Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Diego Eduardo Dill CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
TEMAS DE PROCESSO PENAL por prefácios selecionados
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda Temas de processo penal : por prefácios selecionados [livro eletrônico] / Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 1.921Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-346-6 1.Direito penal. 2. Processo penal. I. Título. CDU: 343.2 Bibliotecária: Elisabete Cândida da Silva - CRB-8/6778 DOI: 10.53071/BOO-2022-05-30-6294D9A04B269
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Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquerpenal meio ou :processo, inclusive quanto às caracterísTemas de processo por prefácios ticas gráficas e/ou editoriais. selecionados Jacinto de eMiranda Coutinho. A violação de direitos autorais constitui/ crime (CódigoNelson Penal, art.184 §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão indenizações diversas lo (LeiBlanch, n°9.610/98).2022. 1.ed. – Sãoe Paulo : Tirant 136 p. Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.
ISBN: 978-65-5908-342-8
Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 1.Direito penal. 2. Processo penal. I. Título. Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/
CDU: 343.2
Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
TEMAS DE PROCESSO PENAL por prefácios selecionados
Para Heloisa de Miranda Coutinho, de quem antes mesmo de conhecer tive muita saudade; e que na minha volta da Itália, com o doutorado na bagagem, recebeu-me, no aeroporto e no meu colo, talvez com a certeza de que era o babbo que estava chegando, com imensos sorrisos. Aqueles sorrisos redefiniram o sentido da minha vida; e me vêm à memória sempre e sempre. Eu te amo, bimba!
APRESENTAÇÃO
Sumário
Prefácio é um tipo de texto que apresenta algumas dificuldades extras para quem se vê na posição de elaborá-lo. Como mínimo, é preciso conhecer o tema e o autor; e levar a sério a sua elaboração. Nem sempre se faz isso e eles, os prefácios, de certo modo, perdem a importância que têm ou devem ter.
Apresentação.................................................................................. 6
Pensando assim, sempre fiz prefácios que me dessem prazer e desejei, sinceramente, que tivessem a consistência necessária, embora, em alguns casos, não tivesse conseguido. Eles foram, porém, sempre, resultado de um esforço e de um estudo. Para compor o presente livro selecionei alguns que diziam respeito a matérias processuais penais. São quatorze; e vão, em uma certa ordem, do geral para o particular, começando com os sistemas processuais penais e terminando com o juiz das garantias. A maioria é recente e, portanto, o conjunto está atualizado com os temas das discussões atuais. Como a escrita é solta e, portanto, fácil de se ler, espero que seja do agrado. Gostaria de agradecer, mais uma vez, o acolhimento da Tirant Lo Blanch Brasil, na pessoa da querida Aline Gostinski, sem a qual seria sempre mais difícil o caminho editorial de todos nós.
O Autor.
Sistemas Processuais Penais............................................................ 9 Camilin Marcie de Poli A Inquisitoriedade no Processo Penal: Homenagem a Leonardo Marinho ...................................................................................... 14 Jamilla Monteiro Sarkis, José de Assis Santiago Neto e Leonardo Costa de Paula Autoritarismo e Processo Penal . ................................................ 19 Ricardo Jacobsen Gloeckner Processo Penal e Americanização à Brasileira: Resistência ........ 30 Salah Khaled Jr. Primeira Lição Sobre a Justiça Penal........................................... 41 Glauco Giostra Uma Teoria da Ação Processual Penal ............................................51 Marco Aurélio Nunes da Silveira Os Sujeitos no Centro do Palco Processual ............................... 60 José de Assis Santiago Neto Contraditório no Processo Penal .............................................. 69 Luís Gustavo Durigon O Silêncio no Processo Penal ..................................................... 74 Gisele Mendes Pereira Tribunal do Júri .......................................................................... 79 Rodrigo Faucz Pereira e Silva e Daniel Ribeiro Surdi de Avela Questões Criminais em Segundo Grau ........................................ 93 Rômulo de Andrade Moreira Pacote “Anticrime”.................................................................... 105 André Lozano, Eduardo Samoel Fonseca, Marcela Diorio e Sean Kompier Abib
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Delação Premiada...................................................................... 112 Alexandre Morais da Rosa, Aury Lopes Jr. e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
Sistemas Processuais Penais Camilin Marcie de Poli1
O Juiz das Garantias. ................................................................. 122 Teodoro Silva Santos
Depois de concluir as disciplinas do Mestrado de uma forma proveitosa, Camilin Marcie de Poli apresentou sua dissertação e a defendeu perante uma banca composta pela Professora Doutora Flaviane de Magalhães Barros Bolzan de Morais, da PUCMINAS, o Professor Doutor Aury Lopes Junior, da PUCRS, e eu, da UFPR. Eles, os ilustres e caros colegas de Minas Gerais e Rio Grande do Sul, conhecidos como são pela seriedade e honestidade intelectual, foram exigentes na arguição, mas honraram o trabalho indicando os problemas e o elogiando naquilo que tinha de melhor. Foi, quem sabe, o começo do presente livro, por sinal indicado pela banca para que fosse publicado na forma agora adquirida. Oriunda do Curso de Direito da Unibrasil, em Curitiba, no qual havia se formado, Camilin veio altamente recomendada por vários professores como uma aluna inteligente e interessada. Assim, acabou sob minha orientação na pós-graduação e desde logo mostrou muito empenho na pesquisa, sempre com muitas dúvidas, atributo indispensável de um pesquisador honesto. Tem ela, porém, uma virtude a mais quando o assunto é deste naipe: nunca está contente com as respostas fáceis e, por isso, vai à cata de novas informações, as quais são pensadas e cotejadas com o arsenal antes adquirido. Com isso, ela produz um texto consistente mas, sendo honesto, sempre está aberto para algo mais, como sói acontecer quando o pesquisador tem compromisso com explicações satisfatórias e não com a arrogância de um saber pretensamente fechado e exaustivo que, diga-se de passagem, nunca está presente, ou seja, que acaba falando muito mais dele (autor) e sua deficiência do que propriamente da matéria referida. Neste aspecto, o livro não é uma obra pretensa-
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Prefácio publicado na obra: POLI, Camilin Marcie de. Sistemas processuais penais. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.
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mente acabada e completa, em razão das imensas dificuldades que o tema engendra, mas tendo sido escrito de uma forma limpa e fácil, vai até onde se pretendia; e isso é mais que o suficiente. Sem embargo de ser um dos mais importantes temas do Direito Processual Penal – mormente em países de pouca tradição democrática em termos de estrutura processual penal –, está umbilicalmente ligado à História do Processo Penal e, assim, à História do Direito. Isso é algo que torna a matéria muito interessante (como quase tudo que transita pela História), mas sempre um problema para o historiador, dado colocá-lo, invariavelmente, diante de uma necessidade extra, ou seja, ter que dar conta – e, portanto, saber – também sobre o assunto ao qual a própria História se refere. Natural, então, que os que não conhecem arrisquem-se a tratar dos temas e, para tanto, criem capas de sentido protetivas, como se fossem desculpas para a ignorância, razão por que dispensam o conhecimento devido e em seu lugar – quase sempre – projetem construções imaginárias, algumas que soam como absurdos. No campo do Direito Processual Penal isso aparece com vigor quando alguns tentam negar, por exemplo, o Sistema Inquisitório como um verdadeiro sistema. Fazem isso por vários motivos – que agora não vêm ao caso –, mas jamais conseguem esconder se tratar de um engajamento ideológico. Alguns (como se percebe facilmente) são ignorantes mesmo, isto é, de Direito Processual Penal não sabem nada ou quase nada e, assim, fica-lhes fácil borrar a história (como se isso fosse possível) para não ter que confirmar, por exemplo, os efeitos deletérios da tortura, projetando-os ontem e hoje. Outros, porém, sabem do que se trata (ainda que só um pouco e em geral de modo insuficiente) e, mesmo assim, insistem na hipótese que compram como fast food porque lhes é conveniente. Imaginam, com isso, poder funcionar como o Outro do outro, ditando as verdades. São os canalhas, como referiu Lacan com razão. Isso aumenta de proporção – sem dúvida – quando se dedicam ao magistério, razão por que é a vida que acaba por desautorizá-los. Afinal, todos lembram dos grandes professores, que sabem quem são; mas também dos medíocres, enganadores, vendedores de ilusão. A esses resta sempre o desprezo; e a alusão – frequente – de que tiveram que se arranjar apesar deles. Formada em História, 10
Camilin passou ao largo dessa discussão, tendo tido, como se percebe, a humildade de não fechar as portas dos temas que se mostravam complexos, convidando a todos para uma reflexão maior. Só isso já seria um bom e belo motivo para o livro ser indicado. De qualquer sorte, o presente livro é, com algumas alterações, o 1º Capítulo de sua Dissertação, o qual, pela qualidade que tinha e tendo sido altamente elogiado, acabou por se destacar a ponto de merecer a publicação isolada. Tem, como se pode ver, qualidades inigualáveis, em que pese a dificuldade do tema. O livro transita pelos sistemas processuais começando por aquilo que se poderia chamar de uma Teoria Geral. Nela, a própria noção de sistema ganha a maior dimensão e, assim, fica situada a perspectiva kantiana, em torno da qual as bases fundamentais vão aparecendo: princípio reitor, finalidade, estrutura, e assim por diante. Nos capítulos seguintes, faz-se uma imersão nos sistemas processuais penais, começando por aquele inquisitório. Depois, no sistema acusatório e, por fim, no chamado “sistema misto, napoleônico ou reformado”, situado na “laicização do inquisitorialismo”. Seria despiciendo explicar mais sobre os capítulos que, por certo, falarão por si em qualquer leitura descompromissada. Dois pontos, porém, merecem destaque: 1º, Camilin penetrou, como ninguém ainda tinha feito no Brasil, nas Bulas papais sobre o tema da Inquisição e que aqui interessam, fazendo uma leitura interessantíssima e rica que, por certo, vai elucidar muitos pontos obscuros. A leitura que o Prof. Dr. Leandro Duarte Rust fez delas é primorosa e, sem dúvida, a tradução que fez das bulas é de extrema importância para o estudo do tema e seu ato deve ser sempre louvado. Camilin, porém, com a humildade que lhe é peculiar, releu-as a partir da ótica dos sistemas processuais penais e, assim, abre as portas para um novo conhecimento; 2º, na tentativa de superação do ancien régime as forças políticas se debateram e as explicações para o que veio pela frente são as mais variadas. Algumas são plausíveis; outras nem tanto. Para debelar as chamas que restaram era – e é – preciso voltar no tempo e fazer uma leitura – a mais adequada 11
possível – da estrutura processual penal então existente; e foi isso que Camilin fez, ou seja, como poucos mergulhou nas Ordonnance Criminelle de 1670, de Luís XIV (regra de regência então vigente), apresentando-a a partir da melhor doutrina. Com isso, ganha-se condições de melhor avaliar o que se passou com a Comissão que fez o Code Napoleón, mormente as falsas diatribes de Jean-Jacques-Régis de Cambacérès. Em tais temas há algo de novo – realmente novo – no Brasil, sem dúvida para além de uma mera dissertação de mestrado. Para fazê-la bem, contudo, foi preciso ir mais a fundo; e foi o que fez Camilin. Isso, sem embargo do esforço adicional, transforma uma dissertação (ou um capítulo dela) em material que merece ser publicado em livro, lido e estudado. Pois é o que se há de recomendar e que recomendo, de modo a que possa o livro se converter em matéria de leitura e estudo obrigatório.
Deitou, depois, o olhar em torno; vislumbrou a paz dos vales. Almejou, com ânsia estranha o repouso das esplanadas. E, sem vacilar, Desceu da montanha.” (KOLODY, Helena. A inquieta procura. In Viagem no espelho. 5ª ed.. Curitiba: Editora UFPR, 1999, p. 63)
Alguém que se dedica com tamanho afinco a desbravar meandros tortuosos não só deve ter a devida atenção como, em hipótese alguma, deve parar e desistir diante dos percalços da vida, normalmente motivados pelos apequenados. Gente assim não merece desprezo; merece – isso sim – indiferença. Por fim, há de se ressaltar a imensa importância do Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa que, com grande conhecimento, tem dado força aos jovens pesquisadores e os incentivado a publicar sua produção; assim como à Editora Empório do Direito que, com o esforço que se possa imaginar, tem apostado na edição. Por evidente, não existe democracia em um país que não aposta na qualidade da produção dos seus jovens. “Ambicionou dominar s alturas e ousou a escalada. Deixou um rastro rubro pela penedia, plantou seu estandarte na cimeira escarpada. E vibrou de alegria.
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A Inquisitoriedade no Processo Penal: Homenagem a Leonardo Marinho Jamilla Monteiro Sarkis, José de Assis Santiago Neto e Leonardo Costa de Paula1
O estado de Minas Gerais é aquele que, dentre todos, talvez tenha o maior apego às tradições. Do sotaque inconfundível à comida saborosa, o conjunto de memórias transmitidas de uma geração para outra marca, como herança cultural e revestida de autoridade, as características do povo mineiro. No Direito isso é muito visível; e constrói gerações com traços nos quais a tradição pesa consideravelmente, de regra pelo lado melhor, ou seja, no qual ela é mais importante: a projeção do futuro. Eis por que falar de um autor de Minas Gerais exige, sempre, verificar suas raízes e, assim, observá-lo singrando o tempo na direção do futuro. Com o querido amigo e Professor Doutor Leonardo Augusto Marinho Marques, por certo, não poderia ser diferente. Quando o ilustre Professor Doutor Leonardo Costa de Paula, presidente do Observatório da Mentalidade Inquisitória, pediu-me para escrever um pequeno prefácio de um livro em homenagem ao Professor Leonardo Marinho (livro que ele estava organizando com a Professora Jamilla Monteiro Sarkis e com o Professor Doutor José de Assis Santiago Neto), logo me veio à mente a questão da tradição; e quanto ela é significativa para o Direito das Minas Gerais. A tradição, nele – Leonardo Marinho –, em termos de processo penal (e como acontece com os melhores professores deste campo 1
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Prefácio publicado na obra: SARKIS, Jamilla Monteiro; SANTIAGO NETO, José de Assis; PAULA, Leonardo Costa de (org.). Tudo e um pouco mais da inquisitoriedade no Processo penal: estudos em homenagem ao Professor Leonardo Marinho. Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2022.
nas alterosas, e, por todos, a Professora Doutora Flaviane de Magalhães Barros Bolzan de Morais), é ligada ao nome do estimado Professor Doutor Aroldo Plínio Gonçalves, do qual foi aluno e segue os ensinamentos do mestre com o cuidado necessário na transposição – nem sempre simples – dos institutos do processo civil para o processo penal. Muitos, por sinal, falam, com o devido carinho e respeito, de uma Escola Mineira de Processo, justo para ressaltar a importância de um modelo de pensamento exponencial, no qual ponteiam os ensinamentos de Elio Fazzalari como marco teórico, sobretudo naquilo que diz com o processo como procedimento em contraditório. Por outro lado, o pensamento do Direito mineiro todo – ou quase – está e há muito vem sendo influenciado por um constitucionalismo que tem, no registro simbólico, o nome de José Alfredo de Oliveira Baracho. Foi assim, ao que parece, com a seriedade de sempre, que se construiu um pensamento processual marcado por aquele constitucional, o que se reflete, nos mais diversos autores, como uma questão de princípio. Leo Marinho está entre eles. Professor da Vetusta Casa de Affonso Pena desde 2009, Leo Marinho é, hoje, Chefe do Departamento de Direito e Processo Penal. Com uma produção extensa na qual se destacam os livros Da justa causa para a ação penal e Do julgamento do fato incerto na ação penal condenatória (decorrentes de sua dissertação de mestrado e tese de doutorado, na mesma UFMG), notaliza-se pela clareza e inteligência como expõe seus argumentos. Isso o transforma em um magnífico conferencista, mas, sobretudo, em um estupendo professor, daquele que os alunos não esquecem, ou melhor, levam consigo os ensinamentos para, pela autoridade que têm – eis a tradição –, serem repetidos, aprimorados e alargados na faina diuturna. Ainda que muito jovem, na pós-graduação em Direito já formou muitos mestres e doutores de qualidade e reconhecidos em todo o Brasil. Eis por que o reverenciam, agora com este livro – com o nome um tanto ousado de Tudo e um pouco mais da inquisitoriedade no processo penal: estudos em homenagem ao Professor Leonardo Marinho – no qual congregam o pensamento de amigos e ex-alunos, todos com o objetivo – merecido – de o louvar. 15
O título, como se vê, coloca em destaque a questão mais relevante da atualidade e urgência do processo penal: a superação do sistema inquisitório. Como se sabe, o estimado e respeitado Prof. Leonardo Marinho, em seu Da justa causa para a ação penal, defende a justa causa como formadora antecipada da culpa (o que lhe causou críticas injustas e problemas), assim como ser ela herança do método inquisitório. Ao que parece, nada há de errado nas duas teses; e isso se pode concluir por conta do processo penal seguir inquisitorial – hoje ninguém mais duvida disso –, assim como permitindo que se antecipem as decisões. Aí o busílis da questão, que se não vai entender nunca se se ficar fazendo de conta que o processo penal é tão só um processo civil no qual se pune com pena de prisão e se coloca na cadeia. Essa gente nos escraviza àquilo que é eternamente ontem; e não nos permite evoluir na direção do melhor sistema acusatório possível. O querido Leo Marinho, com sua educação refinada e sua sensibilidade mineira, ainda em 2009, por conta desta questão, escreveu-me uma carta (e espero que ele não se moleste por eu falar dela aqui), que guardo com carinho de irmão e, nela, mostra por que é grande ao entender o problema e se conscientizar da solução, sem o que se não vai adiante: “Conscientizei-me, nesse momento [ele havia dito que tinha se recuperado do desestímulo que sofrera ‘quando me deparei com os seus textos e os do Prof. Aury Lopes’], de que o eixo é mesmo a superação do sistema inquisitório e a consolidação do Estado Democrático de Direito, do qual se extrai o modelo acusatório. Lamentavelmente, não se trata do entendimento predominante entre os nossos autores, que ainda se mantêm fixos na relação jurídico-processual. Mesmo assim, as perspectivas são boas, pois o quadro vem se modificando nesta última década.” Ora, sempre tivemos problemas com um processo penal inquisitorial e centrado na figura do juiz, logo, incompatível com a Constituição da República. Afinal, ela, como se sabe, orienta a distribuição das funções no processo penal e dá ao juiz, com primazia, aquela jurisdicional, ou seja, de dizer o direito no caso concreto. Mas também, por outro lado, expressa as funções acusatórias do Ministério Públi16
co e, nesse arco, seu onus probandi. Vai levar, ainda, às atribuições da defesa, dentre as quais a possibilidade de produzir provas. Com isso, garante a equidistância do juiz com as partes e, assim, a sua imparcialidade (vista pelo lugar adequado naturalmente) resta possível se se construir um procedimento no qual não tenha a iniciativa probatória, tanto quanto a necessária originalidade cognitiva se for decidir o mérito. No fundo, o juiz não tem que fazer o trabalho da acusação e da defesa. Simples assim. Portanto, com cada um no seu lugar constitucionalmente demarcado é possível sonhar com uma democracia processual na qual a isonomia seja levada a sério e os direitos e garantias individuais – quem sabe começando pelo contraditório e a ampla defesa – possam ser efetivados de modo a que as condenações, quando ocorrerem, não possam ser contestadas como frutos de lawfare e outros vícios. A civilidade cobra que se faça a coisa certa; e mostra que, em todos os tempos, os caminhos pelos desvios sempre foram ideológicos e prejudicaram os que menos têm. Para isso perceber, basta olhar para as nossas penitenciárias e verificar quem são os que nelas estão; e a partir daí questionar se há isonomia na aplicação da lei penal, por um lado, e, pelo outro, indagar se vale pagar tal preço para não se poder chegar onde se deve. Aqui, nem a hipocrisia salva os conservadores. Na Europa – e particularmente na Alemanha – em geral quando querem homenagear um professor de destaque, quase sempre bem idoso e na hora em que se retira da cátedra, organizam um Festschrift. É, talvez, uma tradição, embora se possa imaginar que alguns sejam tímidos o bastante (eis um lugar-comum dentre os grandes professores) para não permitir algo do gênero. E faz sentido, mormente porque se faz na aposentadoria, o que é significativo como comemoração de louvor, mas, de certa maneira, de exposição da vaidade. Trata-se, então, de alguém mais velho, que de regra não precisa de nada disso. Fazem, mesmo assim, porque faz bem aos que ficam (no seu lugar na Universidade) e aos amigos, que querem mostrar seu reconhecimento. O Brasil, neste aspecto, não é a Europa. Aqui é preciso fazer livros como o presente para não só mostrar a benquerença dos alunos e amigos como, por outro lado, para incentivar os homenageados a seguir na sua lida acadêmica, não raro 17
pautada por problemas sérios e incompreensões que fazem dela uma via crucis. Os professores, no Brasil, são, antes de tudo, abnegados. E isso só se justifica porque há um gozo que se não pode explicar. Por certo, não se pode explicar por inteiro, mas se pode intuir que faz bem à alma saber que, mesmo nas dificuldades, vale a pena a luta pela construção de alunos que ajudarão na cidadania.
Autoritarismo e Processo Penal Ricardo Jacobsen Gloeckner1
“Antígona: Estou em tuas mãos. Mata-me. Que mais / Creonte: Eu? Nada. Tenho o que desejo. / Antígona: Então, o que esperas? A mim, em tuas palavras, não me agrada nada nem jamais poderá, nem há nada que te possa causar prazer. Contudo, onde poderia procu-
Assim, o presente livro é mais do que merecido. O Prof. Dr. Leonardo Augusto Marinho Marques é o destinatário certo para o carinho e o estímulo dos amigos e alunos, de modo a que acredite estar no caminho correto, no qual sempre terá o apoio de todos.
queres?
rar renome mais fulgente do que na ação de dar a meu
irmão sepultura? Todos estes o aprovam, e o declarariam se o medo não lhes travasse a língua.
Mas a tirania,
entre muitas outras vantagens, tem o privilégio de
fazer e dizer o que lhe apraz”.
– g.n. –. (verso 505). SÓFOCLES. Antígona. Trad. de Donaldo Schüler. Porto Alegre: L&PM, 2013, p. 37.
Este livro, “Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro”, do Prof. Dr. Ricardo Jacobsen Gloeckner, é um monumento histórico do Direito Processual Penal brasileiro! Ele, o livro, será, para sempre, o arrimo de todo e qualquer acerto de contas que se deva fazer com o autoritarismo (que poderia ser chamado de totalitarismo, ou mesmo tirania) do processo penal brasileiro. Eis, desde logo, a sua importância fundamental. Sua leitura, portanto, é obrigatória. Quando o Ricardo, hoje um fraterno amigo, convidou-me para o ler e fazer o prefácio, fiquei muito contente, porque sempre me pareceu que as questões do autoritarismo e da genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro tinham uma importân1
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Prefácio publicado na obra: GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro, v. 1. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018.
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cia que transcende uma avaliação normal que dos temas se possa fazer e faz, embora, como é evidente, não se exaurem como objetos de pesquisas. Ao prazer de aceitar a tarefa somou-se a preocupação com o tempo, sempre escasso para todos que vivem empenhados na vida laborativa, assim como com a leitura do texto, um tanto grande quanto profundo, com suas 2153 notas e suas impressionantes 817 obras indicadas nas Referências, aparentemente todas usadas e citadas. Um trabalho, sem qualquer dúvida, incomum, com uma pesquisa excepcional e digno de todas as honras. Mas há mais, porém, para começar. O texto é limpo e claro; embora profundo, é de fácil leitura. Articulado de forma coerente, empurra o leitor a seguir página por página, de modo a que se tem prazer em cada uma delas e se quer mais e mais. O autor parece um guia de castelo que a cada pedra, a cada porta que abre, a cada novo salão que adentra, faz do ambiente um infinito discursivo que se não quer largar. A leitura amolda-se ao conceito lacaniano de gozo porque é impossível o sujeito não se implicar. É como se ele (leitor) estivesse – e de certa forma está – na trama narrativa metido até o pescoço, sendo envolvido a cada passo, sendo cobrado a cada frase e, por isso, vê-se ali, questionando-se porque, em tantas e tantas vezes, foi, de certa forma, enganado pelas imagens falsas de uma dogmática de gente consciente do que fazia e, portanto, fazia, mesmo sabendo o que estava fazendo. O livro, portanto, é um primor. A melhor coisa de processo penal que li nos últimos tempos. No capítulo I, trata o autor de situar o autoritarismo, e o faz desde a perspectiva de alguns ideólogos brasileiros, dentre os quais se destaca Francisco Campos, justo para permitir a ligação com o processo penal fascista dos italianos de Mussolini. Pensa o autor aí encontrar a genealogia das ideias autoritárias, o que, de certa forma, vai complementado com o passo anterior necessário, ou seja, as fontes italianas. Por seu turno, o capítulo II vai às matrizes fascistas do Codice Rocco de 30 e mostra um panorama da situação dele, inclusive depois da chamada Riformeta de 1955, quando, como se sabe, ter-se-ia 20
expresso o que, depois da Costituzione (1946), passou a ser, segundo alguns, um sistema processual penal inquisitório garantista, se é que isso pudesse dizer alguma coisa diante de práticas fascistas emergentes de entranhas fascistas do código e de mentes fascistas. Isso tudo garantiu a “fascistização” do processo penal brasileiro. Eis por que o capítulo III se dedica a mostrar como os institutos fascistas italianos (eles se expressavam assim, ou seja, com esse “espírito”, se fosse possível dizer para simplificar as coisas) penetraram no Brasil, tendo uma elaboração com aquela inspiração, razão por que muito se fala de se ter copiado (o que não seria correto, embora usado, em geral, como metáfora) o Codice Rocco. Sem um referencial definido (a base legislativa usada à época –1941 –, era o Código do Império, de 1832, deformado pelas reformas que sofreu e, inclusive, na maneira como apareceu nas legislações estaduais, após a Constituição republicana de 1891), estruturou-se um CPP à imagem e semelhança daquele italiano. Existem, porém, diferenças gritantes, dentre elas – e talvez, para este efeito, a mais significativa – seja a manutenção, no Brasil, do Inquérito Policial, conforme nascido na Reforma de 1871 e mais autoritário que o Juizado de Instrução europeu e adotado na Itália. Por isso, os institutos que haviam tão bem sido, no livro, visitados na Itália, pela lei e princípios, voltam à baila no que dizem com o Brasil, agora sob o influxo do que havia sido adequado. O resultado não poderia ser outro: eles vieram para ser assim e assim o são. Per faz et nefas foram penetrando no campo processual penal nacional e se consolidando, inclusive a ponto de serem repetidos – discursivamente –, pela grande maioria, como democráticos, o que sempre foi uma mentira. Afinal, não é possível, pela retórica, transformar um torturador em democrata, ainda que se possa entender a variação de sentido das duas palavras. Ora, de muitas mentiras não se faz uma Verdade, embora o oposto seja verdadeiro: de muitas verdades se faz uma mentira! E isso é assim porque a Verdade é o que é: um discurso vazio no qual o intérprete, como senhor do poder, mesmo sem o significado devido ou aceitável, dá ao sentido a estrutura – sempre ideológica – que quiser. O paralelo entre o Código italiano e o brasileiro, no livro, mostra as vísceras do problema e coloca a pensar de uma maneira tão 21
impressionante que é difícil se manter equilibrado para uma análise equidistante dos interesses que o tema envolve. No capítulo IV, por seu turno, de certa forma para tentar entender o que havia se passado no Brasil em face do disposto nos capítulos anteriores, parte o autor da concepção publicística do processo como espécie de “mito fundante” da instrumentalidade processual. Mas não fica ele tão só na estrutura discursiva e – sim – vai à epistemologia dela, examinando os fundamentos dos fundamentos, ou seja, toma água nas nascentes, visivelmente pelo arsenal que angariou ao mergulhar nas fontes que elegeu. Nas suas palavras, verifica “como a denominada ‘instrumentalidade do processo’, um verdadeiro significante reitor, procedeu à amplificação dos espaços de desformalização, do esvaziamento de garantias, da ampliação de poderes judiciais em um cenário em que tais poderes já eram alargados, ao ponto de se hipertrofiar a atuação do Supremo Tribunal Federal, responsável direto por uma regressão relativamente a direitos fundamentais, sem precedentes na história das parcas garantias constitucionais processuais penais no Brasil”. Mas não é só isso. O autor vai além e, no capítulo IV, desde outra perspectiva (por demais interessante), mostra como a ideologia da segurança nacional penetra no processo penal brasileiro pela via da instrumentalidade, mormente no que diz com a chamada teoria geral do processo. Aqui, quem estava lá – e de certa forma está –, consciente ou inconscientemente, vai acabar por acertar as contas com a história, o que é inarredável. Como disse o autor, “Não se deve atribuir aos intelectuais brasileiros, independentemente dos argumentos, que tais juristas simplesmente ‘não sabiam o que faziam´. Não se trata de intelectuais que operavam alienados pelo véu da ideologia, como autômatos ou marionetes. Deve-se retomar a crítica ideológica para se compreender que tais juristas e intelectuais sabiam o que faziam mas mesmo assim o faziam! Essa mudança de rumos na valoração da crítica ideológica é fundamental para que as responsabilidades pelas eleições dos caminhos da democracia brasileira sejam imputados a todos aqueles que deram a sua parcela de contribuição na perpetração do autoritarismo processual penal.” 22
Por outro lado, as deformações que a instrumentalidade – quem sabe se poderia dizer: à brasileira – ajudou a causar, geraram um processo penal visivelmente entrópico, como venho chamando. Há uma desordem generalizada, algo que se vê quando se percebe que a lei, hoje, começando pela Constituição da República, vale – ou só vale – quando interessa ao intérprete, mormente quando tem ele poder. Daí, também, as críticas do autor ao que chamou de processo penal “pós-acusatório”, ou seja, uma interpretação dele ligada à “aparente concretização do acusatório, pela Constituição da República, tornando desgastadas e descartáveis as discussões sobre a acusatoriedade ou inquisitoriedade do sistema processual penal”, mesmo porque “Com a Constituição e o modelo democrático de processo penal, já não caberia se falar em autoritarismo, que estaria relegado ao passado político brasileiro não-democrático”. Trata-se, por evidente, de uma fraude argumentativa; e pior: muito usada; principalmente por aqueles que querem que tudo se mantenha como sempre esteve, ou seja, um processo penal inquisitório a serviço de um direito penal seletivo e, antes de tudo, contra os que menos têm. Nesta altura, vale a pergunta fundamental que autor mesmo formula: “como foi – e continua sendo – possível defender e mais que isso, aplicar um código de processo penal essencialmente autoritário após o advento da Constituição de 1988?” Last but not least, a seção 5, do capítulo IV, trata de “processo penal e liberalismo brasileiro: para uma crítica da razão cínica”. É, sem embargo de sua situação topográfica, uma conclusão. Retoma o autor o contido no texto e partindo de Sloterdijk, Zizek e outros recupera as discussões travadas nele, além de apontar para uma realidade que se vive hoje: “Da mesma maneira, as categorias processuais penais se encontram num regime de hibridismo: de um lado, a velha tradição liberal brasileira; de outro, novas categorias que foram surgindo, em especial através das globalizações processuais entre distintos regimes jurídicos, especialmente a penetração de categorias processuais norte-americanas, como a adoção de teorias e exceções às provas ilícitas, a introdução de uma justiça negocial (do juizado especial criminal à colaboração premiada), isso sem falar na introdução de teorias também norte-americanas, como a ceguei23
ra deliberada (willfull blindness), a abdução de provas, os deveres inerentes ao compliance, etc.” Com isso, chega no que chama de “lógica da excepcionalização”, as quais “se notabiliza por intermediar e custodiar um discurso de compatibilidade destas categorias processuais, apontadas como autoritárias, e os direitos fundamentais ou humanos. (...) Em palavras ainda mais simples se trata de perceber como a ‘lógica da excepcionalização’ é uma prática, corroborada em grande medida pela doutrina brasileira e seguida vivamente pelos tribunais pátrios, consistente em cindir os enunciados jurídicos de sua concretização. Ou ainda, criar tantas exceções não declaradas aos direitos e garantias fundamentais que o resultado final é exatamente o seu oposto: a exceção é justamente se obedecer um direito fundamental”. Com este quadro é possível lançar, ao autor, um desafio – sem pretender ser deselegante em um espaço como este, tão especial, e que vai, tão só, pela amizade de um irmão mais velho –, sobre dois temas, mesmo porque são eles demais importantes para restarem alheios à discussão e, a mim, são, particularmente, vitais ao conteúdo do livro. O primeiro tema do desafio diz com aquilo que foi o sustentáculo da construção do Code Napoleón, de 17.11.1808, depois espalhado para os demais países da Europa continental, de um modo ou de outro. Em outro texto, Democracia e sistema inquisitório: a farsa do combate à corrupção no Brasil (apresentado em Puebla, México, em 09.02.18, ainda inédito), tive a oportunidade de fazer um arremedo do problema que aqui interessa: “Pensando assim, todos os sistemas que se conhece no mundo são mistos, isto é, aglomeram elementos dos dois sistemas: acusatório e inquisitório. Mas tão só formalmente assim o são. E isso porque, por evidente, não é possível, diante do conceito kantiano de sistema, ter-se uma divisão da “ideia única”. Eis, então, por que se não tem um princípio reitor misto, sendo certo que se trata, sempre, daquele inquisitivo (ou inquisitório) ou dispositivo (ou acusatório), respectivamente vinculados ao sistema inquisitório ou ao sistema acusatório. Há, nesta matéria, uma considerável discussão. Os auto24
res mais antigos indicavam os dois sistemas, nas suas formas primitivas, como puros, embora isso fosse mera opinião, mesmo porque alguns elementos de um sistema sempre apareceram no outro, por variados motivos, a começar pelo contraditório e sua extensão. A designação de um terceiro sistema (como se isso fosse possível) acontece com a formulação do Code Napoleón, de 17.11.1808 e com vigência em 01.01.1811. Nele, por razões ideológicas, manteve-se a Instruction (fase preliminar da persecução penal) do modelo inquisitorial adotado pelas Ordonnance Criminelle, de 1670, e a ela se agregou uma segunda fase (Jugement), processual, realizada conforme o modelo inglês e aplicada a partir do Decreto de 16-29.09.1791, logo ajustado pelo Code des délits et des peines, de 25.10.1795. Com contraditório e outras características típicas do sistema acusatório, vem à luz como um processo misto, também conhecido como reformado ou napoleônico; e assim se espalhou pela Europa continental toda. Como conclui Cordero: “E così, dalla l. 17 novembre 1808, nasce il processo cosiddetto misto, mostro a due teste: nei labirinti bui dell’instruction regna Luigi XIV; segue una scena disputata coram populo.” (CORDERO, F. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 73: “E assim, pela l. de 17 de novembro de 1808, nasce o processo dito misto, monstro de duas cabeças: nos labirintos escuros da instruction reina Luís XIV; segue uma cena disputada publicamente.” Tradução livre). No fundo, era uma farsa aquele arremedo de democracia processual, embora tenha sido justo isso que teria sido desejado pelo imperador e seu arquichanceler, Jean-Jacques-Régis de Cambacérès, interessados que estavam em manter o controle político da situação também através do processo penal. Ora, como se sabe, aquilo que era produzido na Instruction secreta, podia ser usado – e é e segue sendo – no Jugement e na maioria dos casos penais define o processo; pela condenação, naturalmente. “I verbali degli atti istruttori pesano sulla decisione: non esiste più una formula correspondente all’art. 365 code des délits et des peines, secondo cui ‘il ne peut être lu aux jurés aucune déposition écrite de témoins non présents à l’auditoire’; (...)”. (CORDERO, F. Guida... cit., p. 72: “Os termos dos atos da instruction pesam sobre a decisão: não existe mais uma fórmula correspondente ao art. 365 do code 25
des délits et des peines, segundo o qual ‘não pode ser lido aos jurados nenhum depoimento escrito de testemunhas não presentes no tribunal’”. Tradução livre). Continua vivo – sem dúvida – Inocêncio III”. O Code Napoleón, como se sabe, era o código de um governante autoritário, em que pese seja despiciendo discutir sobre isso, embora seja possível em face das razões históricas e outras que cercam a matéria. Com ele, porém, nasce esse monstro de duas cabeças, como referido por Cordero; e se espalha, como modelo, para a Europa continental, inclusive para a Itália. Assim, os códigos italianos que sucederam o código napoleônico de 1808 (salvo o atual, de 1988), foram, todos, adaptações daquele. Mutatis mutandis, eles fizeram com o Code Napoleón o que nós, no Brasil, fizemos com o Codice Rocco. Desde esta perspectiva, o desafio é ir além das bases do livro e, naquilo que transborda, mergulhar, decisivamente, mas matrizes do referido Código francês. Comecei a fazer isso em um singelo Curso oferecido, como professor convidado, em junho de 2018, a convite da estimada Profª Drª Ruth Chittó Gauer, no Programa de Pós-graduação em Direito da PUCRS, mestrado e doutorado, intitulado As ideias por trás do code d’instruction criminelle, de 17.11.1808 (Código de Napoleão). A partir de Adhémar Esmein, Fautin Hélie, Franco Cordero, Henri Charles Lea – e outros nomes importantes –, foi possível penetrar, um pouco, no jogo das escamoteações levadas a efeito pelo próprio Napoleão e seu – mais tarde – arquichanceler, Jean-Jacques-Regis de Cambacérès e, em face disso, perceber o porquê dos chamados modelos mistos serem sempre defendidos por aqueles que têm uma visão autoritária do processo penal; e por que não, da vida. O curso em Porto Alegre, sem embargo do meu grande esforço e do interesse maiúsculo dos alunos e professores que me horaram com suas presenças, foi só um start. A missão, quem sabe, pelo background conquistado na faina de construção deste livro (inclusive com um curso na PUCRS e outro na USP), pode – e deve – ser encomendada ao caro Prof. Dr. Ricardo Gloeckner. O segundo tema do desafio, por certo mais fácil ao ilustre professor, diz com o futuro e, por ele, já veio uma promessa, estampada 26
na nota nº 2138 do livro (“Futuramente, pretende-se investigar esta segunda fase do autoritarismo brasileiro”.), a qual tenta dar conta, no texto, daquilo que se vive hoje no processo penal, pela influência estrangeira, mormente norte-americana: “Tal hibridação esgarça ainda mais os limites e parâmetros para a construção de um processo penal democrático, pois as novas categorias aparecem e são direcionadas no seio deste conhecido ambiente inquisitório que é o sistema de justiça criminal brasileiro”. À importação de institutos estrangeiros, em especial do Common Law norte-americano, tenho chamado de Americanização à brasileira. Impossível, desde logo, por razões óbvias que partem da cultura e outros fundamentos, aquilo que pretensiosa e arrogantemente querem alguns vizinhos do norte e seus sequazes locais, quase vassalos: uma legal transplant. Já é difícil – muito difícil – aceitar como viável a proposta mais humilde de Máximo Langer (LANGER, Máximo. DOS TRANSPLANTES JURÍDICOS ÀS TRADUÇÕES JURÍDICAS: A GLOBALIZAÇÃO DO PLEA BARGAINING E A TESE DA AMERICANIZAÇÃO DO PROCESSO PENAL. DELICTAE: Revista de Estudos Interdisciplinares sobre o Delito, [S.l.], v. 2, n. 3, p. 19, dez. 2017. ISSN 2526-5180. Disponível em: <http://delictae.com.br/index.php/revista/article/view/41>. Acesso em: 04 mar. 2018. doi: https://doi.org/10.24861/25265180.v2i3.41), inclusive em texto traduzido por Ricardo Jacobsen Gloeckner e Frederico C. M. Faria, ou seja, de uma legal translation. As razões, para tanto, são simples, mas começam pelas diferenças entre os sistemas. Entre Common Law e Civil Law há um abismo que se não pode superar como se fosse inexistente, embora seja justo o que se está a fazer. As tentativas de transplante e mesmo de tradução/ adaptação, como se sabe, têm sido desastrosas, seja porque se legisla mal, seja porque isso se faz propositadamente, quiçá para se permitir que se possa dizer qualquer coisa naquilo que são os vazios das leis, com frequência o Poder Judiciário indo além da interpretação e, legislando, tentando fazer – ou fazendo –, inadvertidamente, o papel do Legislativo. Por evidente que institutos assim (do Common Law enfiados no Civil Law) são estranhos e, como não poderia deixar de ser, causam entropia. A bagunça é de tal monta que tem sido muito 27
difícil ensinar direito processual penal, a não ser que se seja desonesto ao ponto de esconder a realidade. Pior ainda, sem embargo, é o dia-a-dia da aplicação das leis processuais penais, muitas vezes erroneamente substituídas por uma moral duvidosa, tanto quanto inconstitucional. E quem sofre são os cidadãos, que vêm escorrer, como água pelas mãos, seus direitos e garantias constitucionais. Em suma, como venho repetindo há um bom tempo, o Brasil, em termos de processo penal, tem um problema muito sério para resolver e, para tanto, todos precisam ajudar a pensar e solucionar.
O trabalho que fica, porém, é daquele que mata a fome. Isso me lembrou do inesquecível António Aleixo, o grande poeta popular português; e que segue nos ensinando a cada verso:
Aos grandes professores, dentre os quais o ora autor, a missão é maior ainda – eis, então, o desafio – porque não basta ajudar a construir o futuro. Não. É preciso se defrontar, diuturnamente, com os algozes da Constituição e da democracia; dos que ganham com o caos, com a bagunça, com a desordem, com a entropia do sistema, nem que seja para gozar um pouco a partir da sua vaidade, com frequência em face de um exibicionismo desmedido. A promessa do Prof. Dr. Ricardo Gloeckner foi devidamente anotada e, quem sabe, sob o comando dele, algo melhor possa ser investigado, analisado, proposto e adotado.
(ALEIXO, António. Este livro que nos deixo... 11ª ed., Lisboa: Editorial Notícias, 2000, volume II, p. 23)
“Quem trabalha e mata a fome Não come o pão de ninguém Quem não ganha o pão que come Come sempre o pão de alguém”.
Faz-se ora de terminar. O livro, instigante como é, levou-me a outras revisões e estudos (que sempre tomam tempo) e, por conta deles, havia preparado anotações de O cidadão, de Thomas Hobbes; de Diálogo entre um filósofo e um jurista, de Thomas Hobbes; de As origens do totalitarismo, de Hannah Arendt; de Quel che resta di Auchwitz, de Giorgio Agamben; de Ódios, de Mauro Mendes Dias; de Fuerza de ley: el fundamento místico de la autoridad, de Jacques Derrida; assim como várias passagens de meu Direito e psicanálise: interlocuções a partir da literatura. Não as usei, mas elas, por certo, não foram em vão, e me ajudaram a dialogar com o autor sobre o livro e seu tema, que é fantástico. Deixo ao caro amigo Prof. Dr. Ricardo Jacobsen Gloeckner a perspectiva de novos estudos e grandes desafios, como se o presente livro fosse tão só uma passagem. A vida é assim, sem fim para as coisas que importam. Mas devo dizer – como já referi – que tenho muito orgulho de poder estar nele e, com ele, ficar para a história. 28
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Processo Penal e Americanização à Brasileira: Resistência Salah Khaled Jr.1
Vive-se, no Brasil de hoje, tempos sombrios2; e isso é constatação – com o mais largo significado que se pode dar – a ser feita, invariavelmente, em relação ao processo penal, para fundar qualquer pensamento pertinente a ele dirigido. A estrutura entrópica3 do sistema processual penal, com sua desordem sem precedentes, em uma bagunça generalizada, está afetando de tal forma os “institutos” que já há quem os negue em grande escala, assim como aqueles que estejam a fazer força para destruir o próprio Estado Democrático de Direito o qual, tomado a partir da entropia do sistema, já seria ultrapassado. Não sendo possível, portanto, deixar de lado tal matéria – quiçá em nenhuma hipótese, se se quer ser levado a sério – vale a pena, em que pese de modo breve, fazer uma incursão pelo tema.
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Prefácio publicado na obra: KHALED JR., Salah H. (org.). Sistema penal e poder punitivo: estudos em homenagem ao prof. Aury Lopes Jr. 2. ed. Belo Horizonte: Letramento, 2020. Tomou-se a expressão “tempos sombrios” do livro de Hannah Arendt: “Contudo, creio que o tempo histórico, os ‘tempos sombrios’ mencionados no título, estão visivelmente presentes em todo o livro. Empresto o termo do famoso poema de Brecht, ‘A posteridade’, que cita a desordem e a fome, os massacres e os carniceiros, o ultraje pela injustiça e o desespero ‘quando havia apenas erro e não ultraje’, o ódio legítimo que no entanto conduz à fealdade, a ira fundada que torna a voz rouca. Tudo era suficientemente real na medida em que ocorreu publicamente; nada havia de secreto ou misterioso sobre isso. E no entanto não era em absoluto visível para todos, nem foi tão fácil percebê-lo; pois, no momento mesmo em que a catástrofe surpreendeu a tudo e a todos, foi recoberta, não por realidades, mas pela fala e pela algaravia de duplo sentido, muitíssimo eficiente, de praticamente todos os representantes oficiais que, sem interrupção e em muitas variantes engenhosas, explicavam os fatos desagradáveis e justificavam as preocupações. Quando pensamos nos tempos sombrios e nas pessoas que neles viveram e se moveram, temos de levar em consideração também essa camuflagem que emanava e se difundia a partir do ‘establishment’ – ou do ‘sistema’, como então se chamava.” (ARENDT, Hannah. Homens em tempos sombrios. Trad. de Denise Bottmann. São Paulo: Companhia das Letras, 1987, pp. 7-8). O sentido utilizado no texto está em obra que merece ser visitada: CORDERO, Franco. Fiabe d’entropia: L’uomo, Dio, il diavolo. Milano: Garzanti, 2005, 748p.
Antes de tudo, quem sabe, é relevante recordar que a chamada cientificidade do processo penal, pelo ensino da sua disciplina – o Direito Processual Penal – só aparece no Brasil nos anos 60 do século passado, com os Elementos de Direito Processual Penal, de José Frederico Marques. Até ali a matéria era lecionada quase que exclusivamente por uma dogmática cega e positivista-legalista, com os professores se esmerando para dissertar sobre os artigos, em sequência, do CPP e das leis esparsas. Isso – que representa um atraso – não é o único motivo por que o DPP passou a ser, do ponto de vista teórico, tão dependente do Direito Processual Civil mas, por certo, é uma causa de suma importância. Ora, ao mesmo tempo que ele ganhava uma ossatura teórica um tanto vistosa e difundida, apresentava, desde sempre, problemas de inadequação, os quais geravam, não raro, para além de meras oposições, verdadeiras contradições. Diziam tais problemas, em primeiro lugar, com uma incompatibilidade visceral nos fundamentos dos fundamentos. Dentre eles e principalmente porque ninguém, em sã consciência, podia sustentar que os sistemas processuais, nos dois campos, eram idênticos. Afinal, o processo civil sempre foi um processo de partes e situado em um sistema no qual elas – as partes – tinham a missão de trazer o conhecimento e, a partir dele, poder ter suas pretensões vitoriosas. O papel do juiz, neste aspecto, marcado pela extensão do poder que ele tem na iniciativa e busca do conhecimento, era secundário. Tal situação era e é a de um sistema acusatório, o qual é regido pelo princípio dispositivo (ou acusatório, como querem alguns). No processo penal isso nunca foi assim. As partes – quando se admitia, por conta da importação e aceitação da teoria da relação jurídica, de Oskar von Bülow – sempre pareceram postiças, ou seja, adaptadas artificialmente no lugar de algo que, na realidade, faltava. Em verdade, imperando o sistema inquisitório (regido pelo princípio inquisitivo), senhor das provas (leia-se: do conhecimento) e do processo como um todo era e é o juiz, cabendo às partes um papel secundário. Desde este ponto de vista, então, transplantar os institutos/ categorias do processo civil para o processo penal sempre foi uma 31
tarefa hercúlea, quando não impossível. Era como se fosse uma roupa sem ensancha, na metáfora muito feliz e sempre usada para outras situações por Celso Antônio Bandeira de Mello. Servia e serve, porém, o transplante, por razões ideológicas; e não se trata de algo despiciendo, embora alguns façam questão de não perceber, justo para não ter que lidar com a realidade. Em segundo lugar, os problemas diziam – e dizem – com a própria concepção teórica, ou seja, aquela que diz com os fundamentos. Nenhum instituto/categoria adaptado escapa de problemas sérios – e alguns mortais – de inadequação. Basta, para tanto perceber, ver o que se passa com aqueles da chamada trilogia fundamental do Direito Processual Penal: ação, jurisdição e processo. As diferenças, aqui, saltam à vista e dificultam sobremaneira um discurso de adaptação, para o qual há de se ter um domínio razoável dos dois campos, algo nem sempre fácil de encontrar, mormente porque cobram um saber muito próximo, inclusive, da História do Processo, da qual, com frequência, não se tem a mínima ideia. Adaptar – depois do transplante – não é algo compatível com o discurso original; e sim com aquele que ajusta os fundamentos à situação nova, em face da realidade, legal e fática. Esse desajuste, por outro lado, auxilia de modo singular a não se conseguir encontrar a necessária uniformidade discursiva e, sem ela, avolumam-se os problemas de intelecção. Com eles, torna-se mais difícil construir uma cultura processual penal, mormente compatível com o Estado Democrático de Direito. Nos últimos tempos, problemas sérios (para além das questões hermenêuticas) envolvendo a presunção de inocência e a coisa julgada – assim como outros do mesmo naipe ou piores – mostram como é relevante tal questão. Sem embargo, isso já se passava antes, por exemplo quando se falava em “fazer queixa na polícia” e outras barbaridades técnicas. Por esse largo espaço de problemas sempre foi difícil trabalhar na direção de se encontrar as bases para uma Teoria Geral do Processo Penal mas, apesar de tudo, o esforço sempre esteve presente, mormente pela crítica, ou seja, pelo pensamento transformador. 32
A ele se agregou, por razões óbvias, o resultado da constitucionalização do processo penal, após 1988. Com efeito – e ainda que com muita resistência –, a CR impunha uma nova ordem e parecia que ela iria se impor porque, em um país positivista-legalista, os preceitos constitucionais seriam levados a sério. Afinal, era da “constituição cidadã” que se tratava. Na prática, contudo, não foi assim. As promessas – principalmente quando diziam com direitos e garantias individuais – não se fizeram vivas e, dizendo respeito de modo muito particular com o processo penal, foram arrimo – e seguem sendo – de uma luta ferrenha por efetivação. Os direitos e garantias estão na CR, mas não estão na realidade. Concomitante com a CR e de certa forma incompatível com ela surge, como modelo epistêmico, o neoliberalismo. A nova ordem (apoiada em um pensamento economicista mercadológico), agora, é do mundo; e vai exportada desde os países centrais para funcionar como pensamento único, como profetizou Ignacio Ramonet. A pretensão era gigantesca, mas era séria; e foi, paulatinamente, nos mais variados espaços do saber, sendo colocada em prática. O Direito e, em particular, o processo penal, não iriam escapar. Por trás de tudo estava uma velha disputa entre Common Law e Civil Law, sobre a qual é despiciendo tratar. Sem embargo, com o domínio econômico dos norte-americanos era sintomático que eles influenciassem a todos e, com maiores estragos, os Direitos dos países de Civil Law, dado que o modelo epistêmico que adotam – com poucas leis e regido substancialmente por princípios – aponta para uma práxis que, com frequência, afronta ou mesmo nega as estruturas legais, inclusive constitucionais. Nos EUA, contudo e como se sabe, as questões constitucionais são tensionadas de modo candente – eis o esforço hermenêutico – até poderem ter definições satisfatórias dos institutos, as quais vão questionadas mas sempre respeitadas, salvo desvios que se controlam na ordem recursal. Veja-se, neste passo, o que se passou com a prova ilícita. Esse domínio, na via da epistemologia neoliberal, refletiu-se ideologicamente em todos os setores mas, com certeza, mais em uns que em outros. O Direito foi um deles, a começar pela ideia de de33
regulation, isto é (e tudo começou assim), flexibilizar ou mesmo suprimir as regras criadoras de barreiras às importações e exportações, de modo a permitir, para além daquilo que se tinha antes (a simples internacionalização), uma verdadeira globalização, com o livre (ou quase livre) trânsito de mercadorias. Por aqui se percebe como o Direito, aos olhos dessa gente que pensa assim, é um estorvo pois, com suas limitações, impede o desenvolvimento em face das restrições ao acesso aos bens de consumo e, assim, dificulta o crescimento da cidadania. Tal ideia, por certo, nunca foi tosca, muito menos ingênua. Ora, segundo ela, em nome do maior desenvolvimento humano e global, precisa-se suprimir as barreiras alfandegárias de proteção à produção interna dos países e, para tanto, há de se reduzir ou mesmo acabar com as regras limitadoras. Até aqui, tudo certo; e, de certa forma, convincente. Daí a conclusão de que a globalização veio para ficar e hoje não se pode conceber o mundo sem, por exemplo, a Internet. O problema, porém, não está em tal ponto, quiçá já resolvido com um certo acordo racionalmente aceito. O problema efetivo está no fato – sempre lembrado – de que se todos são obrigados a fazer circular as mercadorias sem barreiras, assim também deveria ser com as pessoas, de modo a que pudessem ter cidadania nos locais onde o acesso aos bens de consumo fosse mais fácil, verbi gratia em razão do maior desenvolvimento econômico. Na prática, porém, não é assim e disso nem se cogita, muito menos em esquecer, só um pouco, o lucro desenfreado, e investir justo em locais mais necessitados do ponto de vista da cidadania. Muito pelo contrário. Os próprios norte-americanos, mormente por seus governos mais conservadores, o que menos querem é acolher outras gentes – embora tenham sido feitos por elas –, mesmo em casos de hipóteses escancaradas de pessoas que se caracterizam como refugiados. Aqui, portanto, ao contrário da matriz neoliberal, o que valem são as regras de limitação e, assim, sequer se imagina algo sobre a necessária desregulamentação. Estes simples exemplos mostram, sobretudo, a incoerência da chamada americanização4 radical, ou seja, o transplante das regras do 4
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Sobre a americanização são interessantes as observações de Máximo Langer, embora desprovidas de fundamentos filosóficos, inclusive sobre transplante legal (legal transplant) e tradução legal (legal
Common Law norte-americano para todos os demais países, sobremaneira para aqueles de Civil Law, de modo a servirem, como são, neles. Eis as roupas sem ensanchas. O processo penal é, quem sabe, um dos melhores exemplos disso; senão o melhor. Nele – e por trás de tudo – está o mercado, sua criminosa financeirização, as empresas multinacionais globalizadas como nunca, o lucro, a livre circulação legal e geral de mercadorias e capitais e, por fim, a livre inciativa e a livre concorrência. É simples e um tanto fácil de entender: como ter livre iniciativa e livre concorrência em países onde a prevalência da corrupção desequilibra as forças, colocando uma névoa na competição do mercado? Eis, então, dentre outras coisas, a razão pela qual, no âmbito interno dos países, vem-se tentando aprimorar as leis de combate à corrupção, assim como outras que visam atacar problemas – no âmbito criminal – ligados à ordem internacional como o terrorismo, o narcotráfico e assim por diante. Este quadro, de certo modo, explica a razão por que o G7+1 criou uma instituição como o GAFI/FATF (Grupo de Ação Financeira Internacional/Financial Action Task Force), com sede em Paris (quem sabe para tirar os ares norte-americanos), e ela logo passou a agir a partir de uma cartilha na qual elencou suas famosas 40 Recomendações, hoje já aprimoradas e aumentadas. Os países – todos – de certa forma, foram obrigados, mediante ameaças de sanções econômicas, a aderirem à instituição e, assim, submeterem-se às suas regras, às suas Recomendações. Em tais Recomendações tem-se a pauta das mudanças legislativas internas, visivelmente baseadas no modelo de pensamento referente ao Common Law. Tem-se, também, a necessidade dos países tensionarem suas estruturas legais na direção do acolhimento das translation): Langer, Máximo. Dos Transplantes Jurídicos às Traduções Jurídicas: a Globalização do Plea Bargaining e a Tese da Americanização do Processo Penal. Delictae: Revista de Estudos Interdisciplinares sobre o Delito, [S.l.], v. 2, n. 3, p. 19, dez. 2017. ISSN 2526-5180. Disponível em: <http://delictae.com.br/index.php/revista/article/view/41>. Acesso em: 04 mar. 2018. doi: https:// doi.org/10.24861/2526-5180.v2i3.41.
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Recomendações, embora não se possa, por razões óbvias ligadas às soberanias, exigir que se não respeitem as constituições. No caso do processo penal, o movimento foi na direção da adoção, por transplante, do sistema acusatório/adversarial norte-americano (sobretudo), expressão do Common Law e no qual, ao modo deles, respeita-se a Constituição. Ora, as duras leis norte-americanas contra a corrupção e outros crimes, inclusive cometidos fora dos EUA, com a imposição de compliance, whistleblowing e outras medidas, sujeitaram as empresas e seus membros a processos – penais e civis – rigorosos, mas nunca se sugeriu que perdessem os direitos, mormente os direitos civis. A prevalência da Constituição norte-americana é elementar. Eis por que a corrupção (principalmente, mas não só ela) empeça a operacionalização das multinacionais nos países onde aparece – quiçá fora do controle – e, assim, prejudica-as, desde que disso não podem, aparentemente, participar. Por conta disso, ademais, a jurisdição norte-americana tem entendido ser competente para processar e julgar casos penais ocorridos em outros países, em verdadeiro bis in idem; ou sem se importar com ele. Esse pacote – com as devidas variações – é, como se sabe, oferecido para o transplante nos demais países. Deve ser recebido, portanto, com os ônus, mas também com os bônus. Os ônus referem-se, dentre outras características, ao due process of law (devido processo legal), ao qual não seria demasia incluir a iniciativa das provas pelas partes, oralidade, paridade de armas, direito ao silêncio (não auto-incriminação), presunção de inocência, respeito à coisa julgada, mas também compliance, whistleblowing, delação premiada e outros, todos para serem levados a sério, ou seja, para que não fiquem tão só no papel. Por outro lado, os bônus sustentam e suportam os ônus e, por isso, dizem com o respeito irrestrito aos direitos e garantias individuais e à Constituição como um todo. Embora o transplante não tenha sido simples – e nem correto em muitas hipóteses –, fez-se efetivo, desde 1992, em todos os países da América Latina que, em geral, antes, usavam o modelo inquisitorial espanhol do século XIX. O transplante, assim, em larga escala, foi radical, tendo encontrado uma cultura inquisitória multissecular. 36
Com isso, a resistência foi e segue sendo tenaz, embora saibam todos que o modelo oferecido pelo sistema inquisitório, seletivo e dissimulador, nunca levou e nem levará a uma efetivação mínima do Direito Penal, senão para se fazer vivo como sempre foi, isto é, contra os menos favorecidos, escancarando uma luta de classes. Sem embargo da sua importância imensa – inclusive econômica –, o Brasil continua fora da mudança, fora da adesão ao sistema acusatório, tendo perdido o seu tempo quiçá mais precioso para tal fim no momento da passagem à redemocratização do país, quando todos ainda sentiam o pesadelo do modelo processual penal inquisitório do regime militar. Era um tempo onde a imagem dos direitos e garantias individuais, porque imprescindíveis à cidadania, fazia sentido em sua plenitude e, porque assim, foram elencados dentre as cláusulas pétreas na CR88, de modo a não poderem sofrer reformas e terem sua aplicação imediata. Como a mudança não se fez – e continuou o sistema inquisitório –, ingenuamente se aceitou, sem ela, fazer-se alterações legislativas pontuais (reformas parciais), de modo a dar vida a institutos processuais penais do Common Law norte-americano no sistema processual penal inquisitório brasileiro, o que gerou e vem gerando, cada vez de forma mais aguda, a precitada entropia. Em suma, não se mudou para o sistema acusatório: manteve-se o sistema inquisitório e, em face das pressões punitivistas internas e externas (GAFI/FAFT), passou-se a incluir institutos estranhos, até então, ao sistema. Leis sobre compliance, whistleblowing, são bons exemplos aqui, mas nada se equipara às leis da delação premiada (sobretudo a última), não só porque vazias do necessário mas, sobretudo, porque naquilo que preveem são de tal maneira porosas que admitem qualquer coisa que queira o intérprete. Algo do gênero – antes de tudo – potencializa a maldade e faz os fins justificarem os meios. Em verdade, esse conjunto da americanização à brasileira o que fez foi potencializar o sistema inquisitório nacional. Nunca, em todos os tempos, os juízes criminais tiveram tanto poder persecutório e, usando-o mal e em descompasso com a CR (isso para os que assim agem, naturalmente), enterram-na, metaforicamente falando. 37
Com uma frequência inusitada, fazem prevalecer a lei infraconstitucional sobre a Constituição, isso quando não criam institutos das suas próprias cabeças, como se estivessem legitimados e fossem legisladores, inventando um direito que não existe. Como os fins justificam os meios, tudo – ou quase tudo –, vale para garantir as decisões/sentenças que, em tais juízes, já estão preordenadas, razão por que elas são tão previsíveis, fazendo do processo uma farsa (ou quase), um jogo retórico onde o que vale, mesmo, é o que está preordenado ou/e já está decidido, como algo racional tirado da cartola do mágico. A americanização à brasileira é, no seu mais largo espaço, absolutamente inconstitucional, embora não se faça força – e em geral não se tenha coragem – para isso declarar. Essas inconstitucionalidades todas – de um lado – e a necessidade de se marchar para a adesão de um sistema processual penal acusatório – ainda que com as características brasileiras – de outro, unem muitos daqueles que não estão dispostos a se render ao jugo de um pensamento inquisitorial voltado para a manutenção do status quo, no qual se reafirmam os privilégios dos que mais têm e se perseguem os mais fracos (é só ver o número de presos, contados às centenas de milhares), dentre eles categorias dos que mais têm selecionadas para servir de bodes expiatórios. Para isso perceber basta ter presente como os institutos transplantados, a começar pela delação premiada, não chegam na criminalidade comum, ainda que movimentando quantias astronômicas de dinheiro como, por exemplo, o narcotráfico. O processo penal, em definitivo, não pode se prestar a tal fim. Em face desse estado-da-arte – diga-se assim –, há uma resistência salutar de gente que tem respeito pela CR e pelas leis; e que não abrindo mão delas, segue lutando pela democracia e sua mais plena expressão. Essa gente da resistência – e isso é muito interessante –, como se sabe, nunca é atacada por suas posições em favor do respeito pela CR e pelas leis. Ao contrário, os ataques que recebe são daqueles que não tendo vergonha de ser, deliberadamente – em alguns casos –, contra a CR e as leis, não querem isso admitir. Por sinal, ninguém da resistência é a favor da corrupção ou dos demais 38
crimes e criminosos; só não abre mão da CR e das leis, de modo que o processamento esteja restritamente vinculado, para ser isonômico, ao devido processo legal. Não for assim, o processo penal é instrumento tirânico de perseguição e punição seletiva. Por outro lado, o exército da resistência é grande, não obstante tudo; e nele se destaca um professor do Rio Grande do Sul: Aury Lopes Jr.! Professor Doutor da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul participa, junto com outros professores doutores de escol, do – quem sabe – melhor Programa de Pós-graduação em Ciências Criminais do Brasil (que já deveria ser de excelência na Capes), emprestando a ele uma qualidade que vai reconhecida e respeitada. É desde a resistência que Aury – como se fosse o Anjo Malaquias, de Mario Quintana, como lembrado alhures – faz chegar aos menos avisados e erráticos seu grito/choro de desespero, em razão de negarem a CR e as leis, sobretudo os direitos e garantias individuais, além de atacarem, para destruí-lo, o Estado Democrático de Direito. Mario Quintana sabia o que dizia, razão por que do Alegrete brilhou no mundo: o Anjo Malaquias foi criado para o Aury. Não há de duvidar! Esse grito/choro é conhecido por todos. Os amigos o respeitam. Os pusilânimes, quando ainda resta uma esperança, envergonham-se. Ah! A vergonha. Que bom seria se ainda estivesse ela a prevalecer na construção dos laços sociais, a denotar um sujeito capaz de aprender com seus erros e, assim, escutar o grito/choro do Anjo Malaquias: “E o homem que, no dia do ordenado, está jogando os sapatos dos filhos, o vestido da mulher e a conta do vendeiro, esse ouve, no entrechocar das fichas, o desatado pranto do Anjo Malaquias!”5 Por isso tudo, o Anjo Malaquias, ou melhor, o Aury, ocupa um lugar; um lugar de referência. E fala desde esse lugar, gritando/chorando, como o Anjo Malaquias. E é ouvido. Eis por que é reverenciado. 5
QUINTANA, Mario. O anjo Malaquias. In Sapato Florido (1948). Poesia completa: em um volume. Tania Franco Carvalhal (org.), Rio de Janeiro: Nova Aguilar, 2005, p. 192.
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