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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
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Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
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Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
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LAS MODIFICACIONES AL CÓDIGO CIVIL DEL AÑO 2015
RODRIGO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO Director
Valencia, 2016
Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
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Listado de autores María Teresa Álvarez Moreno Cristina de Amunátegui Rodríguez Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano Alfonso-Luis Calvo Caravaca Javier Carrascosa González Santiago Cavanillas Múgica Lucía Costas Rodal Matilde Cuena Casas Ana Díaz Martínez Helena Díez García Manuel Espejo Lerdo de Tejada María del Carmen García Garnica José Ramón García Vicente Sebastián López Maza Manuel Jesús Marín López Pascual Martínez Espín Gemma Minero Alejandre Pedro A. Munar Bernat María Ángeles Parra Lucán Belén del Pozo Sierra Luis Felipe Ragel Sánchez Ángel Luis Rebolledo Varela Tomás Rubio Garrido Rafael Verdera Server María Ángeles Zurilla Cariñana
Artículo 9.4 4. La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5. La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños1. SUMARIO: 1. Redacción actual del precepto. 2. El párrafo primero del art. 9.4 CC. Ley aplicable a la determinación y carácter de la filiación por naturaleza. Estructura de la norma. 3. Ley aplicable a la filiación y art. 9.4.I CC. Primer punto de conexión: la residencia habitual del hijo. 3.1. Fundamentos de la conexión «residencia habitual». 3.2. Residencia habitual del hijo y conflicto móvil. 4. Ley aplicable a la filiación y art. 9.4.I CC. Segundo punto de conexión: la nacionalidad del hijo. 4.1. La conexión «nacionalidad del hijo». 4.2. Problemas de aplicación de la conexión «Ley nacional del hijo». 5. Ley aplicable a la filiación y art. 9.4.I CC. Tercer punto de conexión: la Ley sustantiva española. 5.1. La conexión judicial. 5.2. Las normas españolas reguladoras de la filiación y de las relaciones paterno filiales como normas internacionalmente imperativas. 6. Cuestiones particulares del art. 9.4 CC. 6.1. El carácter materialmente orientado del art. 9.4.I CC. 6.2. Reenvío de primer grado y art. 9.4.I CC. 6.3. Derecho interregional y residencia habitual en el art. 9.4.I CC. 6.4. Fraude de Ley y art. 9.4.I CC. 7. Ámbito de la ley reguladora de la determinación y carácter de la filiación por naturaleza. 7.1. Aspectos generales. 7.2. Incidencia del orden público internacional. 7.3. El reconocimiento de la filiación en Derecho internacional privado. 8. Ley aplicable a los efectos de la filiación natural. 8.1. Remisión en favor del Convenio de La Haya de 19 octubre 1996. 8.2. Ley aplicable a otros efectos jurídicos derivados de la filiación no regulados por el art. 9.4.II CC. 9. Filiación determinada en el extranjero. Acceso al registro civil español. 10. Gestación por sustitución y filiación determinada en el extranjero. Acceso al Registro Civil español.
1. Redacción actual del precepto 1. La norma central del DIPr. español en el sector de la filiación por naturaleza es, en la actualidad, el art. 9.4 CC, en su redacción dada por el art. 2 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. El precepto es íntegramente nuevo (2015) y solo hereda de manera muy parcial las soluciones anteriores. El art. 9.4 CC se divide en dos partes que se ocupan de cuestiones diferentes.
1
Redactado por el art. 2 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. (BOE 29.7). Vigente desde el 18 agosto 2015.
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En primer lugar, se fija la Ley reguladora de la determinación y el carácter de la filiación por naturaleza mediante una norma de conflicto con tres puntos de conexión estructurados de modo jerárquico o en cascada (art. 9.4.I CC). En segundo término, se precisa la ley reguladora del contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental (art. 9.4.II CC) y ello se hace mediante una norma de remisión al Convenio de La Haya de 19 octubre 1996 [responsabilidad parental y protección de niños]. Son las normas de conflicto contenidas en este convenio las que determinan la ley reguladora de las instituciones jurídicas de protección de los menores y de su ejercicio. 2. El art. 9.4.I CC provoca una disociación de la Ley aplicable a la determinación y carácter de la filiación por un lado, y de la ley que rige la protección del hijo menor por otro. En efecto, a diferencia del antiguo art. 9.4 CC (redacción de 1996), que sometía ambos aspectos a la misma ley estatal reguladora, el precepto actualmente vigente quiebra esta unidad de la Ley aplicable. Sin embargo, la opción seguida por el legislador es correcta. En efecto, en realidad, la precisión de la filiación de una persona (= establecimiento de la filiación) es cuestión muy distinta de la protección legal del hijo menor (= mecanismos de defensa del hijo menor y ejercicio de tales mecanismos). La primera cuestión afecta de modo directo al estado civil de padres e hijos. Constituye una cuestión de identificación de la persona en el sistema legal. Por el contrario, la segunda cuestión afecta a los mecanismos de protección y promoción jurídica del hijo. Por ello, las personas implicadas, los intereses en presencia y la naturaleza de las relaciones jurídicas son muy diferentes en el caso de la determinación de la filiación y en el caso de los mecanismos de protección de los hijos menores. En consecuencia, acertada es la decisión del legislador de establecer dos normas de conflicto distintas con puntos de conexión diferentes para cada uno de estos aspectos.
2. El párrafo primero del art. 9.4 CC. Ley aplicable a la determinación y carácter de la filiación por naturaleza. Estructura de la norma 3. El art. 9.4.I CC es una norma de conflicto que fija la Ley aplicable a la determinación y al carácter de la filiación por naturaleza y lo hace a través de varios puntos de conexión. 1º) Primer punto de conexión: residencia habitual del hijo. La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. Debe entenderse que tal momento es el momento de ejercicio de la acción judicial ante los tribunales españoles. 2º) Segundo punto de conexión: ley nacional del hijo. Indica el art. 9.4.I CC que se aplicará la ley nacional del hijo en el momento del establecimiento de la filiación en estos dos casos: (a) Si el hijo careciere de residencia habitual; (b) Si la ley de la residencia habitual del hijo no permitiere el establecimiento de la filiación. 3º) Tercer punto de conexión. Cierre del sistema y Ley material española. Precisa el art. 9.4.I in fine CC que se aplicará la ley sustantiva española en estos dos supuestos: (a) Si la ley nacional del hijo no permitiere el establecimiento de la filiación; (b) Si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad.
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Art. 9.4
4. Esta norma contiene puntos de conexión subsidiarios o en cascada que resultan aplicables unos en defecto de otros. De ese modo, se debe aplicar la Ley estatal a la que conduce el primer punto de conexión de la norma de conflicto, esto, es la Ley de la residencia habitual del hijo. Solo si el hijo carece de residencia habitual o si la Ley de este país no permite determinar su filiación, se pasará a aplicar la Ley designada por el siguiente punto de conexión, es decir, la Ley nacional del hijo. Del mismo modo, solo si el hijo carece de nacionalidad o si la Ley nacional del hijo no permite determinar la filiación del mismo, se podrá pasar al tercer y último punto de conexión, la Lex Materialis Fori, la conexión judicial, la aplicación de la Ley sustantiva española.
3. Ley aplicable a la filiación y art. 9.4 CC. Primer punto de conexión: la residencia habitual del hijo 3.1. Fundamentos de la conexión «residencia habitual» 5. La Ley de la residencia habitual del hijo es una conexión realista y representa, en la actualidad, la mejor conexión posible en el sector de la filiación. Debe entenderse por «residencia habitual» del hijo el país en el que éste tiene su «centro social de vida», el país donde dicha persona ha fijado su centro permanente de intereses con carácter estable y en cuya sociedad se encuentra integrado. 6. La Ley de la residencia habitual del hijo constituye la mejor conexión en esta materia, En efecto, la conexión «residencia habitual del hijo» en el momento de interposición de la demanda judicial de filiación ante los tribunales españoles es una «conexión social» (= refleja el vínculo de la persona con la sociedad en la que se halla integrada). El legislador español ha proporcionado un poderoso giro al sistema español de normas de conflicto en las materias relativas al tradicional estatuto personal y familiar: la «conexión cultural» (= «proximité culturelle»), representada por la nacionalidad de la persona, deja paso, lenta pero inexorablemente, a la conexión «conexión social» (= «proximité social»), representada por la residencia habitual. El punto de conexión «residencia habitual del hijo» presenta innegables ventajas que explican por qué ocupa, en el art. 9.4.I CC, el escalón más alto de la escalera conflictual en el sector de la filiación por naturaleza. En condiciones normales, la residencia habitual del hijo siempre refleja una conexión auténtica, real, verdadera y sustancial con dicho país. El valor conflictual de la conexión «residencia habitual del hijo» es más sólido y firme que valor conflictual de la conexión «nacionalidad». En efecto, la conexión «nacionalidad» puede quedar reducida a un vínculo meramente formal y aparente, mientras que la conexión «residencia habitual» constituye siempre una conexión sustancial de la persona con el país en cuya sociedad se halla integrado. Dos aspectos adicionales deben ponerse de relieve: (a) El art. 9.4.I CC arranca de la idea básica de que si el hijo tiene residencia habitual, la tiene solo en un país y la Ley de dicho Estado es la aplicable. Si el sujeto no tiene residencia habitual en un concreto Estado, bien porque es un sujeto nómada o itinerante o se desconoce su paradero territorial exacta, esta conexión no opera. Del mismo modo, si el sujeto tiene dos o más residencias habituales, esta conexión no debe operar; (b) Por otro lado, la expresión «hijo» empleada por el precepto debe ser interpretada en sentido potencial, para evitar razonamientos que conduzca a circulos viciosos, no deseados
Art. 9.4
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por el legislador. Es decir, cuando el precepto se refiere a la ley de la residencia habitual del «hijo», se refiere a la Ley de la residencia habitual del «presunto hijo» o del sujeto cuya filiación como hijo se discute en el caso concreto. Es ésta la interpretación más lógica y la que proporciona mayor seguridad a los particulares y a los operadores jurídicos. 7. El país donde el hijo tiene su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda es el país donde se encuentra el «centro social de vida» del hijo. Es el país donde dicho sujeto se relaciona habitualmente con terceros, es el país donde normalmente reside también el núcleo de su familia, donde el hijo suele tener su trabajos y/o negocios. Es el país en cuya sociedad se encuentran integrado el hijo. Por ello, la residencia habitual del hijo es una «conexión social» (= el hijo está vinculado con un Estado porque participa en la sociedad de ese Estado). El legislador español entiende que la «conexión social» conduce a una Ley que genera costes conflictuales menores que los que comporta la aplicación de la Ley estatal a la que conduce una «conexión cultural», como es la nacionalidad del hijo, hoy relegada a segunda conexión en este precepto. Es decir, el legislador español ha preferido la residencia habitual del hijo como punto de conexión porque arranca de la idea de que las partes en un proceso de filiación conocen mejor o se encuentran en una situación en la que pueden conocer mejor, y por tanto a un coste más reducido, la Ley del país de la residencia habitual del hijo, que la Ley de cualquier otro Estado, incluida la Ley del país de la nacionalidad del hijo en el momento de presentación de la demanda. La Ley del país de la residencia habitual del hijo en el momento de la interposición de la demanda es una Ley de «aplicación previsible» para las partes. Puede presumirse que las partes en un litigio de filiación conocen o están en posición óptima para conocer el Derecho del país de la residencia habitual del hijo. Debe tenerse presente, además, que la residencia habitual del hijo constituye un factor externo, perceptible por terceros. Todos éstos pueden averiguar, a un coste reducido, cuál es la Ley del país de la residencia habitual del hijo. En definitiva, la Ley del país donde se encuentra la residencia habitual del hijo es la Ley estatal que permite resolver el litigio de filiación a un coste más reducido para las partes. 8. El fundamento de la conexión «residencia habitual del hijo» reviste, por tanto, carácter económico. En efecto, la aplicación de esta Ley es una solución eficiente, porque, en términos generales, dicha Ley comporta los costes conflictuales más reducidos para las partes (= solventa el litigio de filiación al coste más reducido para los litigantes). Desde este punto de vista, el art. 9.4.I CC declara la aplicación de la ley del país de la residencia habitual del hijo pero no por motivos de «soberanía del Estado». No se trata de aplicar la Ley del país de la residencia habitual del hijo para respetar, así, la soberanía del Estado sobre el territorio donde el hijo reside habitualmente. Se trata de resolver la cuestión de la filiación al menor coste global para las partes (= es la solución conflictual más eficiente). La precisión de la filiación de un menor marroquí con residencia habitual en Palencia no afecta a la soberanía española ni a los intereses del Estado español. Es una cuestión que afecta, por el contrario, a los intereses del hijo y de otros particulares. Por ello debe resolverse con atención a tales intereses privados mediante al aplicación de la ley estatal que les comporta los costes más reducidos. 9. La sociedad actual se caracteriza por su extrema movilidad y su máxima liquidez (= una sociedad líquida en la que las relaciones personales, territoriales y culturales son
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Art. 9.4
flexibles, temporales y hasta efímeras). Las personas cambian, con gran facilidad, de país de residencia habitual, de cultura y de familia. Este punto de conexión permite, en sintonía con lo anterior, la movilidad de la Ley aplicable y la aplicación de la Ley que responde al ambiente social actual del hijo (= es una «conexión de presente»). A una sociedad líquida como la actual caracterizada por una movilidad estructural y creciente debe corresponder una conexión también líquida y movible. De ese modo, igual que es sencillo cambiar de país de residencia y trabajo debe ser también fácil cambiar de Ley aplicable a la filiación. La residencia habitual es una conexión que alcanza perfectamente dicho objetivo (M.-P. WELLER)2. La nacionalidad, como es sabido, es un punto de conexión muy rígido. La pérdida y adquisición de la nacionalidad siguen procedimientos jurídicos muy estrictos, que no reflejan adecuadamente la movilidad de las personas propia del momento presente en el contexto de una sociedad líquida. 10. La Ley del país de la residencia habitual del hijo es una Ley «neutral» para las partes. Dicha Ley no privilegia las circunstancias de una parte o de otra. No se trata de la Ley propia «de un progenitor» o de otro, cuya aplicación se impone sobre la Ley «del otro progenitor». 11. El criterio de la residencia habitual del hijo constituye, además, un criterio dotado de un aceptable nivel de estabilidad jurídica. En efecto, la Ley aplicable no cambia por el hecho de que el hijo traslade a otro país su «residencia de hecho», ni por el hecho de que cambie de nacionalidad o realice un viaje, más o menos prolongado a otro país o de que se traslade temporalmente a otro país por motivos de trabajo, estudios u otros. Debe añadirse que, debido a que una buena parte de los foros de competencia judicial internacional en materia de filiación están construidos sobre el criterio de la residencia habitual del hijo (art. 22 quáter LOPJ), la regla de la aplicación de la Ley de la residencia habitual del hijo conducirá con frecuencia a la aplicación del Derecho de Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori), esto es de la Ley española. Ello evita aplicar Leyes extranjeras en materia de filiación, lo que puede constituir una ventaja para las partes en ciertos casos, pues dichas partes no deberán probar el contenido de la Ley extranjera reguladora del fondo del asunto de filiación. Es cierto que este punto de conexión, debido precisamente a la extrema movilidad internacional actual de las familias, amenaza la estabilidad de la Ley aplicable. Ahora bien, esta crítica no debe exagerarse. El cambio de país de residencia habitual del hijo significa que existe otra sociedad en la que el hijo se halla integrado, por lo que ese justo que se aplique dicha ley (= que comportará menores costes conflictuales a todos los implicados). 12. Los Estados legislan para ordenar «su sociedad» de un modo concreto. Este punto de conexión permite al Estado realizar, en relación con la inmensa mayoría de la población que habita en su territorio, los objetivos que persigue su ordenamiento jurídico en lo rela-
2
M.-P. WELLER, «Die neue Mobilitätsanknüpfung im Internationalen Familienrecht – Abfederung des Personalstatutenwechsels über die Datumtheorie», IPRax, 2014-3, pp. 225-233.
Art. 9.4
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tivo al Derecho de la persona y Familia y en concreto, en lo que afecta a la filiación (G.P. ROMANO)3. Las leyes se hacen para los presentes, no para los ausentes. 13. La residencia habitual del hijo constituye una vinculación «material y exterior» de ese hijo con un Estado. Se trata de un criterio objetivo, exterior y físicamente observable por la misma persona y por terceros (H. BATIFFOL/P. LAGARDE). Ayuda, pues, a concretar la ley aplicable a la filiación de un modo sencillo y veloz tanto para las partes (= menores costes conflictuales) como para el tribunal (= buena administración de la Justicia).
3.2. Residencia habitual del hijo y conflicto móvil 14. Los puntos de conexión empleados por la norma de conflicto en el sector de la filiación pueden cambiar en el tiempo. Ello genera el famoso problema del conflicto móvil. Las cuestiones de conflicto móvil en el art. 9.4.I CC requieren un análisis ponderado. 15. El conflicto móvil, fenómeno que se produce si la circunstancia empleada como punto de conexión por la norma de conflicto cambia en el tiempo, provoca una fuerte incerteza en la precisión de la Ley aplicable a la determinación de la filiación. En efecto, si se proclama la aplicación de la Ley de la residencia habitual del hijo pero éste ha tenido su residencia habitual en varios países, surge la duda de saber qué concreta residencia habitual del hijo debe tomarse en consideración para fijar la Ley aplicable a la filiación del mismo. Idénticos problemas de conflicto móvil surgen en el caso de que la Ley aplicable a la filiación sea la Ley nacional del hijo y éste haya tenido distintas nacionalidades en distintos momentos de su vida. 16. Evitar el conflicto móvil es positivo, pues se refuerza la seguridad jurídica que la norma de conflicto debe proporcionar a las partes. Ello reduce los costes de averiguación de la Ley aplicable para las partes. En este sentido, el art. 9.4.I CC congela en el tiempo los puntos de conexión que utiliza. Para ello, todo hay que decirlo, el precepto emplea una locución no muy afortunada. Indica el art. 9.4.I CC que se aplicará la ley de la residencia habitual del hijo o, en su caso, la Ley nacional del hijo «en el momento del establecimiento de la filiación». En efecto, la expresión empleada por el art. 9.4.I CC no constituye un modelo de virtudes jurídicas porque cuando se ejercitan acciones judiciales para determinar la filiación es porque la filiación no está establecida. En efecto, se trata, precisamente, de determinar o establecer la filiación de un hijo. Por tanto, si se debe aplicar la Ley de la residencia habitual del hijo o la Ley nacional del hijo «en el momento del establecimiento de la filiación», resulta que la filiación no está establecida. Por tanto, el resultado de una aplicación literal del mandato legal provoca consecuencias absurdas que no acaban con la incerteza jurídica que suscitan los casos de conflicto móvil en el sector de la filiación por naturaleza. En realidad, en los casos en los que el hijo ha tenido su residencia habitual en varios países o ha ostentado diferentes nacionalidades, una aplicación literal de la solución recogida en el art. 9.4.I CC no permite concretar qué Ley estatal es aplicable. Con otras palabras, puede
3
G.P. ROMANO, «La bilateralité éclipsée par l'autorité. Développements récents en matière d'état des personne», Revue critique de droit international privé, 2006, pp. 457-520.
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afirmarse que, en relación con el conflicto móvil, el art. 9.4.I CC genera una laguna legal, porque en realidad la letra pura y dura del precepto no precisa el momento temporal en el que debe tenerse presente ni la residencia habitual del hijo ni la nacionalidad del mismo. 17. Ante esta incoherente e irracional interpretación literal del art. 9.4.I CC, parece conveniente proceder a una lectura integrada del precepto en sintonía con el art. 22 quáter d) LOPJ, como ha propuesto con pleno acierto M. GUZMÁN ZAPATER4. Este art. 22 quáter LOPJ, redactado por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, contiene diversos foros de competencia judicial internacional que permiten a los tribunales españoles entrar a conocer de los pleitos internacionales relativos a la filiación por naturaleza. Pues bien, el art. 22 quáter d) LOPJ indica que los tribunales españoles son competentes para conocer de los litigios en materia de filiación «cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda». Visto que la imprecisión en la que incurre el art. 9.4.I CC al tratar de congelar en el tiempo los puntos de conexión de la norma de conflicto genera una laguna legal (= pues el precepto no logra realmente fijar en el tiempo tales puntos de conexión), parece procedente aplicar por analogía el criterio que emplea el citado art. 22 quáter LOPJ para fijar en un concreto momento temporal la residencia habitual del hijo. De ese modo, debe entenderse que el legislador que redactó el art. 9.4.I CC quiso decir, en realidad, que, en los casos de conflicto móvil, debe aplicarse la Ley de la residencia habitual del hijo o la Ley nacional del hijo «en el momento de interposición de la demanda para el establecimiento de la filiación». Por «momento de interposición de la demanda» debe entenderse el momento en el que dicha demanda se presenta ante los tribunales de justicia españoles, y no el momento en el que la demanda se declara admitida. 18. La solución propuesta, consistente en congelar los puntos de conexión en el momento de presentación de la demanda ante los tribunales españoles, es adecuada, conveniente y positiva por varias razones: (a) Proporciona un criterio estable, seguro y claro para concretar la conexión empleada por la norma de conflicto. La determinación del momento de interposición de la demanda es sencilla, clara y evidente para las partes y para los tribunales; (b) Es un criterio que, además, es coherente con el utilizado para congelar en el tiempo estos criterios en el sector de la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, pues está tomado del citado art. 22 quáter d) LOPJ. Ello facilita, nuevamente, la labor de los tribunales y las expectativas legales de las partes; (c) Asegura la aplicación de una Ley conectada con el supuesto en el momento en el que los hechos se van a juzgar y a decidir. En efecto, si una persona nace en Londres y ostenta nacionalidad inglesa pero traslada su residencia habitual a España a la edad de tres años y adquiere también a esa edad la nacionalidad española, no parece que tanga mucho sentido aplicar la Ley inglesa a un litigio de filiación si, cuando cumple 19 años, el sujeto ejercita una acción de filiación ante los tribunales españoles. En dicho momento, el país más vinculado con el supuesto es, claramente, España, que es el país donde el hijo tiene, en ese momento, su residencia habitual.
4
M. GUZMÁN ZAPATER, El derecho a la investigación de la paternidad (en el proceso con elemento extranjero), Madrid, Civitas, 1996, pp. 33-39.
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19. La solución consistente en congelar los puntos de conexión del art. 9.4.I CC en el momento del ejercicio de acción judicial ante los tribunales españoles presenta, sin embargo, un reverso negativo. En efecto, esta solución puede fomentar las conductas estratégicas y fraudulentas, pues el hijo puede cambiar de nacionalidad o de residencia habitual a conveniencia, esto es, con el solo objetivo de provocar la aplicación de una Ley estatal que le resulta favorable a sus intereses. De todos modos, este inconveniente no debe exagerarse, pues se puede luchar contra el mismo a través de la excepción de fraude de Ley internacional (art. 12.4 CC). 20. Ciertos expertos legales sostuvieron, bajo la anterior redacción del art. 9.4 CC, que en estos caso de conflicto móvil debe aplicarse la Ley correspondiente al Estado de aquella nacionalidad o residencia habitual que conduzca a un Derecho que permita el establecimiento de la filiación (J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, J. FOYER) (RDGRN 29 septiembre 1989)5. Esta tesis, sin duda bien intencionada, también presenta un lado oscuro. En efecto, la tesis genera inseguridad legal, pues es difícil prever, ex ante, cuál es la Ley reguladora de la filiación, incrementa los costes de solución de la controversia jurídica (= pues resulta necesario explorar el contenido de diversas leyes aplicables y compararlos) y favorece fraudes y conductas estratégicas de ciertos particulares (= el sujeto puede adquirir una nacionalidad o buscar un país de nueva residencia habitual con el solo objetivo de provocar un cambio de la Ley aplicable que le resulta favorable).
4. Ley aplicable a la filiación y art. 9.4.I CC. Segundo punto de conexión: la nacionalidad del hijo 4.1. La conexión «nacionalidad del hijo» 21. La Ley del país de la nacionalidad del hijo encuentra aplicación en dos supuestos. Se aplica la Ley nacional del hijo o menor cuando éste carece de residencia habitual en un concreto Estado. Por otra parte, también se aplica la Ley nacional del hijo o menor cuando la Ley del país donde éste tiene su residencia habitual «no permitiere el establecimiento de la filiación». 22. La aplicación a la filiación por naturaleza de la ley nacional del hijo merece ciertas reflexiones desde el punto de vista técnico jurídico. 1º) Cambio de nacionalidad. Conflicto móvil. El art. 9.4.I CC solventa el problema del conflicto móvil. En caso de que el hijo haya tenido diversas nacionalidades debe preferirse la nacionalidad que ostenta el hijo en el momento de la interposición de la demanda judicial de filiación ante los tribunales españoles. Se trata del mismo momento en el que debe te-
5
J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, «Art. 9.4 y 5 Cc.», en AA.VV., Comentario del Código civil, publicado por el Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 84-90; S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, «Art. 9.4 CC.», en VV.AA, Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones forales, dirigidos por M. ALBALADEJO Y S. DÍAZ ALABART, tomo I, vol. II, 2ª ed., Ed. Revista de Derecho privado/Edersa, Madrid, 1995, pp. 205-242; J. FOYER, «Problèmes de conflits de lois en matière de filiation», Recueil des cours ADI, 1985, vol. 193, pp. 9-118.
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nerse en cuenta para precisar el país de la residencia habitual del hijo en aplicación de la primera conexión del art. 9.4.I CC. Esta solución se extrae, como se ha visto, de una interpretación del precepto que toma como elemento fundamental el criterio empleado por el art. 22 quáter d) LOPJ (= momento de presentación de la demanda) 2º) Preferencia por la «ley nacional» frente a la «Ley personal» del hijo. El art. 9.4.I CC, segundo punto de conexión, opta por la aplicación de la Ley «nacional» del hijo y no por la aplicación de la Ley «personal» del hijo. Esta decisión de política legislativa es adecuada y refleja un clarísimo cambio de tendencia. En el sistema español de normas de conflicto diseñado en 1974, la «Ley personal» de las personas físicas era la «Ley nacional» de las mismas, como todavía hoy indica el art. 9.1 CC y como había señalado la práctica registral en el sector de la filiación (RDGRN 22 julio 1988, RDGRN 3 noviembre 1989, RDGRN 17 septiembre 1990, RDGRN 17 enero 1992, RDGRN 23 enero 1992, RDGRN 17 enero 1992, RDGRN 29 abril 1992, RDGRN 5 mayo 1993, RDGRN 18 septiembre 1993, RDGRN [1ª] 22 junio 1999, SAP Barcelona 29 noviembre 2005). Sin embargo, en la actualidad, y diga lo que diga el art. 9.1 CC, esta equivalencia entre «Ley personal» y «Ley nacional» no está en absoluto clara. Numerosas situaciones privadas internacionales que afectan a la «persona» se rigen por una Ley que no es la Ley nacional. Así puede apreciarse en este mismo art. 9.4 CC y también en el art. 9.6 CC, que entienden que la ley de la residencia habitual de la persona prevalece sobre la ley de su nacionalidad. Por tanto, la Ley personal de las personas físicas ya no es necesariamente su Ley nacional. En consecuencia, el art. 9.4.I CC ha hecho bien en declarar la aplicación, como segundo punto de conexión de la norma, de la Ley nacional y no de la Ley personal del hijo, que era la dicción antes empleada por el precepto en su versión de 1996. 3º) Nacionalidad acreditada del hijo. El art. 9.4.I [segunda conexión] CC se refiere a la «nacionalidad acreditada» del hijo. Nada hay en el precepto que pueda hacer pensar otra cosa. La filiación se rige por la Ley del país cuya nacionalidad ostenta, realmente, el hijo. Ahora bien, frente a ello, ciertos tribunales han aplicado, como Ley nacional del hijo, la Ley del país de la «nacionalidad presunta del hijo», es decir, la nacionalidad que tendría el hijo si el que pudiera ser su progenitor lo fuera legalmente. Al respecto cabe indicar lo siguiente: (a) Esta actitud jurisprudencial no refleja una «conexión anticipada», sino una «conexión meramente presunta». En efecto, el tribunal no dispone de datos para saber y acreditar con certeza la nacionalidad que tendrá el sujeto, porque se ignora la filiación del sujeto, que es, precisamente lo que se trata de averiguar. Estos tribunales simplemente, «presuponen», aventuradamente, que el sujeto tendrá la nacionalidad española; (b) La explicación de esta actitud radica en la comodidad judicial: los tribunales españoles han utilizado esta argumentación cuando valoran que el hijo «podría ser español», ya que así su filiación queda regulada por el Derecho español. De tal modo, aplican Derecho español y no un Derecho extranjero (STS 22 marzo 2000, SAP Guipúzcoa 28 septiembre 2004). Pero esta actitud no es más que una «estratagema conflictual» insostenible, una argucia que esconde, exclusivamente, y de modo nada convincente, la pereza judicial para no aplicar Derecho extranjero. Es legeforismo puro. 4º) Nacionalidad no acreditada del hijo. En el pasado se suscitaron complejos problemas cuando no estaba acreditada la nacionalidad del hijo. Se podía producir un «círculo vicioso» o situación de «doble espejo». En efecto: era necesario saber qué «nacionalidad» ostenta el sujeto para saber cuál es su «filiación» (art. 9.4.I [segunda conexión] CC), pero
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es que también era necesario saber qué «filiación» ostenta el sujeto para determinar su «nacionalidad», como indica, para el Derecho español, el art. 17 CC. Sin embargo, con la redacción actual del art. 9.4.I [segunda conexión] CC, parece claro que, a falta de nacionalidad acreditada del hijo o menor, sea una nacionalidad española o extranjera, se aplicará el Derecho sustantivo español a la cuestión de la determinación y carácter de la filiación. 5º) La ley nacional del «hijo». La expresión «hijo» empleada por la segunda conexión del art. 9.4.I CC debe ser interpretada, nuevamente, en sentido potencial. Solo así se evitan razonamientos circulares que dañan la seguridad jurídica de ordenación que toda norma de conflicto debe proporcionar. Es decir, cuando el precepto se refiere a la ley nacional del «hijo», se refiere a la Ley del país cuya nacionalidad ostenta el «presunto hijo» o sujeto cuya filiación como hijo se discute en el caso concreto. Es ésta la interpretación más lógica y la que proporciona mayor seguridad, estabilidad y certeza a los particulares y a los operadores jurídicos. 23. La aplicación a la filiación por naturaleza de la ley nacional del hijo como segundo punto de conexión en el art. 9.4.I CC suscita algunas reflexiones ahora desde el prisma axiológico. 1º) Ventajas valorativas y operativas de la conexión «nacionalidad del hijo». La conexión segunda del art. 9.4.I CC (= nacionalidad del hijo) presenta ciertas ventajas: (a) Costes conflictuales reducidos para los emigrantes con retorno. Ciertas familias de emigrantes se encuentran en un país de manera no habitual y/o no estable pero tienen la intención de regresar, más pronto o más tarde, a sus países de origen o tiene la intención de cambiar de país de residencia habitual. En tales supuestos, en los que el hijo no tiene residencia habitual en un país concreto, la aplicación de la Ley nacional del hijo suscita costes conflictuales reducidos para todos los implicados en los procesos de filiación. En efecto, estas familias se hallan fuertemente conectadas con sus países de origen, observan las costumbres de tales países y conocen sus leyes nacionales con una aceptable precisión. En tales supuestos, la Ley nacional del hijo es para ello, una ley conocida y familiar, cuya aplicación al caso les provoca costes conflictuales reducidos; (b) Evita discriminaciones. La aplicación de la Ley nacional del hijo evita discriminaciones, ya que no se toma en consideración, en ningún caso, ni la Ley nacional del padre ni la Ley nacional de la madre; (c) Estabilidad de la Ley aplicable. Algunas familias de emigrantes extranjeros suelen cambiar con frecuencia de país de residencia habitual, pues acuden al país donde se encuentra trabajo o donde habitan otros miembros de su familia. Con la conexión «nacionalidad del hijo», las relaciones entre padres e hijos siguen siempre sujetas a la misma Ley «por encima de las fronteras». De ese modo, la ley que rige la filiación no cambia aunque el hijo cambie de país de residencia habitual. 2º) Inconvenientes la conexión «nacionalidad del hijo». La conexión «Ley nacional del hijo» está anticuada. Refleja el «vértigo de la Ley nacional», es decir, un desmesurado e injustificado ámbito de aplicación de la Ley nacional de la persona a las cuestiones jurídicas que tienen que ver con su estado civil o su posición en el sistema jurídico. En efecto, la Ley nacional del hijo o menor no es, necesariamente, la Ley del país más vinculado al supuesto (= la Ley que el hijo y la Ley que sus presuntos padres esperan ver aplicada al supuesto). En ocasiones, la nacionalidad puede reflejar un vínculo meramente formal, aparente, puramente formulario. Hay personas que mantienen su nacionalidad pero hace años que no regresan a su país o nunca lo van a hacer y no tienen relación alguna con dicho país. Por
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ello, la aplicación de la Ley nacional del hijo puede comportar costes conflictuales muy elevados y totalmente innecesarios para los particulares implicados. Esta crítica es acertada en la mayor parte de los casos, y muy en especial con relación a hijos de inmigrantes que viven en España plenamente integrados en la sociedad española. Por ello resulta más que justo que la nacionalidad se haya visto relegada a un papel subsidiario con la reforma del precepto acaecida en 2015, un papel puramente secundario, de modo que solo se aplica la Ley nacional del hijo cuando éste carece de residencia habitual o cuando la Ley del país de su residencia habitual no permite determinar su filiación.
4.2. Problemas de aplicación de la conexión «Ley nacional del hijo» 24. La utilización por parte del art. 9.4.I CC del punto de conexión subsidiario «nacionalidad del hijo», sin más precisiones, suscita ciertos problemas de envergadura. 1º) Múltiple nacionalidad. Si el hijo ostenta varias nacionalidades, surgen dudas sobre cuál debe ser la Ley nacional de dicho sujeto, Ley que debe regular su filiación. Varias tesis se han mantenido: (a) Recurrir al art. 9.9 CC. Dicho precepto indicará la «nacionalidad prevalente» de entre las que ostenta el hijo. Es la tesis seguida, preferentemente, en el pasado, por la DGRN (RDGRN 5 marzo 1986, RDGRN [3ª] 7 octubre 1996); (b) Preferir, de entre las nacionalidades que ostenta el hijo, aquélla que conduzca a una Ley que permita el establecimiento de la filiación. Esta tesis, antaño sostenida por cierta doctrina, sigue siendo viable en la actualidad, e incluso con más fuerza que antes. En efecto, el favor filli que hoy sí vertebra el art. 9.4.I CC puede ser empleado como criterio interpretativo del precepto para decidir la «nacionalidad prevalente» del hijo o menor que ostenta varias nacionalidades. En contra de esta tesis se ha dicho que crea inseguridad jurídica, pues el art. 9.9 CC ya proporciona una solución al problema y esta interpretación en favor de la Ley nacional que permite el establecimiento de la filiación es una interpretación contra legem; (c) Preferir la presunta Ley nacional del hijo. El hijo solo ostenta una nacionalidad extranjera, pero se discute si es o no es hijo de un español. En ciertas resoluciones, la DGRN ha estimado que, si fuera hijo de español, el hijo tendría varias nacionalidades y siendo una de ellas la española, el hijo debe ser considerado, en virtud del art. 9.9 CC, como un nacional «español». El resultado es claro: se aplica la Ley española a la determinación de su filiación (RDGRN [2ª] 14 enero 1998 y RDGRN 18 marzo 1998). 2º) Apátrida del hijo. En este caso, se descarta la segunda conexión recogida en el art. 9.4.I CC [nacionalidad del hijo] y se aplica, como indica el texto del precepto, la Ley nacional española. No debe aplicarse el art. 12.1 Convención de Nueva York de 28 septiembre 1954 sobre Estatuto de los apátridas, que sirve para concretar la Ley personal del apátrida, no la Ley reguladora de su filiación. 3º) Hijo con nacionalidad «indeterminada». En este caso, y visto que no es posible acreditar la nacionalidad que ostenta el sujeto aunque en realidad sea nacional de un concreto Estado, debe aplicarse la Ley sustantiva española como tercera conexión del art. 9.4.I CC. No resulta procedente recurrir a la Ley designada por el art. 9.10 CC y ello por dos motivos: (a) El art. 9.10 CC recoge una norma de aplicación o funcionamiento aplicable solo para precisar la Ley personal de las personas físicas con nacionalidad indeterminada. Es una norma operativa al servicio de las normas de conflicto españolas que, precisamente por ello, no puede ser aplicada si con ello se traiciona el sentido de tales normas de conflicto. Es una norma
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diseñada para ayudar a una mejor y más justa aplicación de la norma de conflicto, no para frustrar sus objetivos. En esta perspectiva, el art. 9.4.I CC ya dispone de una solución al caso de personas con nacionalidad indeterminada: la aplicación de la Ley sustantiva española. Por tanto, debe descartarse la aplicación del art. 9.10 CC y por consiguiente, la aplicación de la Ley de la residencia habitual del hijo, que es la solución contenida en el art. 9.10 CC; (b) La finalidad del art. 9.10 CC es concretar la «Ley personal» de sujetos sin nacionalidad en relación con las normas de conflicto españolas que ordena aplicar la «Ley personal» del sujeto. Sin embargo, el art. 9.4.I CC [conexión segunda] no remite a la «Ley personal» sino a la «Ley nacional» del hijo. Por ello el art. 9.10 CC no resulta aplicable por lo que se refiere a sujetos con nacionalidad indeterminada.
5. Ley aplicable a la filiación y art. 9.4.I CC. Tercer punto de conexión: la Ley sustantiva española 5.1. La conexión judicial 25. La Ley sustantiva española se aplica en el caso de que el hijo carezca de residencia habitual y de nacionalidad así como en el caso de que la ley del país de residencia habitual del hijo y la Ley nacional del hijo no permitieran el establecimiento de la filiación de dicho hijo. Se trata de una conexión de cierre, que permite precisar una Ley aplicable a la filiación cuando fallan las conexiones anteriores. La tercera y última conexión recogida en el art. 9.4.I CC es la llamada «conexión judicial». Se aplica la Ley española porque es la Ley del país al que pertenecen los tribunales españoles, que son los tribunales del país que conocen del asunto. 26. La existencia de esta conexión debe explicarse desde tres puntos de vista. 1º) Justificación conflictual. Una primera justificación de esta conexión judicial presenta una raíz puramente conflictual. Cuando no existe un país en el que el hijo tiene su residencia habitual o dicho hijo no ostenta ninguna nacionalidad, resulta que falla «conexión social» (= residencia habitual) y falla también la «conexión cultural» (= nacionalidad del hijo). El legislador activa entonces una «conexión judicial». Desde esta primera perspectiva, la conexión judicial es y opera como una auténtica «conexión de cierre», que se activa ante la imposibilidad de encontrar una conexión «social» o «cultural» que conduzca a una Ley de aplicación suficientemente previsible para los sujetos implicados. Ello significa que esta conexión «Lex Fori» debe operar solo en relación con supuestos de filiación cuyos elementos se hallan desconectados de un concreto Estado, supuestos frecuentemente nacionales: hijos sin residencia habitual e hijos sin nacionalidad. Son hipótesis de hijos que viven en contextos des-estatalizados. Será el caso de refugiados sin nacionalidad que vagan de un país a otro, por ejemplo. La conexión judicial se activa, en consecuencia, en presencia de supuestos de filiación en relación con los que el hijo no aparece conectado claramente con ningún Estado concreto. Por otro lado, existe una conexión real y sustantiva entre el hijo y el litigio de filiación y el Estado cuyos tribunales conocen del asunto (= Forum), por hipótesis, España. En efecto, debe subrayarse que un tribunal español solo se declarará internacionalmente competente en el caso de que concurra alguno de los foros de compe-
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tencia judicial internacional recogidos en el art. 22 quáter LOPJ. Por tanto, dicho foro debe haber justificado la competencia de los tribunales españoles para conocer del pleito de filiación. Si, como es normal, dicho foro aparece construido sobre el principio de «vinculación mínima suficiente» (art. 24 CE, art. 6 CEDH), entonces existe una «conexión espacial real» entre España (= país cuya Ley es aplicable como Lex Fori) y el litigio de filiación. Así, los tribunales españoles son competentes para conocer de los pleitos y cuestiones jurídicas relativas a la filiación (art. 22 ter.1 y 22 quáter d) LOPJ), cuando concurra uno de estos foros: (a) Residencia habitual del hijo o menor en España al tiempo de la interposición de la demanda; (b) Nacionalidad española del demandante; (c) Residencia habitual en España del demandante o residencia de éste en España desde seis meses antes de la presentación de la demanda (SAP Tenerife 15 mayo 2015 [filiación y divorcio en Florida]); d) Domicilio del demandado en España (art. 22 ter.1 LOPJ). Todos estos foros representan y reflejan una proximidad clara del caso con España, sin bien, por definición, algunos de estos foros no podrán operar en el caso concreto si el hijo carece de toda nacionalidad y de país de residencia habitual. Es también cierto que si un tribunal español se ha declarado competente mediante la utilización del foro de la mera nacionalidad española del demandante, la conexión judicial (= Lex Materialis Fori) pierde valor localizador. En tal caso, puede resultar injustificada e inconstitucional tanto la competencia de los tribunales españoles como la aplicación de la Ley sustantiva española, pues se infringe la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) y el derecho a un proceso equitativo (art. 6 CEDH). Este último caso, no obstante, será poco frecuente. En definitiva, la conexión judicial, que opera en casos que carecen de una conexión cultural y de una conexión social con un país determinado, conduce a la Ley sustantiva española y ello se produce porque, de algún modo, el caso está vinculado con España. Por ello, la aplicación de la Ley sustantiva española suscitará costes reducidos para los litigantes. Éstos pueden prever cuál es la Ley que regirá el litigio de filiación, de modo que la información sobre el contenido de dicha Ley no debe resultarles excesivamente costosa, ya que pudieron fácilmente prever la aplicación de la misma. Debe subrayarse con énfasis que, pese a la presencia de la conexión judicial en el art. 9.4.I CC, el precepto no puede acusarse de recoger un mapa conflictual legeforista. En efecto, la conexión judicial es la última de todas, es el final de la escalera. Solo se activa si no existe residencia habitual del hijo en un país concreto o si éste carece de nacionalidad. Es la conexión de cierre, que solo opera en casos altamente des-estatalizados, con elementos y vinculaciones espaciales muy débiles con todos los Estados. 2º) Justificación materialmente orientada. El legislador español opta por esta conexión, en ciertos supuestos, porque considera que la Ley de la residencia habitual del hijo y/o la Ley nacional del mismo no proporcionan una solución justa al caso de filiación suscitado porque no permiten establecer la filiación del hijo. En tal hipótesis, el art. 9.4.I CC ordena aplicar la Ley sustantiva española. En los casos en que la Ley de la residencia habitual del hijo no es la Ley española y en los que tampoco la Ley nacional del mismo es la Ley española, la conexión cobra sentido. En efecto, la Ley española pueden ofrecer una «posibilidad de rescate», una posibilidad de que pueda acreditarse la filiación del hijo. En los supuestos en los que la Ley de la residencia habitual del hijo y/o la Ley nacional del mismo sean la española pero dicha Ley no permita establecer la filiación del hijo, la justificación de esta aplicación residual de la Ley sustantiva española pierde fuerza valorativa. En efecto, se aplicará la Ley española cuando antes ya se ha descartado aplicarla porque no permitía el
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establecimiento de la filiación. Puede afirmarse que, en estos últimos supuestos, la Ley sustantiva española representa el recurso final, el último radical de justicia posible. Si no se ha podido establecer la filiación con arreglo a otras leyes de Estados más o menos vinculados con el caso, resurge la llamada, aunque discutible, «vocación general» de la Lex Materialis Fori para regular todos los casos de Derecho Privado. 3º) Justificación de seguridad jurídica última. El legislador español ha ordenado la aplicación de la Ley sustantiva española y no de la Ley del país con el que el supuesto presenta los vínculos más estrechos porque la conexión judicial ofrece una gran estabilidad, una férrea seguridad jurídica de ordenación. No será preciso, ni para las partes ni para el juez, contar y pesar los contactos espaciales del supuesto con los distintos países para poder demostrar qué Estado presenta la vinculación más estrecha con el caso de filiación. La aplicación directa de la Ley sustantiva española es una solución directa, sencilla, y previsible que evita la laguna legal en el art. 9.4.I CC. Debe recordarse que también el legislador europeo ha optado por esta «conexión judicial» como último peldaño de la escalera conflictual, por considerar que la misma ofrece un elevado grado de seguridad jurídica y evita especulaciones y litigios sobre los contactos del supuesto con los distintos países. En tal sentido, el art. 8.d RR-III indica que la última conexión para fijar la Ley aplicable al divorcio/separación judicial es la aplicación de la Ley sustantiva del país cuyos tribunales conocen del asunto.
5.2. Las normas españolas reguladoras de la filiación y de las relaciones paterno filiales como normas internacionalmente imperativas 27. Las normas sustantivas españolas sobre establecimiento de la filiación reflejan el modo español en el que el legislador español entiende que deben solventarse estos aspectos. Pues bien, desde hace tiempo se debate sobre la cuestión de saber si estas normas materiales españolas son aplicables a todos los supuestos litigiosos de filiación que se suscitan ante los tribunales y autoridades españolas. Es decir, se debate sobre si estas reglas jurídicas son normas internacionalmente imperativas que se aplican con independencia de lo que establece el art. 9.4.I CC y con preferencia sobre la ley extranjera a la que pudiera conducir el precepto citado. Varias consideraciones son precisas al respecto. 1º) Enfoque conflictual. Las normas españolas que regulan la filiación solo son aplicables si el art. 9.4.I CC conduce a la aplicación de la Ley sustantiva española bien porque el hijo reside habitualmente en España o bien, en defecto de la anterior conexión, porque el hijo ostenta nacionalidad española. En el caso de que el hijo tenga su residencia habitual en otro país, será aplicable la Ley de tal país y no la Ley sustantiva española. El legislador español bien podría haber declarado que las normas materiales españolas reguladoras de la filiación por naturaleza se aplican a todos los casos suscitados ante los tribunales españoles, pero no lo ha hecho. Ello significa que el legislador español mantiene un claro enfoque conflictual y que las normas sustantivas españolas en el sector de la filiación por naturaleza se aplican solo cuando los puntos de conexión recogidos en el art. 9.4.I CC conduzcan a la aplicación de la Ley española. 2º) La jurisprudencia legeforista. No obstante lo anterior, numerosos tribunales españoles afirman que el art. 9.4.I CC debe ceder ante la aplicación de las normas materiales del Derecho material español. Estas reglas jurídicas, según dichos tribunales, constituyen normas materiales imperativas en el sector del «estatuto jurídico del menor», especialmente si éste
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tiene su residencia habitual en España (SAP Vizcaya 8 abril 2014 [patria potestad de menor dominicano], RDGRN [17ª] 17 febrero 2014 [nacido en España hijo no matrimonial de padre marroquí y madre colombiana]. En otras palabras, puede afirmarse que numerosos tribunales españoles han afirmado que las normas sustantivas españolas sobre filiación deben aplicarse a todo litigio relativo a la determinación y al carácter de la filiación, sea cual sea la nacionalidad y/o la residencia habitual del hijo, especialmente si éste es un menor y reside habitualmente en España. Este enfoque, como se ha visto, es contrario al art. 9.4.I CC y por tanto debe rechazarse. Las normas sustantivas españolas reguladoras de la determinación de la filiación por naturaleza no constituyen normas internacionalmente imperativas que se aplican con independencia de la Ley extranjera correspondiente a la residencia habitual del hijo y de la Ley nacional del mismo. Nada en el art. 9.4.I CC autoriza a prescindir de la Ley de la residencia habitual del hijo o de su Ley nacional y a aplicar la Ley material española, salvo intervención del orden público internacional español (STC 17 enero 1994).
6. Cuestiones particulares del art. 9.4 CC 6.1. El carácter materialmente orientado del art. 9.4.I CC 28. El art. 9.4.I CC es una norma de conflicto materialmente orientada. Ello significa que la determinación de la Ley aplicable al establecimiento de la filiación se hace con atención al contenido material de la Ley aplicable y al resultado material al que conduce la aplicación práctica de dicho contenido en el caso concreto. Por ello, si la ley de la residencia habitual del hijo no permite el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo y que si ésta tampoco lo permite, se aplicará entonces la ley sustantiva española. La norma exige «levantar el velo de la Ley aplicable». Debe, pues, explorarse la solución material a la que conduce la aplicación de la Ley designada por el art. 9.4.I CC. La Ley designada por el precepto solo puede aplicarse si permite el establecimiento de la filiación del hijo. En caso contrario, eso es, si la Ley designada por el art. 9.4.I CC no permite el establecimiento de la filiación, se pasará a la siguiente conexión en busca de una Ley aplicable que sí permita el establecimiento de la filiación del hijo. Es relevante, por tanto, el contenido sustantivo de la Ley extranjera designada por el art. 9.4.I CC y es relevante también el resultado material al que conduce la aplicación de dicha Ley. 29. El art. 9.4.I CC no es una norma de conflicto puramente localizadora y ciega a los resultados materiales a los que conduce. Es una norma con una carga valorativa material muy clara inyectada en la estructura de sus puntos de conexión. La Ley aplicable depende, pues, no solo de los contactos espaciales del caso con los distintos países (= no depende solamente de que el supuesto esté más o menos vinculado con un país o con otro), sino del contenido de las Leyes estatales en presencia y del resultado que se produce al aplicar tales leyes al caso en cuestión. El carácter materialmente orientado del precepto exige analizarlo con suma atención. En especial, resulta necesario explorar en profundidad el significado de la expresión legal «ley que no permitiere el establecimiento de la filiación». La letra del art. 9.4.I CC señala, en efecto, que se debe rechazar la aplicación de ley designada por dicho precepto si dicha ley «no permitiere el establecimiento de la filiación». Se trata de una expresión