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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS Y DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

EDMER LEANDRO LÓPEZ PEÑA

Valencia, 2015

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A mi mágica y bella madre, mi camino, mi guía, mi inspiración y mi luz

AGRADECIMIENTOS A mí maestro el doctor CIRO NOLBERTO GÜECHÁ MEDINA, admirable señor, jurista y pensador. Al doctor JHON ALEXANDER SÁNCHEZ PÉREZ, magistrado auxiliar —Consejo de Estado Colombia, que con su ejemplo, su disciplina y amor por las teorías del derecho, incentivó más en mí la autoexigencia y el respeto por la mágica ciencia del derecho.

INTRODUCCIÓN El conocimiento del actuar del Estado-administrador, y particularmente, la DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA es uno de esos temas fascinantes, inquietantes, y muchas veces complejos; un tema que logra producir sensaciones encontradas, y que al día de hoy las sigue provocando. Puede decirse con acierto que hablar de discrecionalidad administrativa y su control jurisdiccional no está pasado de moda, todo lo contrario, su actualidad práctica es constante y su estudio académico necesario —diría— obligatorio. La integridad del tema de la discrecionalidad, transita desde sus cimientos, en la condición humana de la imprevisibilidad; a los seres humanos, nos es imposible, saber con anterioridad que nos espera el mañana, y específicamente, las situaciones fácticas que encontraremos en un nuevo despertar, esta idea se trasmuta a la ciencia del derecho, y de allí, a la construcción del actuar administrativo, no quedando otro rumbo que aceptar, que debe dotarse jurídicamente a la administración de un margen de libertad de decisión frente a situaciones fácticas no previstas de modo particular y concreto en la ley (en sentido amplio); no poseemos la capacidad, ni debemos tener esperanzas en que alguna vez la obtengamos de regularlo todo de manera específica a suerte de catálogos detallados de conductas y hechos. En este contexto es donde debe ubicarse el tema de la discrecionalidad administrativa, de la razón primera de imposibilidad humana de reglarlo todo, que se conecta con una razón segunda de utilidad; la discrecionalidad es útil para el cumplimiento de los fines estatales, sin ésta, el ejercicio concreto, real y no teórico-abstracto del Estadoadministrador, se presentaría la mayor parte como un proceso estancado, imposible, y, paradójicamente, des-legitimante de la existencia del Estado como institución jurídica-política ostentadora del poder público. Lo natural y lo útil de la discrecionalidad administrativa, posibilitan su existencia con la antagónica potestad reglada, que a nuestra razón, logra lo que humanamente hemos esperado— regular específicamente determinado hecho o situación imputándole consecuencia

Introducción

jurídica predeterminada, dentro del cual no es admisible aspecto volitivo alguno. Es innegable que lo reglado y lo discrecional son necesarios para posibilitar el efectivo cumplimiento de los fines sociales por parte del Estado-administrador, quien debe desplegar las acciones administrativas, en el imperante equilibrio entre autoridad y respeto de garantías; a razón de ello, no puede concebirse potestades absolutas, específicamente, no existe discrecionalidad absoluta, como lo habrá de sostener en su momento EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA (q.e.p.d.) en la doctrina española; la discrecionalidad se compone de elementos formales que por naturaleza son reglados, lo que permitiría a los jueces controlar las actuaciones discrecionales de la administración, o por lo menos, sus elementos reglados. Pero el autor de la “Lucha contra las Inmunidades del Poder” al referirse que el tipo de control formal de la discrecionalidad se tornaba en parcial y efímero, pensó en luchar contra una de las zonas de inmunidad jurisdiccional establecida en la ley de la jurisdicción contenciosa de 1956: el acto discrecional1; invitando a la extensión del control de lo exclusivamente formal a lo material o de fondo, concibiendo ésta tarea en tres instituciones jurídicas, identificadas como técnicas de control de fondo: los principios generales del derecho, los hechos determinantes y los conceptos jurídicos indeterminados. Estos últimos, en el marco del pensamiento del maestro EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA (q.e.p.d.) son los que llamaron mi atención. Al considerarme a partir de la lectura de las obras del maestro Enterría un “estudiante indirecto” —con el anhelo hoy desvanecido de serlo directamente—, se ha centrado el presente estudio en la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados como técnica de control de fondo de la discrecionalidad administrativa; y aunque exista la diferencia capital de dos mundos, el europeo-español donde se formula la “idea” y el latinoamericano-Colombiano donde se construyen estas palabras, se sostiene en ésta obra que el pensamiento particularmente de Enterría se enmarca en una doctrina que hemos osado titular “divergente” fundamentada en la diferenciación trazada de los concep-

Las otras dos zonas de inmunidad jurisdiccional que proponía el maestro Enterría era: los actos de reglamento y los actos políticos.

Introducción

tos jurídicos indeterminados con la discrecionalidad administrativa, lo que conllevo a entenderlos como fórmulas similares de la potestad reglada e invocando para con ellos: el respeto por la única respuesta correcta, y el proceso de estricta subsunción en su aplicación. A esta posición “divergente” se contrapone la posición teórica denominada “convergente” de la cual esperamos este libro coadyuve a construir. De tal manera la presente obra tiene por objeto identificar, y fundamentar la convergencia entre dos instituciones que han sido tratadas en la doctrina española, característicamente por GARCÍA DE ENTERRÍA, como antagónicas y totalmente diferenciables2: los conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad administrativa3. La concepción divergente ha sido el derrotero al momento de abordar estas instituciones, pues, se ha considerado que este tipo de conceptos jurídicos son herramientas o —como el jurista español García de Enterría reconoció— técnicas que posibilitan el control de fondo de la siempre “peligrosa” discrecionalidad; al dotarles de este sentido a los conceptos indeterminados, se les dispuso de unas condiciones, como son: el reconocimiento de la única respuesta correcta, el juicio disyuntivo (tertium non datur), y que su aplicación sea un proceso de potestad reglada (cognitivo) más no discrecional (volitivo).

La influencia de la doctrina española en cuanto a la materia, liderada por el Maestro español EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA (quien reconoció en los conceptos jurídicos indeterminados una técnica de control de fondo de la discrecionalidad) fue compartida, especialmente, por los profesores españoles Tomas Ramón Fernández, Fernando Sainz Moreno, la influencia de este pensamiento, puede notarse en las obras “tratado de derecho administrativo” de los argentinos Juan Carlos Cassagne y Agustín Gordillo, y en Colombia en un obra de 1997 del profesor Gustavo Penagos; en el año 2007 en la obra titulada “Discrecionalidad Administrativa” del jurista Hugo Alberto Marín Hernández, quien describe de manera sistemática la problemática de la discrecionalidad, ocupándose de describir en una parte de su obra la discusión doctrinal en España frente a los conceptos jurídicos indeterminados. La divergencia entre conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad, ha sido una “regla de lo proporcionalmente”, pues, a la medida que se ha pretendido separar estos de aquella, se han aproximado los conceptos jurídicos indeterminados a la potestad reglada, quedando inmersos a la naturaleza de la conducta reglada de la administración, reconocible en un proceso de subsunción normativa.

Introducción

Aunque pareciera solida esta concepción doctrinal que ha permeado el funcionamiento de los tribunales de lo contencioso administrativo, con referencia especial al Consejo de Estado Colombiano, no debe ser de todo admisible, o mejor dicho —para nosotros no lo es— en cuanto, aunque pareciera imposible y a veces absurdo, ir en contra de la corriente, considero imperante (en este mundo de la administración siempre mutable) abordar la temática desde la convergencia de las instituciones, posición que no debe verse caprichosa, es la naturaleza de estas figuras que nos hacen reaccionar así— como se verá en su momento. De esta concepción que se titula Convergente, se extrae que los conceptos jurídicos indeterminados una vez liberados de las ataduras condicionantes puestas por la doctrina de la divergencia, logran un efecto de aumento de la discrecionalidad administrativa, que se define por un lado como la negación de la condición de los conceptos jurídicos indeterminados como técnicas de control de fondo de la discrecionalidad administrativa, y por el otro, como el reconocimiento de una libertad relativa para la administración en los conceptos jurídicos indeterminados. Esta afirmación sería la respuesta del siguiente interrogante: ¿qué efecto produce el concepto jurídico indeterminado sobre la discrecionalidad administrativa, cuando ambas instituciones se presentan en un mismo enunciado normativo? La hipótesis que se construye en el texto (recogida específicamente en el capítulo segundo titulado: LOS PRESUPUESTOS DE CONSTRUCCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD AUMENTADA, ALCANCES Y LÍMITES) se concentra en la siguiente afirmación: Cuando en un enunciado normativo se articulan una potestad discrecional y un concepto jurídico indeterminado, se produce un efecto de aumento en el margen de decisión de la administración, admitiéndose un control judicial de tipo formal y material. El efecto de aumento se logra, porque las instituciones poseen criterios de similitud que permite este encuentro. Por una parte, la discrecionalidad administrativa conceptualmente entendida, es para nosotros, una relativa libertad de elección de motivos, desde el sentido de lo concreto, es decir, de lo que en la realidad resulta ser el proceder discrecional, se traduce su actuar en la existencia de un margen amplio para la elección de motivos, esto implica, que existe un momento, en el accionar administra-

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tivo, donde la administración goza de libertad para elegir la “idea”, o lo que es lo mismo el sustento que conduce a tomar determinada acción, de modo, que la discrecionalidad no está demarcada, ni por la referencia en el texto del enunciado normativo del verbo “podrá”, ni tampoco, es una libertad de complementación del supuesto de hecho, ni de elección de una entre varias consecuencias jurídicas, ni de modo alguno, de libertad de valoración de hechos. Lo discrecional es la existencia y materialización del momento al que se hace referencia (elección de motivos), por ello, existirá discrecionalidad de la administración cuando la norma entendida como producto de la interpretación del enunciado normativo permita esa libertad que es relativa (en cuanto, no puede ir en contravía del respeto de los principios del Estado Social de Derecho, Fines del estado, derechos fundamentales, garantías constitucionales, legales y reglamentarias de los administrados, etc.)4, para que la administración elija entre varios motivos que deben resultar jurídicamente admisibles, de allí, que lo volitivo sea característica del actuar discrecional. Por otra parte, los conceptos jurídicos indeterminados (posición desarrollada de forma más amplia en el desarrollo teórico del texto) se caracterizan: Desde el campo de lo concreto, entendido como lo real, lo observable e identificable, este tipo de conceptos en la doctrina de la divergencia les doto de condiciones que rayan con la naturaleza misma de estos, pues antes de ser indeterminados, son conceptos, y como todo concepto, tiene la finalidad de representación. Ahora bien, los conceptos determinados y algunas veces dogmáticos, como podría ser: perro, gato, jirafa, televisor, computador, y en las ciencias jurídicas dolo, arrendamiento, homicidio, presidente, congreso, etc.; son conceptos que representan un hecho, una cosa, una acción o algo, lo cual no puede ser cualquier cosa (un gato es un gato no un perro o televisor, el presidente no es congreso, por ej.), sólo representan ese “algo” por eso se conciben como determinados y dogmáticos.

Véase: WAHL, Rainer. Los últimos cincuenta años del Derecho Administrativo alemán. Trad. José Carlos Mardomingo. Ed. Marcial Pons. 2013. Pág. 60 y págs. 163-167.

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Los conceptos jurídicos indeterminados, por otro lado, poseen una característica especial, ellos se orientan a un margen amplio de representación, no pueden ser por eso dogmáticos; su papel es fundamental en el ordenamiento jurídico, y en general en el acto de comunicación, en la medida que al no estar sometidos a la representación de un “algo”5 exclusivo, se logra con ellos representar “muchos algos”. Lo que hace especial a los conceptos jurídicos indeterminados, es por consiguiente y a diferencia de lo sostenido por la doctrina de la divergencia6, su condición natural de ostentar un espectro de representación. Entendiendo por tal la orientación de este tipo de conceptos a la representación de varios pero no infinitos “algos”. De ello, que la administración en presencia de un concepto jurídico indeterminado, posea volitivamente la libertad relativa de arrastre de un “algo” al espectro de representación del concepto, libertad que se compadece de la condición natural indeterminada del concepto jurídico y que permite a la administración actuar volitivamente, obviamente con una relativa libertad, a modo de un actuar discrecional. Se afirma entonces que tanto la discrecionalidad como los conceptos jurídicos indeterminados, comparten una condición natural de lo volitivo, posición que es contraria a la doctrina divergente, en el hecho que para ella, lo discrecional es volitivo, y la aplicación del concepto jurídico indeterminado es cognitivo (asimilable a la potestad reglada). Siendo convergentes ambas instituciones, el efecto que produce el concepto jurídico indeterminado sobre la discrecionalidad administrativa, se describe en la categoría de DISCRECIONALIDAD AUMENTADA, al encontrarse en un mismo enunciado normativo un concepto indeterminado y la libertad de elección de motivos, estos, en cambio de reducir el margen de decisión de la administración (posición divergente), la aumentan, entendiéndose por tal, la posibilidad relativa que tiene la administración de ampliar la elección de motivos, y el arrastre de algo (relativo) al espectro de representación.

Aquí, “algo” lo entendemos como todo aquello susceptible de representaciónconceptualización. La existencia en ellos de la única respuesta correcta, el juicio disyuntivo (tertium non datur), y la condición cognitiva de estos (a suerte de una aplicación de silogismo jurídico).

Introducción

Tanto la acción de arrastre del “algo” al espectro de representación, como la elección del motivo en la potestad discrecional, se materializa en un acto administrativo, el cual deberá contener expresamente la exposición del motivo, en éste, queda claramente explicito las acciones adelantadas por la administración en presencia del concepto indeterminado y la discrecionalidad. Por el cumplimiento de la exposición del motivo en el acto administrativo, la discrecionalidad administrativa de tipo AUMENTADA podrá en sede jurisdiccional ser controlada tanto formalmente como de fondo o materialmente, el primero encaminado a evaluar los elementos reglados de toda discrecionalidad (competencia, finalidad, existencia de motivo, etc.); el segundo, recayendo sobre el estudio de la admisibilidad jurídica del arrastre y el motivo elegido por la administración para actuar discrecionalmente. ESTRUCTURA DE LA OBRA La obra está divida en dos capítulos, cada uno de las cuales a su vez se divide en dos secciones que contiene cada una dos partes-literal (A y B). En el CAPÍTULO PRIMERO se muestra al lector, el desvanecimiento de la dicotomía entre la discrecionalidad administrativa y los conceptos jurídicos indeterminados, con este objetivo, se muestra en la SECCIÓN 1, de manera general los elementos conceptuales de lo que hemos denominado la doctrina de la divergencia entre ambas instituciones, allí, se plasma las ideas iniciadas por el profesor español Eduardo García de Enterría (q.e.p.d.) en su obra la “Lucha contra las Inmunidades del Poder” en cuanto a la concepción doctrinalmente distinta entre conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad administrativa (parte-literal A). La divergencia como hemos referido, se soporta en el hecho de concebir la figura del concepto jurídico indeterminado como técnica de control material de la discrecionalidad administrativa, que junto a los principios generales del derecho y los hechos determinantes, se constituían en medios de relativización de la discrecionalidad, cerrando la zona de inmunidad y de arbitrariedad que representaba ésta, de modo, que se abarca en la (parte-literal B) las modalidades de control judicial de la potestad discrecional de la administración y el uso del

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concepto jurídico indeterminado como técnica de control de fondo. Estableciendo en este aparte, la actitud de “reemplazo” que se refleja en la concepción divergente del maestro Enterría. En la SECCIÓN 2, se plantea siguiendo una línea de confrontación, los elementos fundantes de lo que osamos denominar doctrina de la convergencia, el reconocimiento de un margen de decisión plural para la administración, tanto en la figura de la discrecionalidad administrativa como de los conceptos jurídicos indeterminados (tratado en la parte-literal A). El reconocimiento de convergencia de ambas instituciones se aborda en la (parte-literal B), a través de la conformidad con el principio de juridicidad, esto es de su aceptabilidad y acomodamiento a la constitucionalidad de las actuaciones de la administración. Una vez sentadas las bases del desvanecimiento de los elementos conceptuales —que harían imposible la conjugación de ambas instituciones en una sola—, en el CAPÍTULO SEGUNDO se desarrolla los presupuestos teóricos de construcción de la Discrecionalidad Aumentada, estableciendo sus alcances y límites. De modo que, en la SECCIÓN 1 se explicitan las razones de construcción de la figura jurídica, partiendo de la desfragmentación de la pieza clave de la doctrina divergente: el juicio disyuntivo que encierra el concepto jurídico indeterminado (parte-literal A), hallando en la naturaleza propia del concepto jurídico indeterminado, la existencia de lo que se titula “espectro de representación”, dentro del cual, se le es posible a la administración ejercer una actividad de arrastre de “algo” al espectro. En la (parte-literal B) se cuenta con la existencia de una tipología de la discrecionalidad, por un lado, discrecionalidad simple, y por el otro, discrecionalidad aumentada. Aquella será simple por no encontrarse en el enunciado normativo que contiene la potestad discrecional un concepto jurídico indeterminado, en cambio en ésta ambas instituciones jurídicas coinciden estipuladas en un mismo enunciado normativo7. En este aparte se describe la posición del CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO (numeral 1.), en cuanto a la discrecionalidad administrativa y los conceptos jurídicos indeterminados, a partir de

Por ello, que tenga que formularse una respuesta teórica al problema, objetivo principal de esta obra investigación.

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una mirada de la doctrina de la divergencia y la convergencia bajo el efecto SIMILITUD-ACERCAMIENTO. Una vez concebida la existencia y conceptualización de la discrecionalidad aumentada, en la SECCIÓN 2 se plantea la necesaria e imperiosa obligación de control judicial, con el objetivo que esta institución no se constituya en una zona de arbitrariedad y filtración del principio monárquico. En la (parte-literal A) se fundamenta los criterios cognitivo y volitivo de la discrecionalidad aumentada, presentes en ella, pues, se correlaciona el arrastre al espectro de representación del concepto indeterminado, y la libertad relativa de la elección de motivos, característica esencial de la discrecionalidad, elementos que conducen a afirmar la necesaria motivación de los actos administrativos provenientes de la referida potestad. En la (parte-literal B), se estudia la necesidad de implementar un control mixto de la discrecionalidad administrativa aumentada. El lector cuenta en sus manos con una obra que tiene como propósito servir de herramienta para la relectura del pensamiento de Eduardo García de Enterría (q.e.p.d.) en su maravillosa obra “La lucha Contra las Inmunidades del poder”, a partir del enfoque de la divergencia y convergencia y el estudio de la jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano. El autor Colombia, 2014

Capítulo Primero

EL DESVANECIMIENTO DE LA DICOTOMÍA: ENTRE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA Y EL CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO Se ha entendido que la gran diferencia entre la discrecionalidad administrativa y los conceptos jurídicos indeterminados, consiste en que mientras aquella se ubica en los efectos jurídicos de la norma jurídica permitiendo a la administración adoptar más de una decisión justa, estos, por el contrario, son elementos típicos normativos8 que aunque sean por esencia indeterminados, sólo admiten una decisión unívoca y justa, de allí, que se identifiquen con una potestad reglada9. Tal diferencia ha marcado el derrotero del estudio de la discrecionalidad administrativa, pero como se sostendrá en este escrito es posible disolver dicha distinción, estableciendo un campo convergente entre ambas instituciones, al punto que los conceptos jurídicos indeterminados en la potestad discrecional producen un efecto de aumento, por el cual la administración actúa en un margen de decisión plural, sin que implique la existencia de arbitrariedad e inmunidad jurisdiccional10. La postura que parte de la diferencia y la extrema separación entre las instituciones, se le reconocerá como doctrina divergente, la cual entiende a los conceptos jurídicos indeterminados como técnicas de control de fondo de la discrecionalidad y más próximos a la potestad

MAURER, Hartmut. Introducción al derecho administrativo alemán. Universidad Santo Tomas. Bogotá-Colombia, 2008, pág. 36. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder. Ed. Civitas. Madrid-España, 1983. Pág. 27, 28. Ibíd. Pág. 37. Ha sido la lucha contra la arbitrariedad la que ha conducido por ejemplo al maestro ENTERRÍA a sostener que la discrecionalidad administrativa y los conceptos jurídicos indeterminados, siendo estos últimos una herramienta de control de aquella, pues solo admiten un decisión unívoca y justa, fácilmente controlable por el juez de lo contencioso administrativo.

Edmer Leandro López Peña

reglada. En cambio la postura que rechaza la diferencia, y acepta la coexistencia y similitud entre ambas instituciones se le titulará doctrina convergente, a la cual se adscribe esta investigación.

SECCIÓN 1. LAS DIVERGENCIAS ENTRE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DISCRECIONAL Y EL CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO El argumento central que soporta la doctrina de la divergencia y de ahí su nombre, reside en entender que mientras la discrecionalidad administrativa, a razón de su naturaleza misma, se circunscribe a la existencia de un margen de decisión plural jurídicamente admisible para la administración; el concepto jurídico indeterminado, por el contrario, no se lo permite, pues, éste está atado a la tesis de la única respuesta correcta. La divergencia ha llegado a entender a estos conceptos como una técnica de control de fondo, una herramienta contra la inmunidad jurisdiccional que en un primer momento se reconocía a los actos discrecionales de la administración, junto con los actos políticos y los actos de reglamento11.

A. Dos conceptos doctrinalmente distintos Un buen punto de partida en el entendimiento de la potestad discrecional y el concepto jurídico indeterminado, es el reconocimiento de la sujeción de la actividad administrativa Estatal al principio de legalidad. Toda actividad del Estado-administrador se encuadra al hecho de ejecutar la ley. El actuar administrativo se fundamenta en el cumplimiento del principio del respeto de la ley (prevalencia de la ley), y en la preexistencia de configuración legislativa para ejecutar sus actividades (reserva de ley)12. Pero la ejecución de la ley por parte de la administración, no es exclusivamente una función particulariza11 12

Ibíd. Pág. 28. MAURER, Hartmut. Introducción al derecho administrativo alemán. Universidad Santo Tomas. Bogotá-Colombia, 2008, pág. 33. Este autor sostiene que el principio de legalidad se compone de dos elementos: 1º la prevalencia de la ley, y 2º la reserva de la ley. Mientras el primero consiste la prevalencia de la ley expresa y comporta la vinculación de la administración a las leyes vigentes, el

Conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad administrativa

dora del derecho, no puede pensarse que la administración frente a las normas sólo las aplique, como si se tratara de un proceso simple de adaptación de un caso particular a una norma general, abstracta e impersonal, como si lo que hiciera fuese la misma tarea que ejecuta un juez de la república. La diferencia entre la administración y el juez, frente a la sujeción al principio de legalidad, es bastante, en cuanto que la administración debe tomar decisiones, y para hacerlo, en ocasiones debe gozar de una margen decisional amplio dado desde el ordenamiento jurídico; el juez, por el contrario, en un sentido clásico de su funcionalidad al realizar un proceso de constatación, de subsunción, de silogismo jurídico, debe ver reducido todo espacio de discrecionalidad, en aras de la seguridad jurídica que exige su accionar. Esto se da, claramente, por la naturaleza misma de la administración y su distinta relación jurídica con la ejecución de la ley, pues, debe, por necesidad, ser embestida de una margen de decisión más amplio, para que lleve a cabo las funciones propias del Estado-Administrador13, y hoy por hoy las prerrogativas modernas del Estado Social de Derecho, plasmada por lo general en los textos políticos y normativos de condición superior, como es el caso de la constitución política14.

segundo, determina la exigencia de un fundamento legal y autorización para las actividades de la administración. El concepto de estado-administrador se sitúa en la relación de justificación del poder, el estado burocrático de Max Weber es un sencillo ejemplo de tal relación. La justificación del poder es un asunto de necesidad de orden, logrado por gracia de la institucionalidad superior: Estado. En esa relación de dependencia de quien obedece a quien manda, el estado se abrogó tal posición a gracia de la relación de los principios de legalidad y legitimidad, y al Estado ostentar el monopolio de la producción de las normas jurídicas, ofreció como legitimante de su poder el valor de administrar los recursos, establecer los alcances y crear límites de los derechos de los administrados, de modo, que a él se le deba la administración de los recursos de todos nosotros, función que se cumple por la concepción del principio de unidad. Léase: PASSERIN D’ENTRÉVES, Alessandro. La noción de Estado. Edición y prologo Ramón Punset. Ed. Ariel. España, 2001, pág. 190, 191. Léase en Colombia artículos 1, 2 y 365 de la constitución Política de 1991. Ley 489 de 1998 que reglamenta la organización administrativa del centro central, La ley 142 de 1994 que reglamenta lo concerniente a la prestación de servicios públicos domiciliarios.

Edmer Leandro López Peña

Los profesores Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández reconocen a la administración del Estado como una persona jurídica, que consagra en sí una unidad jurídica-política; particularidad —que por demás— fuera forjada en la época medieval a través de la teoría de la corona, la dote, y luego, con la teoría del fisco15. Que la administración se concibiera desde la unidad consistió en un logro de las teorías de la transpersonalización del poder, de la ficción16 dotada de contenidos, capacidades y obligaciones, pero que trajo consigo que se establecieran diferencias sustantivas respecto a permitir el control judicial de los actos que emitía, así, el Estado como poder público y persona jurídica, solo asentía el control judicial de los actos emitidos en calidad de esto último; lo que sucedería en Francia con los actos de autoridad y actos de gestión17 controlables los segundos por jueces ordinarios, pues los primeros referían al Estado como poder público únicamente controlables por tribunales especiales de lo contencioso administrativo18.

Explican los autores que los juristas regios, en el medioevo, periodo caracterizado por una confusión entre lo público y lo privado, el dominium y el imperium, establecerán un proceso de transpersonalización e institucionalización del poder, a través de la corona, comprendiéndola como una entidad mística, distinta a la imagen del príncipe, siendo una especie de corporación en la que el rey no es dominus, sino solo curator, la corona —según Enterría y Fernández— se constituirá de ese modo en el centro de imputación y producción de actos jurídicos-políticos distintos, superiores y expresivos de la unidad del reino, distinguiéndose de los actos del rey. Véase: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. Tomo I. Décima tercera edición. Ed. Thomson. Civitas. España, 2006. Pág. 368, y ss. 16 Estos autores exponen que, la idea del fisco, como patrimonio separado, arranca del derecho romano tardío, pero es una reelaboración de los juristas alemanes del absolutismo. Junto al monarca como soberano se materializa y sobresale el fisco, en calidad de una persona ficta, una ficción a la que se reconoce la condición de persona jurídica privada, lo que la conduce a ser sujeto de derechos y obligaciones, además de ser el centro de imputaciones de relaciones de tipo patrimonial y su consecuente enjuiciamiento por los tribunales ordinarios. A través de la teoría del fisco, y la capacidad que tenía el rey para entablar relaciones patrimoniales se permitirá el enjuiciamiento sistemático de las actividades patrimoniales del príncipe absoluto. Véase: Ob. Cit. Pág. 369. 17 Ibídem. 18 Para el profesor colombiano JAIME VIDAL PERDOMO la influencia del derecho Francés con sus principios de separación de poderes y la prohibición a los jueces comunes de inmiscuirse en los asuntos administrativos, produjo en 15

Conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad administrativa

De esta descripción se rescata la relación existente entre condiciones de funcionalidad del Estado-administrador, y su debido control jurisdiccional, pues, puede decirse que el producto de la transpersonalización del poder, fue, claramente RELACIONAR el poder con el control jurisdiccional, aunque estos avances se hayan logrado en la modernidad19. Sobre este punto, los principios del Estado de derecho y luego el Estado social de derecho se encargará de dar conclusión parcial20.

Colombia el establecimiento del Consejo de Estado y a un desarrollo de la jurisdicción que se cumplió en el siglo XX, órgano que fue acogido por los juristas y políticos colombianos en contra de aquellas doctrinas que provenían como es el caso del derecho anglosajón que no admitían la existencia de un tribunal y derecho especial frente a los asuntos distinto de los particulares, pues se entendía que dé admitirlos quebrantaría los derechos y garantía de los ciudadanos; o en contra de una tercera postura intermedia en la cual puede ubicarse los países que sí bien no poseían una jurisdicción especial para los asuntos administrativos, sí, poseían salas o secciones o juzgados especiales vinculados a la rama ordinaria. En VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Décima tercera edición. Ed. Legis editores S.A. Bogotá-Colombia, 2008. Pág. 547, 548. Léase: FERRERES COMELLA, Víctor. Una defensa del modelo europeo de control Constitucional. Ed. Marcial Pons. España. 2011. Pág. 39, 41 y ss. Plantea el autor que el principio de separación de poderes fue entendido de manera distinta en estados Unidos y en Francia, en este último, se confió en el legislador y en el ejecutivo los motores de la transformación social, de modo que los jueces fueron vistos con desconfianza, además de su origen monárquico, por la posibilidad de separarse del tenor literal de la ley, por ello, se les prohibió fiscalizar las acciones del ejecutivo y el legislativo. Conclusión parcial por dos sentidos, el primero: hace referencia que en la esencia misma del estado social de derecho, al estar sometido el poder público al mismo imperio de la ley, no puede reconocerse que algunos actos y hechos proferidos por el Estado-Administración, queden por fuera de un control jurisdiccional, más aún cuando el estado Social de derecho potencializa la relación de autoridad con las garantías de los individuos; segundo: el dilema que se presentará, y lo que puede entender la continuación del debate se dirigirá a resolver los límites propios de este control por parte de los jueces, porque nada nos dice que los jueces en esa actividad de control, actúen arbitrariamente. Nótese por ejemplo la crítica que se alza contra los tribunales constitucionales por fungir como legisladores positivo. Léase: SIERRA CADENA, Grenfieth de Jesús. El juez constitucional: un actor regulador de las políticas públicas. El caso de la descentralización en Colombia. Ed. Universidad del Rosario. Colombia. 2009. Pág. 49 y ss. También, MORENO MILLÁN, Franklin J. La jurisprudencia constitucional como fuente del derecho. Ed. Leyer. Bogotá-Colombia, Pág. 59 y ss.