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LOS DELITOS DE GESTIÓN ILEGAL Y TRASLADO ILÍCITO DE RESIDUOS (ART. 326 CP)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Valencia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LOS DELITOS DE GESTIÓN ILEGAL Y TRASLADO ILÍCITO DE RESIDUOS (ART. 326 CP)

MARÍA ÁNGELES FUENTES LOUREIRO

tirant lo blanch Valencia, 2021

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Índice ABREVIATURAS ..................................................................................... 13 PRÓLOGO............................................................................................... 15 INTRODUCCIÓN.................................................................................... 19 I. Contexto de la delincuencia medioambiental relacionada con los residuos....................................................................................................... 23 1. La producción de residuos en cifras........................................... 23 2. La industria de gestión de residuos............................................. 24 2.1. Funcionamiento ............................................................ 24 2.2. Internacionalización de la gestión de residuos ............... 28 2.3. La gestión ilegal de residuos........................................... 29 3. El traslado transnacional de residuos......................................... 37 3.1. El llamado colonialismo tóxico...................................... 37 3.2. La respuesta de las instituciones internacionales............ 44 3.2.1. El sistema del Convenio de Basilea........................ 44 3.2.2. Actuaciones en el contexto europeo....................... 48 3.3. El traslado de residuos en la UE..................................... 52 4. Dañosidad social de las actividades relacionadas con el manejo de residuos............................................................................. 55 4.1. El concepto de dañosidad social..................................... 55 4.2. Consecuencias de la gestión ilegal de residuos................ 56 4.2.1. Consecuencias para el medio ambiente.................. 56 4.2.2. Consecuencias para el ser humano........................ 59 II. El medio ambiente como objeto de protección jurídico-penal............... 67 1. La discusión sobre el medio ambiente como bien jurídico protegido....................................................................................... 67 1.1. La base teórica: concepción personalista vs. concepción colectivista del bien jurídico............................................ 67

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1.2. Principales concepciones sobre el medio ambiente como bien jurídico.................................................................... 69 1.2.1. La teoría antropocéntrica...................................... 69 1.2.2. La teoría ecocéntrica............................................. 75 2. La protección constitucional del medio ambiente ...................... 81 2.1. Tramitación y estructura del art. 45 Ce.......................... 81 2.2. El derecho al medio ambiente. ...................................... 83 2.3. Mandato de actuación a los poderes públicos................ 94 2.4. Mandato de criminalización......................................... 98 2.5. El antropocentrismo del art. 45 Ce y el derecho al medio ambiente en el CEDH. Una perspectiva necesitada de revisión .......................................................................... 100 3. El concepto penal de medio ambiente........................................ 104 4. Sujeto pasivo de los delitos contra el medio ambiente................ 110 III. Evolución legislativa de los delitos de gestión ilegal y traslado ilícito de residuos................................................................................................. 115 1. El Proyecto de Código Penal de 1980......................................... 115 2. La reforma penal de 1983.......................................................... 117 3. El Proyecto de Código Penal de 1992......................................... 119 4. El Proyecto de Código Penal de 1994......................................... 120 5. El Código Penal de 1995............................................................ 122 6. La reforma penal de 2003.......................................................... 125 7. La reforma penal de 2010.......................................................... 126 8. La reforma penal de 2015.......................................................... 133 IV. El objeto de la acción: los residuos ...................................................... 141 1. En busca de un concepto de residuo aplicable al art. 326 CP..... 141 2. La relación de accesoriedad entre el Derecho penal y el Derecho administrativo........................................................................ 142 3. El concepto administrativo de residuo........................................ 145 3.1. La definición de residuo................................................. 145

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9 3.2. Distinción entre residuos de producción y subproductos................................................................................... 148 3.3. Fin de la condición de residuo........................................ 152 3.4. Tipos de residuos........................................................... 154 3.5. La Lista Europea de Residuos........................................ 158 3.5.1. Aprobación y actualización................................... 158 3.5.2. Funcionamiento ................................................... 160 3.5.3. Conflicto entre la LER y el concepto de residuo.... 162 4. Particularidades del concepto penal de residuo.......................... 166 4.1. ¿Es trasladable el concepto administrativo de residuo al ámbito penal? ................................................................ 166 4.2. Restricciones en cuanto al tipo de residuo...................... 167 4.2.1. Origen y estado de los residuos............................. 167 4.2.2. Peligrosidad de los residuos................................... 168 4.2.3. Las exclusiones del art. 2 de la Ley de residuos..... 171 4.3. El concepto penal de residuo y la LER........................... 174

V. El delito de gestión ilegal de residuos.................................................... 177 1. Denominación............................................................................ 177 2. El elemento normativo............................................................... 178 2.1. Alcance .................................................................... 178 2.2. La normativa de complemento................................. 179 2.3. Los requisitos de legalidad de la ley penal en blanco.. 188 3. Las modalidades de conducta..................................................... 190 3.1. La influencia comunitaria.............................................. 190 3.2. Modalidades activas...................................................... 191 3.2.1. Recoger................................................................. 191 3.2.2. Transportar........................................................... 191 3.2.3. Valorizar............................................................... 196 3.2.4. Transformar.......................................................... 199 3.2.5. Eliminar................................................................ 199

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3.2.6. Aprovechar............................................................ 201 3.3. Modalidad omisiva: no controlar o vigilar adecuadamente.............................................................................. 201 4. El resultado típico...................................................................... 205 4.1. El art. 326.1 CP en relación con la intensidad de ataque al bien jurídico................................................................ 205 4.1.1. La configuración del art. 326.1 CP como delito de lesión y delito de peligro.......................................... 205 4.1.2. El delito de gestión ilegal de residuos como delito de peligro hipotético................................................ 207 4.2. Posibilidades de resultado ............................................. 210 4.2.1. Consideraciones previas........................................ 210 4.2.2. Daños a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas.................................. 211 4.2.3. Muerte o lesiones graves a las personas................. 222 4.2.4. Perjuicio grave al equilibrio de los sistemas naturales............................................................................ 229 5. El sujeto activo........................................................................... 233 5.1. El delito de gestión ilegal de residuos como delito común................................................................................ 233 5.2. Especial referencia al sujeto activo de la conducta omisiva................................................................................. 237 6. Imputación subjetiva.................................................................. 238 6.1. El tipo doloso................................................................ 238 6.2. El tipo imprudente......................................................... 240 6.3. El error.......................................................................... 242 7. Penalidad................................................................................... 244 7.1. Penas a imponer a las personas físicas ........................... 244 7.2. Penas a imponer a las personas jurídicas ....................... 246 VI. El delito de traslado ilícito de residuos................................................ 247 1. Configuración como tipo privilegiado........................................ 247 2. La conducta típica...................................................................... 247

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11 2.1. Trasladar residuos ......................................................... 247 2.2. Tipos de traslado............................................................ 249 3. Particularidades del objeto de la acción...................................... 255 3.1. Cantidad “no desdeñable” de residuos........................... 255 3.2. La peligrosidad implícita ............................................... 257 4. Los traslados vinculados............................................................ 258 4.1. Criminalización de los traslados ilícitos de residuos de menor entidad vinculados entre sí................................... 258 4.2. Criterios de vinculación................................................. 259 5. El elemento normativo............................................................... 260 5.1. Configuración del art. 326.2 CP como ley penal en blanco.................................................................................... 260 5.2. La normativa de complemento....................................... 261 5.3. Interpretación del elemento normativo.......................... 263 5.4. Requisitos de legalidad de la ley penal en blanco........... 265 6. El sujeto activo........................................................................... 266 7. Imputación subjetiva.................................................................. 268 7.1. El tipo doloso................................................................ 268 7.2. El tipo imprudente......................................................... 269 7.3. El error.......................................................................... 270 8. Penalidad .................................................................................. 271 8.1. Penas a imponer a las personas físicas ........................... 271 8.2. Penas a imponer a las personas jurídicas ....................... 272

Bibliografía............................................................................................... 273

ABREVIATURAS ACP

Anteproyecto de Código Penal

ART

Artículo

BOCG

Boletín Oficial de las Cortes Generales

BOE

Boletín Oficial del Estado

Constitución Española

Comunidad Europea

CEDH

Convenio Europeo de Derechos Humanos

CEE

Comunidad Económica Europea

CENDOJ

Centro de Documentación Judicial

CER

Catálogo Europeo de Residuos

CFR

Confrontar

CIT

Obra citada

CMA

Concentración Máxima Admisible

COORD

Coordinador

Código Penal

DIA

Declaración de Impacto Ambiental

DIR

Director

Edición

EDIT

Editor

ET AL

Y otros

EUROPOL

Oficina Europea de Policía

FASC

Fascículo

FGE

Fiscalía General del Estado

Fundamento Jurídico

Hecho Probado

Identificador

INTERPOL

Organización Internacional de Policía Criminal

María Ángeles Fuentes Loureiro

LER

Lista Europea de Residuos

Ley Orgánica

NCA

Norma de Calidad Ambiental

NGR

Nivel Genérico de Referencia

NIMBY

Not In My Back Yard

Nº

Número

OCA

Objetivo de Calidad del Aire

OCDE

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos

OMS

Organización Mundial de la Salud

ONU

Organización de las Naciones Unidas

OUA

Organización para la Unidad Africana

Página

RAE

Real Academia Española

SAP

Sentencia Audiencia Provincial

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

Tribunal Constitucional

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TJUE

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TRAD

Traductor

Tribunal Supremo

Unión Europea

VOL

Volumen

VID

Véase

PRÓLOGO Esta es la primera monografía de María Ángeles Fuentes Loureiro. Recoge, en buena medida, el trabajo que presentó para la obtención del título de doctora en Derecho con mención internacional, tras incorporar las sugerencias hechas por los miembros del tribunal que le otorgó la calificación de sobresaliente cum laude. El tema elegido no puede ser de mayor actualidad. La intervención humana sobre el medio ambiente está revelando todo su potencial destructor, provocando la extinción de especies, la sobreexplotación de los recursos naturales, el agravamiento de los desastres naturales y la contaminación de los ecosistemas. Precisamente este último aspecto, la contaminación de los ecosistemas, constituye el tema central del trabajo que aquí se presenta. En efecto, tras analizar qué se entiende por medio ambiente como objeto de protección del Derecho Penal, teniendo en cuenta la regulación constitucional, y por qué está justificada su protección en este ámbito, el trabajo se centra, en concreto, en los delitos relacionados con la gestión ilegal de los residuos. En este tema había una considerable laguna en la literatura especializada. Ciertamente, los delitos contra el medio ambiente han recibido una intensa atención por parte de la doctrina, de forma que se cuenta con magníficos estudios que ofrecen tanto una perspectiva general como análisis más específicos sobre los aspectos más diversos. Sin embargo, los delitos relacionados con la gestión ilegal de residuos no han sido objeto, hasta ahora, de un estudio tan detallado como el que aquí se presenta. María Ángeles Fuentes ha partido de la realidad de la producción de residuos, tanto a nivel español como supranacional, ha estudiado detenidamente la respuesta de diversos organismos internacionales y de la Unión Europea ante la constatación de la existencia de un problema de enorme magnitud y consecuencias desastrosas, y ha explicado la dañosidad social que produce la gestión ilegal de residuos. Ello le ha servido de base para un análisis en profundidad de la regulación de los delitos relacionados con el manejo de residuos en el Código Penal español de 1995. Ese análisis la ha obligado a estudiar con detalle la normativa administrativa sobre residuos y las particularidades que supone la traslación de los conceptos allí definidos, en particular el de residuo, pero también las modalidades de conducta consistentes en recoger, transformar, valorizar, etc., al ámbito penal. Ello le ha permitido

María Ángeles Fuentes Loureiro

interpretar los tipos penales de forma coordinada con la normativa administrativa, dotando de adecuado contenido a los conceptos típicos, y al mismo tiempo demostrando un profundo conocimiento de la dogmática penal y de las consecuencias asociadas a las elecciones que se hacen a nivel interpretativo. Sin olvidar, por supuesto, tener en cuenta la jurisprudencia vertida al respecto. Con todo ello, María Ángeles Fuentes lleva a cabo una disección de los tipos penales que es de gran ayuda para el aplicador del Derecho, puesto que presenta y analiza las distintas opciones y justifica con detalle la opción elegida. Se cubre, así, esa laguna que antes se mencionaba. El lector tiene en sus manos, pues, una obra que, sin duda, se convertirá en referencia ineludible a la hora de abordar los tipos penales relacionados con la gestión ilegal y el traslado ilícito de residuos en España. Durante la elaboración de este trabajo, María Ángeles Fuentes no ha dejado de escribir sobre distintos aspectos del mismo tema o sobre temas conectados que no han llegado a recogerse en esta monografía, pues han visto la luz como artículos publicados tanto en revistas de prestigio como en otras orientadas a la aplicación práctica del Derecho. Cabe señalar, a estos efectos, sus trabajos sobre “La protección penal del medio ambiente”, publicado en Medio Ambiente & Derecho en 2015; sobre “La problemática jurisprudencial de la Declaración de Impacto Ambiental como objeto del delito de prevaricación medioambiental”, publicado en la Revista Aranzadi de Derecho Ambiental en 2016, el mismo año que publicó “Resultado típico y valoración del daño en los delitos contra el medio ambiente” en el Diario La Ley; sobre “El traslado internacional de residuos peligrosos” en la Rivista Giuridica dell’Ambiente”; sobre “La protección ambiental en el Código Penal español”, en Lexambiente en 2019; el mismo año, sobre “La responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos ambientales”, de nuevo en el Diario La Ley; y sobre “Luces y sombras de la transposición al ordenamiento español de la Directiva 2008/99/CE, relativa a la protección del ambiente mediante el Derecho Penal”, en la Revista Penal en 2020. Esta intensa labor investigadora sobre la protección penal del medio ambiente se ha combinado con su interés por otros temas penales, como los delitos sexuales, tema en el que ha trabajado sobre la prostitución y el trabajo sexual y ha coordinado un libro sobre La Manada, publicado en Tirant lo Blanch en 2018, o la corrupción,

PRÓLOGO

tema en el que también ha coordinado un libro sobre La proyección de la corrupción en el ámbito penal, publicado por Comares en 2017. Y ello sin olvidar que ha tenido ocasión de participar en dos proyectos europeos, uno de ellos directamente relacionado con los delitos medioambientales, sobre los llamados Water Crimes. A estos proyectos europeos hay que sumar su participación en tres proyectos de investigación obtenidos en convocatorias nacionales y en dos autonómicos, y su intervención en numerosos congresos internacionales, celebrados tanto dentro como fuera de España, y nacionales. Todo ello justifica que se pueda hablar de María Ángeles Fuentes Loureiro como una penalista completa, capaz de proyectar los resultados de su investigación fuera de nuestro país, de conversar sobre Green Criminology con los creadores del concepto y de ofrecer soluciones adaptadas a nuestro Ordenamiento jurídico y de utilidad para los aplicadores del Derecho. Lo ha conseguido a pesar de su intensa dedicación docente en las diversas asignaturas atribuidas al área de Derecho Penal en la Universidade da Coruña: parte general, parte especial, Derecho sancionador del Estado, Derecho penitenciario, análisis de las técnicas de protección ambiental y temas penales de la sociedad actual. Y a pesar de su también intensa dedicación a su formación docente, lo que le ha permitido tener varias publicaciones de material docente y de innovación docente, así como organizar y participar en congresos sobre innovación docente. En conjunto, su incorporación al área de Derecho Penal ha supuesto un enriquecimiento indudable para el grupo de investigación en el que se ha integrado, y que coordino. Su capacidad de trabajo, el compañerismo que ha demostrado, su aceptación para realizar las siempre desagradecidas tareas administrativas que rodean la gestión de proyectos y su disponibilidad para salir de su zona de confort y embarcarse en aventuras europeas y australianas la han convertido en un miembro imprescindible del grupo y en un apoyo constante para todos sus compañeros. Esta monografía es una prueba de que, además, ya es una penalista de la que se pueden esperar resultados interesantes y originales, como podrá comprobarse a continuación. No queda, pues, sino disfrutar de la lectura. A Coruña, agosto 2021 Patricia Faraldo Cabana Catedrática de Derecho Penal de la Universidade da Coruña

INTRODUCCIÓN La producción de residuos a nivel global ha alcanzado un máximo histórico, con más de dos mil millones de toneladas solo de residuos sólidos generados anualmente1. Esta ingente cantidad provoca importantes consecuencias para el medio ambiente, hasta el punto de que la Asamblea de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente ha declarado el problema de los residuos como una crisis global2. En las últimas décadas, la contaminación por residuos se ha convertido en un problema de primer orden que se manifiesta incluso en los lugares más remotos de la Tierra. Muestra de ello es el descubrimiento de residuos plásticos en la fosa de las Marianas3, el punto más profundo de los océanos, o la alarma por el exceso de residuos en el monte Everest4, la montaña más alta de nuestro planeta. En este contexto, la industria de gestión de residuos se convierte en un importante sector económico, en el que existe un porcentaje relativamente elevado de negocio que se realiza de forma ilegal. En consecuencia, las actividades ilícitas relacionadas con el manejo de residuos se han convertido en uno de los grandes problemas medioambientales actuales. Ante el auge de estas actividades, la necesidad de intervención del Derecho penal en este ámbito se hizo evidente. En este sentido, las instituciones comunitarias, a través de la Directiva 2008/99/CE, de

Cfr. Banco Mundial, Solid Waste Management, 1 de abril de 2019. Disponible en: http://www.worldbank.org/en/topic/urbandevelopment/brief/solid-waste-management. Cfr. Parker, L., “The World Agrees There’s A Plastic Waste Crisis – Can It Agree On A Solution?”, National Geographic, 25 de marzo de 2019. Disponible en: https://www.nationalgeographic.com.au/nature/the-world-agrees-theres-aplastic-waste-crisiscan-it-agree-on-a-solution.aspx. Cfr. Street, F., “Deepest ever dive finds ‘plastic bag’ at bottom of Mariana Trench”, CNN, 14 de mayo de 2019. Disponible en: https://edition.cnn.com/ travel/article/victor-vescovo-deepest-dive-pacific/index.html. Cfr. Sharma, B./ Schultz, K., “How Do You Get 200,000 Pounds of Trash Off Everest? Recruit Yaks”, The New York Times, 20 de marzo de 2018. Disponible en: https://www.nytimes.com/2018/03/20/world/asia/mount-everest-trashnepal.html; Swenson, S., “Mount Everest is full of garbage. A cleanup crew just hauled off 24,000 pounds of waste”, The Washington Post, 6 de junio de 2019. Disponible en: https://www.washingtonpost.com/nation/2019/06/06/mounteverest-garbage-pounds-waste-human-bodies/.

María Ángeles Fuentes Loureiro

19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal (en adelante, Directiva 2008/99/CE), instaron a los Estados Miembros a criminalizar una serie de conductas atentatorias contra el medio ambiente, entre ellas, los delitos de gestión ilegal y traslado ilícito de residuos. La transposición de la Directiva 2008/99/CE al ordenamiento jurídico español se produjo en un primer momento a través de la LO 5/2010, de 22 de junio. Posteriormente, la LO 1/2015, de 30 de marzo, realizó una importante reestructuración de los delitos relacionados con los residuos, dando lugar a los actuales delitos de gestión ilegal de residuos y de traslado ilícito de residuos, tipificados ambos en el art. 326 CP y cuyo estudio se aborda en el este trabajo. El capítulo I desarrolla el contexto de la delincuencia medioambiental relacionada con los residuos. En él se parte de una explicación del normal funcionamiento de la industria de gestión de residuos y de los instrumentos legales aplicables a estas actividades, pues únicamente conociendo el contexto y la normativa aplicable podremos entender las irregularidades que se cometen en este ámbito. Después, se analiza el fenómeno criminal de la gestión ilegal de residuos y el traslado transnacional de residuos, para indagar, finalmente, en las consecuencias ambientales y sociales de estas actividades. El capítulo II está dedicado a la configuración del medio ambiente como objeto de protección jurídico-penal. En él se explican las distintas concepciones del medio ambiente como bien jurídico protegido, adoptando una posición desde la que interpretar los tipos penales; se analiza la protección constitucional del medio ambiente; se desarrolla un concepto penal de medio ambiente y se delimita el sujeto pasivo de los delitos medioambientales. El capítulo III estudia la evolución legislativa de los delitos de gestión ilegal y traslado ilícito de residuos, que será de gran utilidad para el ulterior estudio de los tipos penales. El capítulo IV se ocupa del objeto de la acción de los delitos. Así, partiendo de la base del concepto administrativo de residuo, se delimita el concepto penal de residuo a efectos del art. 326 CP, lo que resulta especialmente relevante para determinar el alcance de las conductas descritas en el precepto.