testemunho e do reconhecimento pessoal. Para tanto, foi apresentado o processo que envolve o ato de testemunhar, com suas possíveis interferências, inclusive as chamadas falsas memórias.

Outros pontos abordados no capítulo, cujo objetivo foi discutir as ferramentas que buscam limitar o decisionismo do julgador, foram as denominadas evidências e o chamado ponto cego do direito. O poder aluciante da evidência cria excesso de confiança em elementos de convicção que não passaram pelo crivo do contraditório, gerando zonas que escapam a cognição do julgador e que, portanto, constituem pontos cegos.

Quanto ao reconhecimento pessoal, especificamente, foi exposto o grave hábito de dispensa da forma prevista em lei para a confecção do ato e seus consequentes prejuízos no aumento dos chamados falsos positivos. Tais pontos se afiguram, claramente, hostis ao acusado e prejudiciais, inclusive, a aplicação hígida da lei processual penal, pois, por guardarem características autoritárias, apresentam-se antagônicos a ideologia democrática. Destarte, ao serem introduzidos no processo, podem desvirtuar o sistema acusatório e o caráter democrática da fase processual, maculando a reconstrução recognitiva do fato. No terceiro e último capítulo será enfrentada a questão da permeabilidade do processo pelos atos de investigação produzidos no inquérito policial. Nesse capítulo buscar-se-á aferir como os atos de investigação podem influenciar e distorcer a decisão judicial e o processo como um todo. Para tanto será dada ênfase a análise, e transposição para o processo penal, da teórica da dissonância cognitiva, proveniente da psicologia social. Inicialmente foi avaliado o verdadeiro valor probatório dos atos do inquérito policial. Distinguiu-se, na sequencia, atos de prova de atos de investigação e prova técnica de prova irrepetível. Avaliou-se, então, a existência de contaminação do processo pelos atos de investigação à luz do seu valor probatório, bem como significado do livre convencimento do julgador e os limites que impedem o

Por derradeiro, buscando fortalecer a tese de permeabilidade dos atos de investigação no processo, bem como os prejuízos dela decorrentes, foi explorada a teoria da dissonância cognitiva e a necessidade de exclusão física dos atos de inquérito policial após o recebimento da denúncia.

CAPÍTULO I

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E PODER 1.

PERSECUÇÃO PENAL E POLÍTICA DE ESTADO

Entende-se por persecução penal a “atividade estatal direcionada a dar efetividade ao poder-dever de punir que se concretiza com o cometimento do crime”.1 Trata-se de um juízo progressivo de formação de culpa que se afigura imprescindível para que a pena abstratamente prevista no preceito secundário do tipo penal seja aplicada a um caso concreto. Referido juízo progressivo nasce com um juízo de possibilidade (inicio das investigações), passa por um juízo de probabilidade (final das investigações pré-processuais e início do processo) e termina com o juízo de convencimento do julgador sobre o fato histórico investigado (sentença). A persecução penal possui duas fases distintas no Brasil, quais sejam: a fase preliminar, de investigação ou pré-processual, corriqueiramente desenvolvida por meio do inquérito policial, e a fase processual ou judicial. As duas fases aludidas têm “por finalidade última o cumprimento do dever jurídico do Estado-administração de contribuir à realização da justiça penal”2. Há uma relação intrínseca entre a persecução penal e a política de Estado, ou seja, a persecução penal, parte integrante do sistema criminal, sofre os reflexos da opção de como o poder penal (política criminal) será tratado pelo Estado. A forma como a persecução penal se desenvolve, notadamente no que se refere à preservação de 1 2

CASARA, Rubens R. R; MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do processo penal brasileiro: dogmática e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 290. CASARA, Rubens R. R; MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do processo penal brasileiro: dogmática e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 292.

A PERMEABILIDADE DO PROCESSO PENAL PELOS ATOS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E PODER 21

garantias e limite de poder do Estado, espelha a política de Estado adotada, pois as orientações políticas influem na concepção estrutural do processo3 e da fase preliminar. “O Estado, pela sua óptica, cria uma regulamentação processual penal a partir dos valores políticos dominantes”4. Como preleciona James Goldschmit, a estrutura do processo penal é o termômetro do quanto autoritária ou democrática é a Constituição de um país5. O processo penal reflete diretamente a forma como o governo soberano dialoga com os indivíduos: um processo penal autoritário, repressivo, é sinônimo de um Estado autoritário; um processo penal garantista, regrado por direitos e garantias individuais, espelha um Estado liberal.

democráticas, instituindo, já no art. 1º da Constituição Federal, a República Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito. Uadi Lammêgo Bulos explica que ao utilizar a terminologia Estado Democrático de Direito a Constituição “reconheceu a República Federativa do Brasil como uma ordenação estatal justa, mantenedora dos direitos individuais e metaindividuais” 8.

Rui Cunha Martins explica que a ideia de um processo correspondente ao que o Estado de direito é, ou seja, de processo como microcosmo do Estado de direito, traduz-se em termos de circularidade sistêmica: “estando o sistema processual inserido no sistema judiciário e este no sistema constitucional, o primeiro expressa, desejavelmente, os princípios adotados neste último”. Tal entendimento sistêmico, segundo o autor, possui como princípio unificador que conecta a circularidade a Constituição.6

Nesse contexto, apresenta-se como dever do Estado preservar os direitos individuais e zelar pela proteção dos indivíduos contra os abusos de poder do Estado. Por ter sido erigida a partir de valores liberais, certamente predominou, na atual Constituição, o pensamento de proteção ao acusado e não ideias de segurança social e de eficiência repressiva10. Como explica Rubens R. R. Casara os diversos discursos sobre o processo penal podem ser divididos em dois grandes grupos:

Seguindo o caminho trilhado com o iluminismo e sedimentado com a Revolução Francesa de 1789 e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a Constituição Federal brasileira de 1988 rompeu o paradigma de direito autoritário e inaugurou um modelo jurídico comprometido com os direitos fundamentais, denominado Estado Democrático-Constitucional7. O legislador originário de 1988, atendendo aos anseios da população e a ruptura política com o regime autoritário anterior, fundou a Lei Maior em bases 3 4 5 6 7

FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 1974. p. 59. CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 8. GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso: problemas jurídicos y políticos del proceso penal. vol. II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961. p. 72. CUNHA MARTINS, Rui. A hora dos cadáveres adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013. p. 3. SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria (Constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 10.

Mostrando-se coerente com sua ideologia, o texto constitucional prevê em seu bojo, notadamente em seu art. 5º, uma série de garantias individuais contra o aparelho repressivo estatal, claramente adotando uma matriz acusatória para o processo penal e referendando o direito de liberdade9.

“a) os discursos repressivos (epistemologia inquisitiva; modelo autoritário): identificam o processo penal como mero instrumento de imposição de penas ou de tratamento dos criminoso/inimigos; e b) os discursos democráticos (epistemologia garantista; modelo cognitivo e regulado pela legalidade estrita): vislumbram a necessidade do processo penal como forma de limitar o poder estatal e racionalizar a aplicação da lei penal.”11

Certamente o discurso democrático é o que alicerça os ideais prescritos na Constituição Federal vigente. 8 9 10 11

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 79. CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006. p. 97. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 23. CASARA, Rubens R. R; MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do processo penal brasileiro: dogmática e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 44.

A PERMEABILIDADE DO PROCESSO PENAL PELOS ATOS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

Em que pese ao conceito de democracia ser multifacetário, o núcleo imantador do Estado Democrático de Direito apresenta-se na forma de fortalecimento do indivíduo em todo feixe de relações que ele mantém com o Estado. “Fortalecer o sujeito dentro e fora do processo é uma marca indelével do modelo democrático, que não pactua com a ‘coisificação do ser.” 12 O pensamento político refletido na Constituição Federal de 1988, inexoravelmente, deve permear toda a persecução penal. “O direito processual penal é o sismógrafo da Constituição do Estado”13. E com a fase prévia ao processo não pode ser diferente. Não só o processo penal, mas toda a persecução penal deve convergir para o atual modelo de Estado Democrático de Direito, sendo igualmente constitucional e democrática14, com ênfase à proteção dos direitos fundamentais e, consequentemente, à limitação do poder do Estado. Inexoravelmente, a instrução preliminar “não pode se afastar do instrumento-maior ao qual presta serviço” 15. Com efeito, a atividade policial realizada na fase preliminar ao processo não pode se afastar do desiderato democrático instituído pela Constituição Federal vigente. Nessa perspectiva, o viés repressivo, antigarantista, ligado ao ideal de eficiência punitiva, deve ser rechaçado, por afigurar-se ao arrepio do paradigma constitucional. A essência “legitimadora e limitadora da atividade de polícia é de natureza constitucional com a consagração de um duplo dever ser – defender e garantir – e de uma tríplice dinâmica material – legalidade democrática, segurança e direitos de todos os cidadãos”16. Entretanto, em que pese à ênfase à tutela de direitos LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 120. ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Traduzido por Daniel Pastor e Gabriela Córdoba. Buenos Aires: Del Puerto, 2000. p. 10. 14 LOPES JÚNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 32. 15 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. p. 44. 16 VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Ciências policiais: ensaio. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2014. p. 44. 12 13

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E PODER 23

fundamentais previstas na Constituição Federal, a investigação preliminar, notadamente a instrumentalizada por meio do inquérito policial, ainda detém traços autoritários, inquisitivos e antagônicos aos vetores constitucionais, como se verá no decorrer do estudo. O paradoxo firmado entre as regras legais que disciplinam as investigações pré-processuais e as normas constitucionais pode encontrar explicação no fato de que as atuais regras que disciplinam a persecução penal no Brasil serem compostas pelo conjunto de elementos que foram incorporados em momentos históricos diferentes17, cuja política de Estado, muitas vezes, por ser autoritária, imprimia na persecução penal traços também autoritários, inquisitivos, utilitaristas, e, portanto, antagônicos à Constituição Federal vigente. “A história do processo penal é marcada por movimentos pendulares, ora prevalecendo ideias de segurança social, de eficiência repressiva, ora predominando pensamentos de proteção ao acusado”18. Insta enfatizar que não foi criado um novo Código de Processo Penal após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Os elementos que compõe, atualmente, a persecução penal no Brasil, são resultado da sucessão de momentos históricos que antecederam a Constituição Federal vigente e que tinham como característica o autoritarismo. No ponto, vale lembrar que no ano da promulgação do Código de Processo Penal, 1941, o Brasil enfrentava o chamado “Estado Novo”, regime autoritário que perdurou de 1937 a 1945, cuja base jurídica foi a Carta ditatorial de 1937. Assim, como não poderia ser diferente, o referido Código recebeu forte influência autoritária, buscando, inclusive, inspiração no chamado Codice Rocco italiano, concebido durante o regime fascista enfrentado pela Itália no decorrer de 1930. No ponto, não se pode olvidar, ainda, que o Brasil foi governado por militares entre os anos de 1964 a 1985. Com isso, fácil 17 18

CUNHA MARTINS, Rui. A hora dos cadáveres adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013. p. 4. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 23.

A PERMEABILIDADE DO PROCESSO PENAL PELOS ATOS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E PODER 25

perceber que praticamente um terço da história brasileira do século XX foi ocupada por regimes autoritários. Por consequência, afigura-se inevitável que as regras que disciplinam a persecução penal, por ser resultado do cômputo de vários momentos políticos distintos, nem sempre sejam harmônicas.

coordenação entre direito, processo e democracia, o que ocorre pelo desejável caminho da Constituição22.

Como assevera Rui Cunha Martins, “o Estado de direito é um mecanismo de forte ductilidade”, isto é, suporta altos graus de deformações ante de se romper19. A permanência de práticas autoritárias, aparentemente extintas e superadas, falando aqui especificamente das existentes na fase preliminar ao processo, não pode ser encarado como algo insólito ou aberrante no atual Estado de direito brasileiro. Ao contrario, deve ser descortinada e fortemente debatida, a fim que com isso possa haver a necessária adaptação ao texto constitucional.

A tensão entre o interesse de uma administração funcional e eficaz da justiça, em que há o pleno esclarecimento dos delitos, e o total respeito e observância aos direitos fundamentais do investigado, leva a complexas decisões de ponderação que poucas vezes satisfazem ambos os lados, quais sejam: o esclarecimento do delito e a preservação das garantias individuais23.

O Estado de direito detém uma excessiva permeabilidade “ao que não tem um código genético compatível com o seu”20. Rui Cunha Martins explica que todo Estado de direito está sujeito a contaminações de toda ordem e suscetível a contradições internas, a ponto de servir de invólucro para aquilo que ele próprio nega21. Dessa forma, resta estampado a umbilical relação entre a persecução penal e a política de Estado adotada, bem como, com o decorrer do estudo, se mostrará evidente a atual contradição entre os ideais democráticos instituídos na Constituição Federal e as vetustas regras que disciplinam a investigação preliminar, previstas no Código de Processo Penal. A persecução penal não é apenas um instrumento de composição ou de retribuição, mas, sobretudo, um instrumento político de participação. A harmonia entre as regras aplicadas à persecução penal e a política de Estado depende da 19 20 21

CUNHA MARTINS, Rui. A hora dos cadáveres adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013. p. 9. CUNHA MARTINS, Rui. A hora dos cadáveres adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013. p. 9. CUNHA MARTINS, Rui. A hora dos cadáveres adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013. p. 4.

2. PODER INVESTIGATÓRIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS. A TENSÃO.

O delicado equilíbrio entre liberdade individual e repressão criminal vem colocando em cheque, na prática forense, os vetores democráticos e até mesmo a preservação de direitos e garantias individuais no processo. É cada vez mais comum a relativização de garantias e direitos individuais em nome de um chamado bem coletivo ou interesse público, em uma total ignorância acerca do caráter de direito fundamental dessas garantias e, portanto, de sua supremacia a qualquer ideia de interesse público. Não se pode descurar que em matéria penal o interesse público não pode ser colocado acima dos interesses individuais, sob pena de se utilizar um ser humano como meio para se atingir um fim, o que, inexoravelmente, fere o princípio da dignidade da pessoa humana. Qualquer argumento que busque justificar a relativização de um direito individual com base no bem coletivo não passa de insidiosa retórica. Ora, é claro que ao sopesar, de forma direta e perfunctória, o interesse coletivo com o interesse de uma única pessoa, aquele sempre parecerá mais importante e, portanto, 22 23

PRADO, Geraldo. Limites às interceptações telefônicas e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 50. AMBOS, Kai. Las prohibiciones de utilización de pruebas en el processo penal alemán – fundamentacion teórica y sistematización. Revista Eletrônica Política Criminal, N° 7, A1-7, p. 1-51. Santiago. 2009. Disponível em http://www.politicacriminal.cl/n_07/a_1_7. pdf. Acesso em: 20.10.2015.

A PERMEABILIDADE DO PROCESSO PENAL PELOS ATOS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E PODER 27

digno de preponderar. Em matéria processual penal os direitos individuais representam limites ao poder de punir do Estado, que não devem ser confundidos com fatores criminógenos e fomentadores da impunidade. A sociedade não é ameaçada somente pela prática de crimes. A sociedade é muito mais ameaçada quando o poder punitivo é exercido a qualquer custo, arbitrariamente,24 desprovido de regras. O esclarecimento de um crime por meio de práticas ao arrepio da lei, como a tortura e a produção de provas ilícitas, aparenta ser mais fácil, rápido e eficiente. Contudo, certamente essas práticas subterrâneas25 colocam em risco a evolução civilizatória em matéria processual penal e comprometem a legitimidade das punições, gerando graves danos a sociedade. Mas o Estado não pode praticar crimes para esclarecer crimes. Ingo Wolfgang Sarlet preleciona que “o termo direito fundamental se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado”26 José Joaquim Gomes Canotilho, diferenciando direitos do homem de direitos fundamentais explica que “as expressões direitos do homem e direitos fundamentais são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos; direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. 24 25

KARAM, Maria Lúcia. Liberdade, presunção de inocência e direito à defesa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 59 Sistema penal subterrâneo corresponde ao “exercício despótico da legislação pelos próprios agentes da Administração Pública, que perpetram inúmeras ilegalidades graças ao uso desmedido do ius puniendi que possuem” (PIRES, Guilherme Moreira. Desconstrutivismo penal: uma análise crítica da expansão punitiva e dos mutantes rumos do direito penal. Vitória: Gráfica Aquarius, 2013, p. 84) SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 35.

Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intertemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.”27

Direitos fundamentais, portanto, correspondem aos direitos do homem positivados. Na instrução preliminar, diferentemente do processo, não há o exercício de uma pretensão acusatória, mas sim o exercício de uma potestas estatal, ou seja, uma manifestação do “poder de perseguir condutas que atacam ou expõem a risco bens jurídicos tutelados”28. E onde há exercício de poder há resistência, há tensão. O exercício do poder investigatório resulta em inevitável tensão com os direitos fundamentais do investigado, pois grande parte dos atos de investigação acaba por tangenciar, ou até mesmo permear, liberdades individuais. Para se interceptar a comunicação telefônica de um investigado, por exemplo, faz necessária a quebra de um direito fundamental, qual seja, o sigilo telefônico (art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal). Da mesma forma, o direito à inviolabilidade do domicílio, direito fundamental previsto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal. O exercício do poder investigatório enseja um inevitável conflito com os direitos fundamentais, mesmo que exercido de forma lícita. Rubens Casara assevera que o processo penal nunca será um fenômeno ou mesmo um exercício intelectual inocente29. Da mesma forma, o poder investigatório exercido na fase preliminar entrará em recorrente choque com os direitos fundamentais dos investigados. A investigação preliminar constitui uma expressão de poder do Estado, pois, por meio dela, é possível não somente devassar CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998. p. 259. 28 LOPES JÚNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 171. 29 CASARA, Rubens R.R. Processo penal, poder e contrapoder. Justificando. São Paulo, dez. 2014. Disponível em: http://justificando.com/2014/12/13/processo-penal-poder-econtrapoder/. Acesso em 15.12.2014. 27

A PERMEABILIDADE DO PROCESSO PENAL PELOS ATOS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

a intimidade do investigado, mas também privá-lo de sua liberdade, de seu patrimônio e de alguns de seus direitos. Basta lembrar que durante o curso do inquérito policial e com base somente nos elementos nele colhidos é possível que o indiciado seja preso temporariamente ou até mesmo preventivamente, que seu patrimônio seja bloqueado, e que alguns de seus direito sejam limitados por meio de uma medida cautelar prevista no art. 319 do Código de Processo Penal, por exemplo. A investigação preliminar, portanto, está longe de ser uma sequencia de atos ingênuos, inocentes e desprovidos de relevância jurídica. Ao contrário, seus efeitos, extraprocedimentais e processuais, são sérios e podem acarretar graves consequências na vida do investigado.

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E PODER 29

de seu grupo social e até mesmo familiar. A condenação social costuma vir muito antes da condenação judicial. Dependendo do crime que é imputado a determinado indivíduo, olhares de reprovação se ampliam a todo as esquinas, os contatos com os amigos vão rareando e a própria família parece não se importar com a sua sorte, preferindo a distancia ao peso da proximidade como o indicado. Por vezes, a vida do indiciado se altera de maneira tão drástica que a permanência em determinada localidade se torna insustentável, levando-o a se mudar em busca de uma “vida nova”, em local onde as pessoas desconheçam seu passo. Não se mostra absurdo comparar o indiciamento a uma sanção penal, com o agravante de que essa “pena” foi aplicada sem as garantias processuais, como contraditório etc.

O ato de indiciamento, por exemplo, banalizado na prática policial e desprezado por parte da doutrina, pode ocasionar prejuízos deletérios para o investigado.

Nesse passo, afigura-se inegável que investigação preliminar seja fonte de desmedido poder e consequente tensão com os direitos individuais do investigado.

Por meio do indiciamento o delegado de polícia imputa a probabilidade de autoria de um delito a alguém. Tal ato, que antes da Lei 12.830/13 sequer tinha previsão legal expressa e específica da necessitava ser fundamentado, e que ainda hoje é amórfico – não havendo regulamentação quanto ao seu momento, forma, finalidade, consequências – pode configurar uma macula perene na reputação do investigado, prejudicando para muito além de um processo. O estigma gerado pelo indiciamento no plano social pode resultar na perda de oportunidades profissionais e financeiras. Quem contrataria uma babá que tivesse sido indiciada por crime sexual ou mesmo por maus-tratos? Quem realizaria negócios com um indivíduos que indiciado por estelionato? Quem confiaria seu patrimônio a alguém que já foi indiciado por um crime patrimonial?

A tensão em apreço é de certa forma compreensível, pois em uma democracia a desconfiança da legalidade do exercício do poder é saudável. O problema surge quando há excesso de poder, seja por desvios ou questões culturais do órgão com atribuição para a realização da investigação, seja pelo descompasso entre o Código de Processo Penal, principal base legal que regulamenta a investigação preliminar, e a Constituição Federal.

No plano fático o indiciamento configura inegável chaga e traz consigo uma série de sanções morais e “penas” de cunho social, alijando, por vezes, o investigado de uma oportunidade profissional,

Quanto aos excessos de poder na fase investigativa, é sabido que as conquistas no âmbito dos direitos fundamentais muitas vezes são encaradas pelos atores responsáveis pelas investigações preliminares, notadamente no âmbito policial, como obstáculos para o esclarecimento do crime. Normas que tutelam direitos fundamentais são vistas como sinônimo de impunidade. Há uma órbita repressiva que envolve a apuração de um fato aparentemente criminoso. A sensação de insegurança e medo, típicas da sociedade de

A PERMEABILIDADE DO PROCESSO PENAL PELOS ATOS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

risco30 hodierna, contamina grande parte da população de todo país e tem reflexos diretos na persecução penal. Surgem assim, iniciativas populares objetivando o incremento da intervenção penal, movimento doutrinariamente conhecido como populismo punitivo,31 e outras tantas reivindicações bélicas que, ao clamarem por justiça, no fundo reivindicam vingança e aplicação sumária de castigo. Entre os graves problemas resultantes dessa alienada e reducionista visão de justiça criminal, encontra-se a tensão entre a preservação de direitos fundamentais do investigado e a proteção da vítima32. É comum que seja depositado no agente do Estado que está mais próximo do fato criminoso, qual seja, o policial, a expectativa de prender, julgar e, sumariamente, aplicar um castigo ao suposto autor do delito. Muitas vezes o responsável pela investigação se sente responsável não somente por apurar a autoria da infração, mas sim por “fazer justiça”, esquecendo-se com isso do seu verdadeiro papel na persecução penal. Há uma tendência em absorver o sofrimento da vítima e formar uma dicotomia maniqueísta, entre os bons e os maus. Todavia, policiais não fizeram concurso para Batman.33 Certamente, a função dos atores envolvidos na persecução penal não é a de atender expectativas de vingança34, sob pena da 30 BECK, Ulrich. Sociedade de risco, rumo a uma outra modernidade. Traduzido por Sebastião Nascimento. São Paulo: 34, 2011. 31 SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria. Tiempos de derecho penal. Buenos Aires: Editorial B de F, 2009. p. 19. 32 AMBOS, Kai. Las prohibiciones de utilización de pruebas en el processo penal alemán – fundamentacion teórica y sistematización. Revista Eletrônica Política Criminal, N° 7, A1-7, p. 1-51. Santiago. 2009. http://www.politicacriminal.cl/n_07/a_1_7.pdf. Acesso em 04/04/2015 33 http://emporiododireito.com.br/não-fiz-concurso-para-batman-por-david-queiroz/ 34 “O processo, o devido processo, é um grande defraudador de expectativas. É uma funcionalidade inestimável. Será também a sua maior qualidade. Num mundo em que as expectativas se soltaram (em boa hora) das amarras a que as prendiam quer a esperança, quer a promessa, mas em que a recuperação dessa possibilidade de preencher as expectativas logo foi tomada por assalto por um capitalismo que fez desse preenchimento questão de consumo e por uma comunicação social comprovadamente especializada no ramo e que de pronto fez desse preenchimento questão de excitação, sangue e verdade, a percepção de um mecanismo precisamente vocacionado para se posicionar num local tão fora quanto possível daquela acoplagem capitalismo-comunicacional e do populismo adveniente só pode ser motivo de estima.” (CUNHA MARTINS, Rui. A hora dos cadáveres adiados. Corrupção, expectativa e processo penal. São Paulo: Atlas, 2013. p. 104-105).

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E PODER 31

inerente tensão entre poder investigatório e direitos fundamentais ser agravada e deixar a margem do aceitável. Diante da inerente tensão de interesses, os limites legais devem ser rigorosamente respeitados na fase investigativa, como forma de contemporizar as forças em jogo. Entretanto, o poder investigatório – que como qualquer outro não é um objeto natural, uma coisa, mas sim uma prática social e, como tal, constituída historicamente enquanto prática social35 – tem na sua base legal uma estrutura autoritária, tendo em vista suas origens, que fomenta uma maior permeabilidade na esfera individual do investigado do que a admitida pela Constituição Federal de 1988. Nesse passo, além da natural tensão entre o poder investigatório e os direitos fundamentais do investigado, há evidente conflito ideológico entre a Constituição Federal e as regras que disciplinam a investigação preliminar, previstas no vetusto Código de Processo Penal, o que agrava ainda mais a tensão aludida. É premente a necessidade de adequação da investigação preliminar aos princípios básicos pertencentes à forma de um Estado Democrático de Direito, precipuamente no que tange aos direitos fundamentais do investigado. Somente assim se vislumbra uma redução aceitável dos danos inerentes a investigação preliminar.

3. INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR: FINALIDADE E FUNDAMENTO A investigação preliminar consiste no conjunto de atividades investigativas, realizado por órgão com atribuição legal para esse fim, que se desenvolve logo após a ocorrência de uma infração penal e busca perquirir, por meio de um juízo de cognição perfunctória, todas as circunstâncias que envolveram o fato delituoso, indicar o 35 MACHADO, Roberto. Por uma Genealogia do Poder. In: FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. Rio de Janeiro: Graal, 1979. p. X.

A PERMEABILIDADE DO PROCESSO PENAL PELOS ATOS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

provável autor da infração penal e provar a existência do delito, permitindo com isso início do processo, bem como evitando processos temerários. Carlos Viada Lopez e Pedro Aragoneses Alonso prelecionam que “en el proceso penal existe una actividad, preliminar a la acusación, formalizada jurídicamente, con el fin de poder conocer los datos de hecho necesarios para que la parte acusadora pueda solicitar la apertura del proceso propiamente dicho” 36. Manuel Guedes Valente explica que a primeira fase da persecução penal, consiste em um “processo de procura de indícios e de vestígios que indiquem, expliquem e façam compreender quem, como, quando, onde e porquê foi cometido o crime X” 37. Na definição de Aury Lopes Junior, investigação preliminar é o

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E PODER 33

em parte, por particulares (investigação defensiva). No Brasil não há previsão legal de um órgão específico com exclusividade na realização dos atos que constituem a investigação preliminar. Em que pese a Constituição Federal, no seu art. 144, §§ 1º e 4º, estabelecer que incumbe à Polícia Federal e às polícias civis a função de apurar infrações penais, o entendimento majoritário é o de que a aludida atribuição não significa exclusividade nas tarefas pré-processuais. Com efeito, entende-se que o Ministério Público, a Receita Federal, as Comissões Parlamentares de Inquérito e, de certa forma, até mesmo (pasmem!) o próprio juiz criminal que irá presidir o possível futuro processo, já poderá determinar a produção de provas41, entre outros órgãos, podem realizar investigações preliminares.

Ao contrário do processo penal, que somente pode ser instituído e desenvolvido perante o Poder Judiciário, a investigação preliminar pode estar a cargo de um membro do Poder Judiciário, seja juiz ou promotor de justiça39, o que lhe confere natureza de procedimento judicial pré-processual, ou a cargo de um órgão ligado ao Poder Executivo, como a Polícia ou Ministério Público, quando, então, sua natureza será administrativa40, e até mesmo ser realizada,

No ponto, insta esclarecer que a atribuição de realizar investigações abarca o exercido do poder de requisitar perícias, representar por buscas domiciliares, quebra de sigilo telefônico e fiscal, notificar testemunhas a prestarem depoimento, entre outros poderes que resulta em invasão a liberdades e direitos individuais. Destarte, investigar não se trata somente de reunir elementos cognitivos que indicam indícios de autoria do delito, atividade que, certamente, qualquer um pode realizar, mas sim o exercício do poder, legalmente atribuído, de exercer atos invasivos e, em certa medida, prejudiciais ao investigado. A investigação pressupõe, no mínimo, um infortúnio para o investigado. Ele carrega um mal em sim, em que pese necessária e pode ser repleta de mazelas e consequências negativas ao investigado, que, por ventura, pode sequer ter participado do crime.

36 LOPEZ, Carlos Viada; ARAGONESES ALONSO, Pedro. Curso de derecho procesal penal. Madrid: Castellana, 1974. p. 236. 37 VALENTE, Manuel Guedes. Teoria Geral do Direito Policial. Coimbra: Almeida, 2012. p. 373. 38 LOPES JUNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2013. p.92 39 Vale lembrar que em alguns países, como Itália e Portugal, os promotores de justiça são membros do Poder Judiciário e não Poder Executivo, como no Brasil. 40 Para Aury Lopes Junior e Ricardo Jacobsen Gloeckner, a investigação preliminar, mesmo que dirigida por uma autoridade com poder jurisdicional, juiz instrutor, não pode ser

considerada processo em sentido próprio, pois encontrar-se desprovida de pretensão, partes potencialmente contrapostas, controle de um órgão supraordenado a elas, garantia do contraditório e ampla defesa, existencia de uma sentença e produção de coisa julgada e possibilidade de recurso (LOPES JUNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 96.). Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

“conjunto de atividades realizadas concatenadamente por órgãos do Estado; a partir de uma notícia-crime ou atividade de ofício; com caráter prévio e de natureza preparatória em relação ao processo penal; que pretende averiguar a autoria e as circunstâncias de uma fato aparentemente delituoso, com o fim de justificar o exercício da ação penal ou o arquivamento (não processo)”38

A PERMEABILIDADE DO PROCESSO PENAL PELOS ATOS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

Nesse passo, a investigação não pode ser banalizada e considerada um ato inocente. A ideia difundida pelo senso comum teórico de que “quanto mais gente investigando melhor” reflete somente um pensamento pueril e punitivista que desconsidera os efeitos deletérios que uma investigação pode acarretar. Investigar constitui o exercício de um poder. Não por outra razão, são constantes as celeumas e disputas institucionais pela titularidade do direito de investigar crimes. A mais notória discussão sobre o tema, talvez seja a que envolve a possibilidade do Ministério Público e das Polícias Militares,42 realizarem investigações de todo e qualquer crime. Sem desprezar a importância dos argumentos contra e a favor dos órgãos em questão investigarem, preferimos acreditar que o ponto nevrálgico e profícuo da discussão em tela não seja quem pode investigar, mas como a investigação será feita. Em regra, o problema não está em quem, mas sim em como. Hodiernamente, considerando os vetores democráticos impelidos pela Constituição Federal, não se pode admitir investigações autoritárias, secretas, desprovidas de garantias para o investigado. Assim, para efetivar uma investigação, primeiro deve haver um instrumento, previsto em lei, regulamentando a forma como essa investigação será documentada, quais seus limites, duração, órgão fiscalizador etc43. “Inexiste apuração no “ar”, de gaveta, desprovida de formalização, salvo para fins escusos ou por preguiça”.44 Ade42 Para Alexandre Morais da Rosa “compete à Polícia Militar o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública, sem qualquer competência para instaurar ou conduzir investigações policiais, salvo nos crimes militares, mesmo no âmbito dos Juizados Especiais”. E prossegue o autor afirmando que: “decorre disso que não podem requerer medidas cautelares (interceptação telefônica, mandado de busca e apreensão etc). A Polícia Militar possui uma função específica e quem deseja investigar está no lugar errado.” (MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Florianópolis: Empório do direito, 2016. p. 227.). 43 As Resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público, de números 13 e 20, são utilizadas como base normativa para a instrumentalização das investigações realizadas pelo parquet. Apesar da existência do parâmetro em questão, não há dúvida de que a forma de instrumentalização das investigações realizadas pelo Ministério Público deveria ser regulamentada por lei. 44 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia compacto do processo penal conforme a teoria

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E PODER 35

mais, nada justifica a possibilidade de escolha do que ou quem será investigado. Nenhum órgão pode desfrutar de discricionariedade para escolher quem será sua “vítima” em uma investigação. Essa seletividade vem sendo utilizada como mecanismo de autopromoção institucional, o que demonstra insidioso desvio dos objetivos da investigação e fere diretamente o princípio da impessoalidade, norte da administração pública previsto no art. 37 da Constituição Federal. A investigação preliminar não pode representar um campo minado para o investigado, obscuro, onde “vale tudo” e não há regras a serem seguidas. Os direitos do acusado não passam a receber tutela do Estado somente após a denúncia. Toda a persecução penal tem matriz (ou deveria ter) democrática. É salutar para a preservação dos direitos individuais que exista clareza nas investigações preliminares. De que adianta as recentes conquistas civilizatórias, como a Súmula Vinculante 14 e a Lei 13.245/2016, que preveem acesso e participação do defensor na fase preliminar, se não existem regras claras quanto à documentação das diligências? De nada adianta mudarmos os responsáveis pelas investigações se os métodos continuarem os mesmo (ou pior, forem mais obscuros ainda). Muda-se o inquisidor, mas a fogueira permanecerá acesa. Pois bem, mesmo diante da possibilidade de inúmeros órgãos realizarem investigações, o recorrente, todavia, pelo menos nos crimes corriqueiros, é que a investigação preliminar seja realizada pelas policiais civis dos Estados e pela Polícia Federal, de acordo com as atribuições definidas pela Constituição Federal (art. 144). Nesses casos, as investigações serão documentadas por meio do chamado inquérito policial. O inquérito policial pode ser conceituado como o instrumento que documenta o resultado do conjunto de diligências desenvolvidas pelas polícias que exercem função investigativa. Sua dos jogos. Florianópolis: Empório do direito, 2016. p. 222.

A PERMEABILIDADE DO PROCESSO PENAL PELOS ATOS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

natureza é administrativa e seus atos têm função preparatória para o processo ou demonstração da inviabilidade do processo. O inquérito policial encontra-se regulamentado no Código de Processo Penal, basicamente entre os artigos 4º a 23, e na Lei 12.830/2013. Nos textos legais encontram-se a forma de instauração, os prazos e outras regras que disciplinam o procedimento. Por não tratar-se de um procedimento, entretanto, o diploma legal não define uma sequência de atos concatenados que devem constituir o caderno investigativo. Em razão da necessidade de dinamismo das investigações há certa discricionariedade do delegado de polícia quanto ao momento em que será realizado interrogatório, ouvida uma testemunha etc. O inquérito policial é objeto de inúmeras críticas, notadamente, por ser considerado um “procedimento” obsoleto e burocrático, ainda regido por regra precipuamente autoritárias e, em certos aspectos, amórfico, como no caso do indiciamento, já comentado. Todavia, afigura-se notório que o inquérito policial ainda é o principal e mais utilizada instrumento de formalização das investigações policiais. Sua reforma se faz premente. Sua simples extinção, entretanto, pode significar um retrocesso na preservação de direitos na fase preliminar ao processo. 3.1. Finalidades da investigação preliminar Parte da doutrina45 preleciona que a investigação preliminar, e consequentemente o inquérito policial, possui como única função (ou quiçá a mais importante) possibilitar que o titular da ação possa ingressar em juízo. 45 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 68; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 192; GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 99; CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 75; MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2005. p. 82; FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Investigação criminal e ação penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 14

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E PODER 37

Inexoravelmente, trata-se de visão reducionista, que não reproduz o papel que o inquérito policial desempenha na persecução penal, tampouco a importância da investigação preliminar para o processo, para o investigado e para o sistema penal. Com um pouco mais de esmero sobre o tema é possível afirmar que a investigação preliminar apresenta as seguintes finalidades básicas: a) Colheita de indícios de autoria e prova da materialidade (descoberta do fato oculto); b) Função de filtro; c) Função simbólica; d) Finalidade acautelatória Vamos a cada uma delas. a) DESCOBERTA DO FATO OCULTO

A mais perceptível e latente finalidade da investigação preliminar é, sem dúvida, a de indicar o provável autor da infração penal e provar a existência do delito, ou seja, a “descoberta do fato oculto”46. A infração penal tem, como regra, um caráter oculto. O autor de uma infração penal, buscando não frustrar os fins de sua ação criminosa e evitar a pena como efeito jurídico de sua conduta47, pratica-a, geralmente, dissimuladamente, ocultando sua identidade e, quando possível, até mesmo o próprio fato delituoso. Como aponta Pedro Aragoneses Alonso “en muchos supuestos existe dificultad para el conocimiento de los hechos en los que ha de ampararse la acusación por la propia índole secreta de la actividad delictiva” 48. 46 LOPES JUNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 103. 47 LOPES JUNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 103. 48 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de derecho procesal penal. Tomo I.

A PERMEABILIDADE DO PROCESSO PENAL PELOS ATOS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

Nesse passo, a instrução preliminar tem o escopo de, em um juízo perfunctório de cognição, reunir provas da existência do crime (prova da materialidade) e indícios que apontem o provável autor. Somente após comprovar que o crime ocorreu e descoberto o provável autor do delito é que se mostra possível à dedução da pretensão acusatória em juízo,49 sob pena de se admitir processos aventureiros, inférteis, que desperdiçam dinheiro público e prejudicam inocentes com acusações infundadas. A “fase preliminar, à qual se dá o nome de instrução em sentido estrito, serve precisamente para um exame superficial da suspeita da qual nasce o processo, a fim de ver se é fundada ou não”,50 possibilitando, assim, a existência de um juízo de probabilidade sobre a autoria delitiva. A legislação pátria, no art. 4º do Código de Processo Penal51 e art. 2º, §1º da Lei 12.830/13, prevê, expressamente, que a investigação realizada por meio do inquérito policial tem como objetivo “a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais”52, ou seja, a descoberta do fato oculto. Problemas surgem quando a função em tela é desvirtuada pelos atores da persecução penal, seja por ampliarem a limitação cognitiva da investigação, seja por reduzirem as finalidades da investigação preliminar à descoberta do fato oculto. 49

50 51 52

Madrid: Gráfica Encinas, 1979. p. 250. BRASIL, Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Art. 41. “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.” CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. Leme: EDIJUR, 2014. p. 86. BRASIL, Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Art. 4º. “A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.” “Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função” BRASIL, Lei nº 12.830, de 20 de junho de 2013. Art. 2º, § 1o “Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais”.

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E PODER 39

Como será explanado em tópico específico, a investigação preliminar possui limitação cognitiva. Seu papel no juízo progressivo de formação de culpa que se erige na persecução penal é o de descobrir o autor do delito, mas sim indicar quem pode ser o provável autor. Não incumbe à investigação preliminar apurar o fato aparentemente criminoso de forma plena, ampla, vertical e exauriente, tampouco descobrir a utópica verdade53 dos fatos. A investigação preliminar cumpre sua função quando angaria um juízo de probabilidade sobre a autoria delitiva. Não se pode perder de vista que apurar a autoria da infração, na plenitude, imputando culpa a alguém, é incumbência afeta ao processo penal e não a investigação preliminar. A investigação preliminar objetiva uma tutela mediata, cujo objetivo não é fazer justiça, mas garantir o eficaz funcionamento da justiça54. Na lição de Franco Cordero, conforme as ideias do sistema acusatório, as provas são constituídas pelas partes, em juízo. Assim, a atividade do investigador serve para eleger os pontos que serão trabalhados ou não no curso do processo55, servindo como “instrumento para formar ou mesmo introduzir elementos necessários para o exercício da pretensão”56. Com efeito, deve-se, por meio da investigação preliminar, reunir indícios de autoria, juízos de probabilidade. Infelizmente, muitos atores envolvidos na persecução penal esqueceram-se do verdadeiro papel da investigação preliminar na descoberta do fato oculto, depositando expectativas na ação policial inatingíveis na atividade de investigação. A ideia que orbita é de que a polícia deve esclarecer o crime e reunir “provas” para a condenação do acusado ao final do processo. Pouco se fala da responsabilidade 53 Sobre o tema, remetemos o leitor ao item “Cultura inquisitória, ambição de verdade e investigação”. 54 LOPES JÚNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2013. p.100. 55 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Tomo II. Santa Fé de Bogota, Colombia: Temis, 2000. p. 193. 56 LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 38.