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DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS ATÍPICAS

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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS ATÍPICAS

JAVIER ARCE GARGOLLO

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2022

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Índice I. EL TESTAMENTO............................................................ II. CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO...................... III. CLASIFICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.................................................................... IV. DECLARACIONES QUE FORMAN PARTE DE LA CABEZA DEL TESTAMENTO.................................................... V. RECONOCIMIENTO DE HIJO....................................... VI. NOMBRAMIENTO DE TUTOR Y CURADOR............... VII. PERDÓN DE OFENSA..................................................... VIII. DISPOSICIONES “PRO ANIMA”..................................... IX. DISPOSICIONES FUNERARIAS...................................... X. DISPOSICIONES A FAVOR DE LOS POBRES EN GENERAL............................................................................. XI. CONSTITUCIÓN DE UNA FUNDACIÓN....................... XII. RECONOCIMIENTO DE DEUDA................................... XIII. CONSTITUCIÓN DE UN FIDEICOMISO....................... XIV. CAMBIO DE BENEFICIARIO DE UN SEGURO DE VIDA................................................................................. XV. DISPOSICIONES SOBRE ÓRGANOS, TEJIDOS Y EL CADÁVER......................................................................... XVI. CLÁUSULA ARBITRAL.................................................... XVII. DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA..............

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I. EL TESTAMENTO La sucesión testamentaria se basa en el acto jurídico llamado testamento. Dice el Código civil (C.c.):1 “La herencia se defiere por la voluntad del testador o por la ley. La primera se llama testamentaria y la segunda legítima” (art. 1282). El testamento —dice nuestro Código— “es un acto personalísimo, revocable y libre por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para después de su muerte” (art. 1295). En principio, el testador tiene libertad para hacer sus disposiciones testamentarias como lo juzgue más conveniente, dentro de los límites y con la forma que establece el ordenamiento jurídico. Nuestro Código establece que “el testador puede disponer de todo o parte de sus bienes” (art. 1283). Este principio no es absoluto, pues actualmente el testador tiene obligación de dejar alimentos a determinadas personas que señala el Código civil (arts. 1368 y siguientes). El testamento, como “facultad de disponer mortis causa tiene a su favor, en primer lugar, el consentimiento universal en el tiempo y en el espacio. Su fundamento está en el derecho de propiedad cuya esencia consiste precisamente en la facultad de disponer y, después, en la institución de la familia, o sea esa sociedad natural que impone a los padres el deber de proveer a su existencia y a la formación y educación de los hijos, no

Las referencias al Código civil corresponden al Código civil para el Distrito Federal. Todos los artículos que se citan en este trabajo, si otra cosa no se indica, corresponden a éste ordenamiento.

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solamente durante la vida de los progenitores sino, hasta donde es posible, aún en caso de su fallecimiento.”2 Aunque la ley señale que, en principio, el testamento es un acto de disposición de bienes mediante la institución de herederos y designación de legatarios, la amplia definición del testamento que se contiene en nuestro Derecho, permite la utilización de este acto jurídico para otras disposiciones testamentarias que no son, necesariamente, de carácter patrimonial, ni de disposición de bienes. En el Derecho Romano, “el contenido jurídico del testamento se va ampliando gradualmente y el acto se hace cada vez mas comprensivo, por cuanto, partiendo de un núcleo originario fundamental, llega a comprender variadas disposiciones, unificadas por la forma del acto y por el común carácter mortis causa.”3 II. CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO Como acto jurídico, el testamento tiene estos caracteres:

Es un acto jurídico unilateral, porque el otorgante es únicamente el testador y desde el momento de su otorgamiento tiene todos los elementos constitutivos necesarios para su existencia.

Es un acto para después de la muerte, mortis causa. “El evento muerte actúa como condición para la relevancia jurídica externa del acto.”4 La muerte determina el comienzo de sus efectos, no es necesaria la aceptación de los sucesores (art. 1378).

Arce y Cervantes, José, De las Sucesiones, 10ª edición, Editorial Porrúa, México, 2011 pág. 35. Biondi, Biondo, Sucesión testamentaria y donación, traducción de Manuel Fairén, 2ª edición, Editorial Bosch, Barcelona 1960, pág. 187. Jordano Barea, J.A. Interpretación del testamento, Bosch, Casa Editorial, Madrid 1958, págs. 37 y 38.

Disposiciones testamentarias atípicas

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Para el autor del acto, el testamento es un acto jurídico perfecto y completo, que puede revocarse. Sin embargo, frente a los terceros y beneficiarios, no tiene efecto alguno antes de la muerte del testador.

“En vida del otorgante se prohíbe al notario permitir la inspección del testamento o suministrar copia (auténtica o simple) a quien no sea el testador o su apoderado especial. Fallecido el otorgante, solo quienes son parte legítima, pueden obtener copia.”5

Es un acto personalísimo, que no puede hacerse por representante (llamado testamento por comisario). Significa, también, que no pueden testar dos o mas personas en el mismo instrumento (art. 1296), salvo en algunos supuestos del testamento público simplificado (art. 1549 bis-III).

Es un acto de “última voluntad” porque la voluntad del testador contenida en el testamento es la definitiva, mientras no la revoque.

Es esencialmente revocable como lo dice la propia definición (art. 1295) y lo establecen otras disposiciones del Código (arts. 1492, 1495 y 1496).

Es un acto libre, como dice la definición (art. 1295), libertad que está protegida por distintas disposiciones del Código (arts. 1485 a 1488).

Por su naturaleza es un acto de disposición de bienes, “para ordenar en casa propia”.6 En la gran mayoría de los casos el testamento es un acto por el que el testador instituye a las personas que a su muerte recibirán sus bienes, herederos y legatarios.

Jordano Barea, op. cit., pág. 38. La expresión es de Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, traducción de Martín Pérez, 2ª edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1959, pág. 49.

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Es un acto solemne,7 pues solo puede otorgarse en alguna de las formas que limitativamente establece el Código civil, si no se cumple con esa formalidad, el testamento no existe jurídicamente, pues la voluntad del testador no debe provocar dudas. Por esta razón, “es nula la institución de heredero o legatario hecha en memorias o comunicados secretos” (art. 1484). III. CLASIFICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Aun cuando “el testamento es normalmente un acto de disposición de bienes, las formas prescritas para él pueden seguirse también para manifestar una voluntad no patrimonial.”8 Dice el Código civil que “el testamento otorgado legalmente será válido, aunque no contenga institución de heredero…” (art. 1378). Por ejemplo, los casos en el que solo contenga el nombramiento de un albacea, o de tutor y curador, un reconocimiento de hijo o se den instrucciones para constituir un fideicomiso o una fundación.

El Código no señala en la definición del testamento que es un acto solemne. El art. 1520 señala que: “faltando alguna de las referidas solemnidades, quedará el testamento sin efecto”. Una tesis de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación señala: “El testamento es un acto solemne y si no se ha hecho en la forma legal, ningún valor tiene.” (TESTAMENTOS. Registro No. 809325. Quinta Época. Tercera Sala. Semanario Judicial de la Federación XXXVII, página 842. Amparo civil directo 3466/31. Castillo viuda de González María de la Luz. 27 de mayo de 1933. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente). También una tesis el Pleno de la misma Suprema Corte ha estableció esa característica (Cfr. TESTAMENTOS. Registro No. 280021. Quinta Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación XXII, Página: 112. Amparo Directo. Haro Amado de 14 de enero de 1928). Cicu, Antonio, El testamento, traducción de Manuel Fairén Martínez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1959, pág. 15.

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“Hay un concepto meramente formal del testamento, como acto al que la ley dota de cierta forma capaz de acoger en su seno una gran diversidad de disposiciones, y un concepto sustancial (o material) de testamento, como negoció jurídico unilateral mortis causa por el que se dispone de todos o parte de sus bienes para después de la muerte.”9 El contenido de las disposiciones testamentarias no está regulado únicamente en el Código civil en la materia sucesoria, sino que existen diversas normas legales que señalan que determinados actos, distintos a la institución de heredero y nombramiento de legatario, se pueden incluir en un testamento. “El testamento puede contener disposiciones de varias clases. Unas no pueden constar más u en testamento (nombramiento de heredero, de legatario, de albacea, de tutor y curador testamentarios, de revocación o revivencia de un testamento anterior, disposiciones sobre funerales, etc. ), que se llaman típicas por ser material y formalmente testamentaria; y otras que, aunque pueden constar en un testamento, se podrían expresar mediante otra forma jurídica: reconocimiento de hijo, perdón del ofensor, reconocimiento de deuda, etc., que son formalmente testamentarias y que se llaman atípicas.”10 Por su materia, las disposiciones testamentarias pueden ser: de disposición de bienes, que se conocen como, disposiciones patrimoniales (nombramiento de heredero o legatario); o no patrimoniales, que no implican esa disposición (nombramiento de tutor y curador, reconocimiento de hijo). Por su generalidad, las disposiciones que contiene un testamento pueden ser a título universal (institución de heredero) o a título particular (nombramiento de legatario).

Fernández del Moral Domínguez, Lourdes, Autonomía privada y testamento en Derecho común. Contribución al estudio de las disposiciones testamentarias atípicas, Editorial Comares, Granada 1996, pág. 7. Arce y Cervantes, op. cit., pág. 65.

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IV. DECLARACIONES QUE FORMAN PARTE DE LA CABEZA DEL TESTAMENTO En los testamentos mexicanos de siglos anteriores es común encontrar, además de los datos generales del testador como son el nombre, el lugar de nacimiento, el estado civil, etc., algunas declaraciones sobre verdades de fe o creencias del testador. Los textos de estas verdades de fe, en algunos testamentos, pueden ser muy extensos. Un ejemplo de estas declaraciones, que aparece en el primer “Formulario notarial” mexicano de 1605, dice “En el nombre de la Santísima Trinidad, Padre, Hijo y Espíritu Santo, Tres Personas en un solo Dios verdadero. Sepan cuantos esta carta vieren como yo, Felipe, vecino de esta ciudad de México, estando sano (o enfermo) y en mi acuerdo y entendimiento, y creyendo como creo el misterio de la Santísima Trinidad y todo aquello que cree, tiene y confiesa Nuestra Madre, la Santa Iglesia Romana, como todo fiel cristiano lo debe tener y creer y, protestando como protesto vivir y morir en ésta y por ésta católica fe y creencia y deseando poner mi ánima en carrera de salvación y tomando para ello por mi abogada a la Virgen Santa María, Señora Nuestra, otorgo que hago mi testamento en la forma y manera siguiente:…”11

En nuestros días estas declaraciones no son usuales. Los testamentos que actualmente las contienen, se limitan a incluir en el texto, después de las generales del testador una declaración que, generalmente, se expresa en estos términos “Que soy católico, apostólico y romano, religión en cuya fe nací, he vivido y deseo morir”.

Este tipo de declaración no tiene efecto jurídico alguno, pero se incluyen en los testamentos por la importancia que tiene pa11

Calar, Nicolás de Yrolo, La Política de Ecrituras, Estudio preliminar, índices, estudio, glosario y apéndies de María el Pilar Martínez López Cano (Coordinadora), Universidad Nacional Autónoma de México, México 1996, págs. 170 a 184.

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ra el testador este acto humano y solemne de última voluntad que trasciende a su autor. V. RECONOCIMIENTO DE HIJO 1. Concepto “La filiación es un concepto jurídico, que establece una relación de derecho ahí donde existe la relación biológica de la generación, fenómeno natural al cual está sometido todo ser viviente.”12 El Código civil señala que “Se presumen hijos de los cónyuges, salvo prueba en contrario: I. Los hijos nacidos dentro de matrimonio;...(art. 324). “La filiación también se establece por el reconocimiento de padre, madre o ambos o por una sentencia ejecutoriada que la así lo declare” (art. 360).

“El reconocimiento de hijo es el acto en que cualquiera de los progenitores o ambos, declaran que una persona es hija del declarante.”13 2. Características Este acto tiene como características: a)

Unilateral, ya que no requiere del consentimiento de nadie y solo produce efectos respecto a quien lo hace. El artículo 375 señala que el hijo no puede ser reconocido sin su consentimiento, pero aún en este caso el acto es unilateral y, aunque el hijo puede oponerse, si el padre prueba en el proceso respectivo su paternidad, el juez debe sentenciar a su favor. Dicho artículo otorga solo una acción de contradicción.

Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civi. Primer curso. Parte general, personas, familia, 1ª edición, Editorial Porrúa, México 1973, pág. 596. Galindo Garfias, op. cit., pág. 602.

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Declarativo, ya que nadie puede reconocer a quien no ha engendrado. La relación de paternidad ya existía, el reconocimiento la declara.

Personalísimo, pues solo puede hacerlo quien reconoce.

Individual, pues cada progenitor reconoce por su voluntad y con efectos solo para quien reconoce. No puede mencionar el nombre del otro progenitor (art. 370).

Irrevocable, pues una vez hecho puede ser contradicho por quien para ello esté legitimado, pero no puede ser revocado por quien lo hizo.

Solemne, ya que el reconocimiento voluntario de un hijo solo puede hacerse en alguna de las formas que señala el artículo 369 sin que se admita otra forma posible, exigiéndose esta para la existencia misma del reconocimiento.14

3. Sujetos Pueden reconocer un hijo: las personas que “tengan la edad exigida para contraer matrimonio” (art. 361); el menor de edad con el consentimiento del que o de los que ejerzan sobre él la patria potestad, o del tutor, y a falta de éste, con autorización judicial (art. 362); y, el cónyuge respecto de un hijo habido antes de su matrimonio sin necesidad del consentimiento del otro cónyuge (art. 372). No pueden ser reconocidos: el hijo de una mujer casada por otro hombre distinto del marido, sino cuando éste lo haya desconocido, y por sentencia ejecutoria se haya declarado que no es hijo suyo (art. 374); el hijo mayor de edad sin su consentimiento, ni el menor, ni el que esté en estado de interdicción, sin el consentimiento de su tutor (art. 375).

Cfr. Pacheco Escobedo, Alberto, La familia en el Derecho civil mexcano, Panorama editoral, 1ª edición, México 1984, págs. 179 a 181.

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4. Forma Con respecto a la forma de otorgar el reconocimiento de hijo, el Código civil determina “El reconocimiento de un hijo deberá hacerse por alguno de los modos siguientes:… HIV. Por testamento;…. El reconocimiento practicado de manera diferente a las enumeradas no producirá ningún efecto; pero podrá ser utilizado como indicio en un juicio de investigación de paternidad o maternidad” (art. 369).

Cuando se hace solo por uno de los progenitores, que es el caso del testamento, la ley señala que “únicamente se asentará el nombre del compareciente” (art. 370). El incumplimiento de esta disposición por parte del notario autorizante del testamento (o para el Juez de primera instancia o del Registro civil) tiene como sanción grave “la pena de destitución de empleo e inhabilitación para desempeñar otro por un término que no baje de dos ni exceda de cinco años” (art. 371). 5. Efectos La consecuencia jurídica del reconocimiento es establecer la relación de filiación con los derechos que adquiere el hijo reconocido y que son: “I. A llevar el apellido paterno de sus progenitores, o ambos apellidos del que lo reconozca; II. A ser alimentado por las personas que lo reconozcan; III. A percibir la porción hereditaria y los alimentos que fije la Ley;…” (art. 389).

Se discute si el reconocimiento de hijo hecho en testamento tiene efectos a la muerte del autor de la sucesión o desde el momento en que se otorga el testamento. Considero que el reconocimiento surte efectos a la muerte del testador,15 pues si 15

Fernández del Moral Domínguez afirma que: “el reconocimiento de un hijo, aún hecho en testamento, producirá efectos inter vivos, desde el

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quien hace el reconocimiento de hijo elige al testamento como el medio por el que otorga ese acto jurídico, es porque el testador quiere que éste surta efectos hasta su muerte (contemplatio mortis). Si el sujeto que reconoce al hijo desea que el reconocimiento surta efectos inter vivos, puede escoger alguna otra de las formas que determina el Código civil, es decir: en la partida de nacimiento, ante el Juez del Registro Civil, por acta especial ante el mismo juez, por escritura pública o por confesión judicial directa y expresa (art. 369). El reconocimiento de hijo puede hacerse en cualquiera de las formas de testamento que regula el Código civil, pero en atención a esa forma testamentaria, el reconocimiento de hijo puede tener diversos efectos. 6. Irrevocabilidad, nulidad y caducidad El reconocimiento de hijo “no es revocable por el que lo hizo, y si se ha hecho en testamento, cuando éste se revoque, no se tiene por revocado el reconocimiento” (art. 367). “En los comentarios que hace García Goyena a los artículos relativos del proyecto del Código Civil Español, expresa que el reconocimiento es irrevocable porque es declaración de un hecho: la paternidad, y porque el estado que ha adquirido el hijo reconocido no debe quedar pendiente de la inestabilidad de la voluntad del testador.”16 La Ley del Notariado para la Ciudad de México (LNCDMX) establece que el notario, al dar el aviso al Archivo General de Notarías de que se otorgó un testamento señale, en su caso, que este contiene una disposición irrevocable (art. 126).

momento de su otorgamiento “ (op. cit., pág. 92). Como referencia, el Código civil taliano establece: “Irrevocablidad del reconocimiento. El reconocimiento es irrevocable. Si se contiene en un testamento tiene efecto desde el momento de la muerte del testador, aún cuando el testamento haya sido revocado…” (art. 256). Arce y Cervantes, op. cit., págs. 110 y 111.

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“El reconocimiento es irrevocable, el cual, como es lógico, solo es aplicable a los testamentos públicos abiertos en todos los casos, y a los públicos cerrados u ológrafos solo para el caso de que no hayan sido destruidos por el testador.”17 Cuando esta disposición se hace en un testamento público cerrado o en un testamento ológrafo, esta disposición solo puede surtir efectos a la muerte del testador, pues antes no puede conocerse el contenido del acto de última voluntad. En estos dos casos, la disposición no es necesariamente irrevocable, pues como solo la conoce el propio testador, él mismo puede revocar el testamento público cerrado o el ológrafo en un testamento posterior y destruir el testamento público cerrado (art. 1584) o retirar el testamento ológrafo del Archivo General de Notarías (art. 1588), con lo que quedan sin efecto. La disposición legal “solo deja a salvo la ineficacia del testamento debida a revocación, pero no a la derivada de nulidad del propio instrumento.”18 Si el reconocimiento de hijo se otorga mediante un testamento privado, militar o marítimo y éste caduca (arts. 1571, 1582 y 1591), tiene efectos la disposición testamentaria del reconocimiento de hijo. 7. Formas de otorgarlo Es importante considerar en un testamento que “para que exista reconocimiento es necesaria la manifestación de voluntad de tener al reconocido como hijo y de que le sea atribuido al reconocido el estado jurídico de hijo y, por tanto, de constituir la relación jurídica de filiación.”19 En algunos casos puede suceder que el testador haya reconocido previamente al hijo en un acta de nacimiento o mediante otro 17 18

Pacheco Escobedo, op. cit., pág. 179. Castán Tobeñas, José, Derecho civil español, común y foral, (Derecho de familia), 10ª edición, Editorial Reus, S.A., Tomo V, volumen II, Madrid 1995, pág. 194. Fernández del Moral Domínguez, op. cit., pág. 72.

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acto y solo hace constar en el testamento esa relación de filiación ya existente, generalmente como parte de las declaraciones del acto. En este caso, la relación de filiación no se crea por efecto del testamento, pues existía antes del otorgamiento de este acto. El otro supuesto es aquél en el que el testador puede incluir el reconocimiento de un hijo como una disposición testamentaria en la que expresa su voluntad de reconocer como hijo a una determinada persona, designándola por su nombre, con el fin de establecer una relación de filiación entre el que reconoce y el reconocido. Esta disposición testamentaria surtirá efectos a la muerte el testador. VI. NOMBRAMIENTO DE TUTOR Y CURADOR 1. La tutela “El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a la patria potestad tienen incapacidad natural y legal, o solamente la segunda para gobernarse por sí mismos… En la tutela se cuidará preferentemente de la persona de los incapacitados….” (art. 449).

“La tutela es un cargo de interés público del que nadie puede eximirse, sino por causa legítima” (art. 452). Las causas de excusa para no cumplir con la tutela están expresamente señaladas en la ley (art. 511). “El fin fundamental de la tutela es la protección del incapaz. Es una institución subsidiaria de la patria potestad, diferenciándose de ésta, fundamentalmente, en que la patria potestad deriva del vínculo natural del afecto de los padres hacia sus hijos, en tanto que la tutela ha sido creada y se organiza, exclusivamente, sobre la base del derecho positivo. La tutela por esa razón, tiene límites legales mas estrechos que la patria potestad, ya que inspira menos confianza al legislador, y esto, tanto por lo que se refiere a su contenido personal como patrimonial.”20 20

Galido Garfias, op. cit., págs. 651 y 652.