COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad deValencia
Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deValencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia
José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad deValencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Colección dirigida por
Jorge Cerdio y Javier de Lucas
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
¿JUSTICIA DE TRANSICIÓN? Mecanismos políticos y jurídicos para la elaboración del pasado
Pablo Galain Palermo (Ed.)
Valencia, 2016
Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
TEORÍA Segunda época Colección dirigida por
Jorge Cerdio y Javier de Lucas
© Pablo Galain Palermo
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-774-2016 ISBN 978-84-9086-264-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
A Winfried Hassemer, con eterno agradecimiento
AUTORES Dr. Marc Engelhart: Doctor en Derecho (Universidad Albert-Ludwigs Freiburg). Investigador responsable del Departamento de Derecho Penal Económico del Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional (Freiburg). Estancias de investigación en las Universidades de Edinburgh y Oxford (Reino Unido). Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Albin Eser: Doctor en Derecho (Universidad de Würzburg). Ex Director del Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional, Friburgo. Dr. h.c. Jagienollen Universidad Krakau/Polonia, Universidad Waseda de Tokio/ Japón y Universidad Peruana Los Andes de Huancayo/Perú. Ex Juez del Tribunal Penal Ad Hoc para la ex Yugoeslavia, La Haya. Master en Jurisprudencia Comparada (Universidad de New York). Prof. Dr. Tatiana Rincón-Covelli: Doctor en Derecho (Universidad Carlos III de Madrid). Docente de Teoría del Derecho e investigadora en Democracia y Justicia (Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Colombia). Asesora en derecho internacional de los derechos humanos de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación de Colombia e investigadora en el mismo tema del Grupo de Memoria Histórica. Prof. Dr Louise Mallinder: Doctor en Derecho (Queen’s University Belfast). Profesora de Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional en el Instituto de Justicia Transicional (Ulster University). Coordinadora Científica del proyecto ‘Dealing with the Past’. Especialista en amnistías, en particular en Uruguay, Argentina, Sudáfrica, Bosnia-Herzegovina y Uganda. Prof. Martin Risso Ferrand: Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad de la Republica). Profesor de Derecho Constitucional y Director del Departamento de Derecho Constitucional y Derechos Humanos (Universidad Católica del Uruguay). Prof. Dr. h.c. Gabriele Fornasari: Doctor en Derecho (Universidad de Boloña). Catedrático en Derecho Penal de la Universidad de Trento. Ex becario Fundación Alexander von Humboldt. Prof. Dr. h.c. Dirk Fabricius: Doctor en Derecho (Universidad Hannover). Profesor de Derecho Penal, Criminología y Psicología Jurídica (Universidad Johann Wolfgang Goethe de Frankfurt). Fundador y editor de la revista Recht & Psychiatrie. Estudios de Derecho y Psicología en las Universidades de Tübingen, Gießen y Berlin. Prof. Dr. Francesca Lesa: Doctora en relaciones internacionales (London School of Economics). Investigadora en el Centro Latinoamericano y en el Colegio de Santa Ana de la Universidad de Oxford (Reino Unido). Profesora de posgrado en “Derechos humanos en Latinoamérica”. Francesca es especialista en temas de derechos humanos, impunidad, justicia transicional, y memoria en Argentina y Uruguay. Natalia Florez Mejia: Investigadora en Derechos Humanos. Abogada (Universidad deMedellín, Colombia). Ex asistente de investigación en el Christian Michelsens Institutt de Bergen, Noruega. Participó del proyecto: A Way Out of Violent Conflict? The Impact of Transitional Justice Mechanisms on Peacebuilding.
Prof. Dr. Jaime Malamud Goti: Doctor en Derecho (Universidad de Buenos Aires). Profesor de la Universidad San Andrés y de la Universidad de Palermo. Fue asesor legal durante el gobierno del Presidente Alfonsín, uno de los dos principales arquitectos de los juicios a los generales en Argentina y fue Procurador de la Corte Suprema para la transición democrática después de la dictadura militar. Gustavo Beade: Becario doctoral del CONICET e Investigador del Instituto A. Gioja (Universidad de Buenos Aires). Prof. Dr. Gabriela Fried Amivia: Doctora en Sociología (Universidad de California Los Ángeles, EEUU). Licenciada en Psicología por la Universidad de la República, Master en Sociología Clínica por la Universidad de Paris VII. Profesora Asociada del Departamento de Sociología (California State University, Los Angeles). Investigadora Asociada del Sistema Nacional de Investigadores de Uruguay (ANII). Prof. Dr. Gabriel Gatti: Doctor en Sociología e Investigador en el Centro de Estudios sobre la Identidad Colectiva (Universidad del País Vasco). Profesor invitado en EHESS, Sorbonne Nouvelle, Sciences Po, Universidad de Coimbra, Universidad de Nevada, Universidad de Chile, Universidad de Buenos Aires, Universidad Autónoma de Barcelona, UDELAR, IDES. Prof. Dr. Federico Lefranc: Doctor en Derecho (Universidad Autónoma de Barcelona). Profesor-Investigador del Centro Público de Investigación INFOTEC. Catedrático en la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla y miembro del Comité Doctoral del Instituto Nacional de Ciencias Penales de México. Lizbeth Myriam Campos Espinosa: Master en Criminología por el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal. Asesora de la Secretaría Técnica del Senado de la República, de los Estados Unidos Mexicanos. Dr. Pablo Galain Palermo: Doctor Europeo en Derecho (Universidad de Salamanca). Investigador Senior del Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional (Freiburg) y del Sistema Nacional de Investigación de Uruguay (ANII). Director del Observatorio Latinoamericano en Política Criminal y Reformas Penales (OlaP, Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional, Freiburg/Universidad de la República, Montevideo). Becario postdoctoral Marie Curie (Unión Europea).
PRÓLOGO CONDICIONES DE POSIBILIDAD PARA LA APLICACIÓN DE LOS CONCEPTOS POSITIVOS DE PAZ Y JUSTICIA DE TRANSICIÓN Hasta el inicio de la Edad Moderna, el ser humano creía que el Planeta Tierra era el centro del Universo. Hoy conocemos que no sólo la Tierra da vueltas alrededor del Sol, sino que se encuentra ubicada en la periferia de una de los millones de galaxias, la Vía Láctea, existentes en el Universo. No somos tan únicos como creíamos, sino que constituimos una parte pequeña, periférica y frágil del Cosmos. Por ello, incluso si la Civilización Humana terminara por desaparecer debido al elevado grado de confrontación que la ha caracterizado a lo largo de su historia —o si, como nos advierten científicos y autoridades religiosas por igual (la Encíclica Laudato Si publicada por el Papa Francisco la semana pasada es el último trabajo en esta dirección), el Planeta Tierra llegara a ser destruido a raíz de los profundos daños medio-ambientales que le seguimos infringiendo—, el resto del Universo no se vería afectado, y seguiría su devenir natural. La comprensión de este fenómeno ha hecho que las Grandes Potencias, junto con ciertas transnacionales, destinen cada vez más recursos a explorar la manera en que una pequeña fracción de la especie humana podría desarrollarse en el espacio, con independencia del cariz que tomen los acontecimientos aquí donde ahora habitamos. Al terminar de compartir estas reflexiones hace unos meses en el marco de un seminario sobre justicia internacional en Cali (Colombia), acepté la hospitalidad del sacerdote costarricense de la parroquia del barrio de Charco Azul para pasar la noche (mi vuelo de regreso a Bogotá había sido cancelado). El taxista me dejó en el puesto de policía que había al comienzo del barrio, porque decía
Héctor Olasolo Alonso
que no se arriesgaba a entrar más adentro. Al salir, vi varios impactos de bala sobre el cristal blindado del pequeño puesto de policía. Caminé dos o tres manzanas hasta encontrar la casa parroquial. Me acompañaba un misionero español, que durante siete años había vivido en una chabola junto al río Cauca, tratando, sin éxito, de formar comunidades de auto-ayuda entre la población afro desplazada de Tumaco, y abandonada a su suerte en Cali. Charco Azul es un barrio de invasión. Está formado por chabolas, con calles muy estrechas, que solo pudimos visitar acompañados por el sacerdote costarricense. Observamos las fronteras invisibles entre los territorios de las bandas armadas allí operativas. Nos indicaron las zonas donde se encontraban sus oficinas de vacunas. Como muchas noches en Charco Azul, aquella noche hubo una balacera que terminó con un muerto. Los que caen son siempre muchachos de entre 14 y 18 años, que encuentran en las bandas armadas una fuente de ingreso, poder y respeto frente al resto de vecinos del barrio. Las muchachas de la misma edad corren peor suerte. Se prostituyen por menos de un dólar. Una buena parte tienen sida. Ni siquiera buscan la atención sanitaria. ¿Para qué?, se preguntan. Cuando pregunté qué parte de la población se encontraba en estas condiciones en Cali me dijeron que cerca de un 60%, puesto que barrios inmensos, como Potrero Grande, se encontraban en condiciones todavía más difíciles. Si bien no he tenido la oportunidad de verificar esta afirmación, la situación no difiere mucho de lo que he presenciado en otras ciudades de Colombia. De hecho, apenas unas semanas antes en Montería (capital del departamento de Córdoba), el conductor de la universidad me dio una vuelta por esos lugares a donde no van los turistas (ni tampoco, por lo general, los profesores de Universidad que luego afirman tener un conocimiento puntual de la realidad en el terreno). Más de dos tercios de la ciudad se encuentran hoy sin asfalto, y no tienen servicios básicos de alcantarillado o de agua corriente. Estas situaciones las he experimentado en Colombia porque allí pasó la mayor parte de mi tiempo en la actualidad. Pero Colombia
Prólogo
no es un caso excepcional. Por el contrario, según los datos del Banco Mundial de finales de 2013, Colombia ocupa la posición 76 en términos de Ingreso Interno Bruto por habitante sobre un total de 195 Estados. España, Chile, Uruguay, Venezuela, Brasil, México, Argentina y Perú ocupan por este orden las posiciones 31, 48, 49, 61, 62, 69, 89 y 90. Según las estadísticas del Banco Mundial, cada colombiano ingresa 584 dólares mensuales de media. Esta cantidad refleja, sin embargo, una situación muy superior a la realidad diaria del colombiano medio. Dado el alto volumen de concentración de riqueza en el 15% de la población con mayores ingresos (Colombia ocupa la posición 145 con mayor nivel de desigualdad de ingreso por habitante según muestra el índice Gini1), para entender cómo vive la gran mayoría de la población en Colombia, es necesario no tener en consideración el volumen de ingresos de aquellos sectores de población incluidos en el 15% superior y en el 15% inferior. A pesar de haber tratado durante meses de obtener datos estadísticos oficiales que introduzcan esta corrección, estos no se encuentran disponibles. En consecuencia, aunque parezca sorprendente, para entender cómo vive hoy el colombiano medio, o el ciudadano medio de cualquier Estado que se pretenda a analizar, sigue siendo imprescindible viajar por el interior del país de que se trate. Las estadísticas oficiales existentes sí nos permiten, sin embargo, constatar que aproximadamente dos terceras partes de los Estados del mundo (119 sobre 195), y de la propia región de América Latina y el Caribe (28 sobre 42), tienen un ingreso medio por habitante inferior al de Colombia. La condición de posibilidad de esta realidad requiere que Charco Azul no constituya una situación excepcional. Efectivamente, la Civilización Humana en el siglo XXI se sigue ca-
1
España, Chile, Uruguay, Venezuela, Brasil, México, Argentina y Perú se encuentran respectivamente en las posiciones 58, 141, 54, 85, 146, 123, 115 y 129 sobre un total de 160 Estados sobre los que se dispone de información suficiente para calcular su índice Gini.
Héctor Olasolo Alonso
racterizando por producir decenas de miles de barrios Charco Azul a lo largo y ancho de todo el planeta. Uno de los aspectos más llamativos de la actual etapa de la Civilización Humana es que la evolución de sus estándares ético-materiales no ha seguido el mismo proceso que su desarrollo tecnológico. Hoy en día somos capaces de crear robots tan tecnológicamente desarrollados que pueden viajar durante casi una década para aterrizar en cometas que se encuentran a más de quinientos millones de años luz. Sin embargo, seguimos estructurando la Civilización Humana en torno a criterios de organización social, política y económica que han permanecido inalterados durante siglos, como los relativos a la maximización de las tasas de ganancia y producción, y el incremento del control político y militar. Para un observador razonable de la Civilización Humana, resulta impactante constatar que, a pesar de la sofisticación en su desarrollo tecnológico, la mitad de sus miembros viven en el año 2015 en situación de pobreza, con un ingreso diario de menos de 3 dólares, que obtienen al margen de toda contratación laboral (informalidad o mercado negro). Ese mismo observador se queda asimismo perplejo al observar que dos terceras partes del 50% restante, pasan también sus días luchando por no caer en el pozo de la pobreza. En este contexto, sólo es posible hablar de conceptos restrictivos (también denominados negativos) de paz y justicia de transición. El concepto restrictivo de paz, se identifica con “ausencia de conflicto armado”. Para su consecución, no se considera necesario abordar las causas sociales, políticas y económicas que generaron el mismo. Basta con debilitar mediante el ejercicio de la fuerza armada la capacidad organizativa, logística y operacional de la parte adversa. Cuando esto no es suficiente, cabe recurrir a un cambio de etiquetas, de manera que lo que antes se calificaba como violencia de las partes en el conflicto, pase a ser denominada criminalidad organizada o terrorismo, con independencia de que se haya producido una reducción constatable en los niveles de violencia.
Prólogo
En el caso de Uruguay, el Movimiento de Liberación Nacional Tupamaro (MLN-T) fue derrotado mediante el uso de la fuerza armada. Los motivos que llevaron a esta derrota fueron múltiples, incluyendo la información obtenida a través de la práctica sistemática de la tortura contra sus miembros. Para agosto de 1972, el MLN-T estaba descompuesto. Su derrota no generó que se abordasen ninguna de las causas sociales, políticas y económicas que generaron su movilización. Por el contrario, las mismas se agudizaron durante el decenio siguiente, al imponerse en 1973 una dictadura cívico-militar que en aplicación de la doctrina de Seguridad Nacional, terminó con la pluralidad política, vulneró sistemáticamente los derechos civiles (torturando aproximadamente al 2% de los uruguayos, de los cuales un buen número permaneció durante ciertos periodos de tiempo desaparecido, y forzando a una sexta parte de la población a dejar el país por el terror infundido por el régimen), impuso por la fuerza un nuevo modelo de capitalismo (neoliberal), y generó niveles desconocidos de desigualdad y exclusión social (factor determinante en el rechazo por la mayoría de los uruguayos que no habían sido forzados a exiliarse al proyecto de Constitución presentado por el régimen en 1980). El concepto actual de justicia de transición también tiene un alcance sumamente restrictivo, en cuanto que limita su contenido a los aspectos de verdad, justicia (entendida como investigación y castigo penal dirigidos a poner fin a la impunidad de los crímenes internacionales), reparación y garantías de no repetición. Se excluye expresamente del mismo toda medida de reforma (¿justicia?) social, política o económica, que aborde las auténticas raíces de las tensiones subyacentes. El caso de Uruguay pone en evidencia las grandes dificultades para aplicar incluso este concepto tan restrictivo de justicia de transición, al encontrarnos durante más de una década con cerca de 75.000 víctimas de tortura (muchos de los cuales permanecieron desaparecidos durante semanas, meses o años), y más de 500.000 víctimas de exilio forzado por el terror a la tortura sistemática practicada por el régimen. Si además tenemos en cuenta que desde el
Héctor Olasolo Alonso
final de la Guerra Fría operamos en un contexto internacional con cerca de cien conflictos armados activos cada año (durante la Guerra Fría se llegaron a registrar hasta dos cientos conflictos anuales), y decenas de situaciones estructurales constitutivas de crímenes contra la humanidad, no puede sorprendernos que el concepto restrictivo de justicia de transición haya asumido una naturaleza en gran medida simbólica. Esta naturaleza simbólica abarca a todos los elementos que lo componen. Así, en relación con la verdad, el infructuoso debate entre verdad judicial y verdad extrajudicial (ambas son normativamente necesarias según el Derecho internacional imperante, y materialmente complementarias), ha desviado nuestra atención de la cuestión relativa al contenido de dicha verdad. Al margen de situaciones excepcionales —como la derivada de la detallada información ofrecida por los grupos paramilitares desmovilizados en el marco del proceso judicial de justicia y paz en Colombia sobre importantes actores sociales, políticos, económicos y militares, de ámbito nacional e internacional, que apoyaron y/o connivieron con dichos grupos (inquietante información que subyace a las numerosas críticas que desde actores privados y fuentes institucionales en Colombia se han vertido en los últimos años para desacreditar este proceso)—, la “verdad” generalmente ofrecida por las Comisiones de la Verdad y Reconciliación y los propios procesos judiciales, tiene una naturaleza parcial y fragmentada al no analizarse en profundidad un amplio ámbito de cuestiones, entre las que se pueden mencionar las siguientes: (i) La función desempeñada por los actores externos estatales y no estatales (la geo-estrategia internacional de las Grandes Potencias, y los intereses económicos de ciertas transnacionales, que hoy constituyen 50 de las 100 principales economías del mundo, son con frecuencia determinantes en la comisión sistemática de crímenes internacionales en las diversas partes del mundo); (ii) La función desempeñada por los distintos sectores de la sociedad civil cercanos al régimen (no sólo médicos, abogados y curas
Prólogo
apoyaron con sus acciones y omisiones la represión del régimen cívico-militar uruguayo, que, al igual que ocurría en esa misma época con otros regímenes represivos en el Cono Sur, trataba de instaurar por la fuerza un nuevo modelo económico que perjudicaba significativamente a una amplia mayoría de la población); y (iii) Los efectos socio-económicos de la violencia, y su “legalización” a través de procesos de transición que dejan dichos efectos ocultos en un segundo plano (los procesos de transición raramente revierten las adquisiciones sistemáticas y generalidades de propiedad a través actos de violencia, o aprovechado la situación generada por la misma; por el contrario, con base en un sistema de reparaciones simbólicas en el mejor de los casos, se justifica la atribución de un barniz de legalidad a dichas adquisiciones, que en última instancia impide su impugnación ante los tribunales de justicia (los modelos europeos de transición, como el alemán o el español, son ejemplos paradigmáticos de esta situación). La investigación y castigo penal, idolatrados por unos y demonizados por otros, constituyen según el actual ordenamiento jurídico internacional un elemento necesario del concepto restringido de justicia de transición. Con algunas excepciones notables —como las actuaciones judiciales desarrolladas a nivel nacional en Argentina a raíz de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en el caso Simón de 14 de junio de 2005, en Bosnia y Herzegovina como parte de la “Estrategia de Terminación” de las actuaciones del Tribunal Internacional Penal para la ex Yugoslavia aprobada en 2004 por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, y en Colombia en aplicación de la Ley 975 de Justicia y Paz de 2005—, la naturaleza simbólica de la investigación y castigo penal se puede apreciar en particular en los criterios de política criminal desarrollados por la Fiscalía de la Corte Penal Internacional en torno a los conceptos de máximos responsables y hechos punibles representativos del operar de las instituciones estatales y los actores no estatales involucrados en los mismos. El volumen de hechos constitutivos de crímenes internacionales y graves violaciones de los Derechos Humanos (véase lo dicho sobre el caso uruguayo o analícese el caso colombiano
Héctor Olasolo Alonso
donde aproximadamente 7.000.000 de personas han sido objeto de desplazamiento forzado, constituyendo también cerca del 15% de la población), que desmiente categóricamente su pretendido carácter excepcional, ha contribuido a propiciar la naturaleza simbólica de su investigación y castigo penal. Ahora bien, existen otros factores que también han contribuido en la adopción de esta naturaleza, como es el caso de la posible aplicación de las teorías de responsabilidad penal por acción u omisión a un amplísimo abanico de autoridades cívico-militares y actores privados, que conniven con la comisión de crímenes internacionales. Pero, sin duda es en materia de reparación donde la naturaleza simbólica del concepto restringido de justicia de transición se hace más patente. Las teorías sobre reparación restaurativa chocan frontalmente con la realidad material de una Civilización Humana en la que la pobreza, o la lucha contra la pobreza, determinan la existencia del 85% de sus miembros. Ante esta situación, restaurar a la situación previa a la violación significa como regla general regresar a la víctima a una situación de exclusión social, imposibilidad material de compartir el poder político, y pobreza o gran dificultad económica. En este contexto, se ha querido teorizar sobre el pretendido carácter restaurativo de medidas tales como la revelación de la verdad, la sentencia condenatoria de los autores, el reconocimiento público de la responsabilidad del Estado, la petición pública o privada de perdón, o el mantenimiento de la Memoria a través de placas, estatuas, museos y representaciones teatrales. Sin embargo, a pesar de la relevancia de estos elementos, no se puede obviar que la restauración de la dignidad humana depende en última instancia de una efectiva inclusión social, política y económica de las víctimas, para lo cual se requieren otro tipo de medidas estructurales, además de las de carácter simbólico aquí referidas. Fenómenos como el de la prostitución de los familiares de las víctimas de detención arbitraria y tortura en Uruguay, por poner uno de la miríada de ejemplos que podemos encontrar, están lejos de haber sido adecuadamente comprendidos y socio-económicamente reparados.
Prólogo
Ni que decir tiene que el paso de una teoría restaurativa a una teoría transformativa de la reparación, que permita sacar a la víctima de su situación de exclusión social y pobreza, requiere poner todavía más el acento en los ajustes estructurales al modelo de organización social, política y económica. La frecuente ausencia de estos ajustes en los procesos de transición, no hace sino terminar legitimando los resultados socio-económicos del conflicto armado y la violencia represiva. La situación en Sudáfrica, que a pesar de haberse convertido en uno de los centros más dinámicos de inversión internacional en África, mantiene a más de dos terceras partes de su población de color (que constituye el 80% del país) en situación no ya de pobreza, sino de miseria (menos de un dólar de ingreso al día), es uno de los muchos ejemplos que existen en este sentido. Las garantías de no repetición tienen también una naturaleza altamente simbólica, puesto que la formación de los agentes del Estado en el respeto a las garantías civiles y políticas, ha de tener necesariamente un impacto limitado si no se abordan las causas subyacentes de exclusión socio-política y pobreza económica de las víctimas. Incluso medidas intermedias como las desvinculaciones administrativas de agentes del Estado, o la limitación del foro penal militar cuando este ha sido utilizado como instrumento para favorecer la impunidad, son con frecuencia abandonadas ante la resistencia que generan en ciertos sectores de la sociedad. El caso colombiano es paradigmático en este sentido, puesto que lejos de adoptar medidas como las mencionadas, se han hecho todos los esfuerzos legislativos posibles para extender el alcance del fuero penal militar. Al final del presente trabajo, el profesor Galain Palermo plantea la cuestión sobre si el actual concepto restrictivo de justicia de transición (circunscrito como hemos visto a expresiones en gran medida simbólicas de verdad, investigación y castigo penal, reparación y garantías de no repetición), forma realmente parte del concepto ético-material de justicia, puesto que lo que plantea en última instancia es la adopción de una serie de políticas públicas que excepcionan la aplicación de los mecanismos que utilizamos regularmente para determinar, y realizar, las responsabilidades derivadas de los
Héctor Olasolo Alonso
ilícitos penales, civiles y administrativos. No es este el momento para abordar una cuestión de este calado, pues sin duda merece una reflexión mucho más profunda. Los conceptos de paz y justicia de transición pueden definirse también de manera menos restrictiva desde una perspectiva positiva, sobre la base del establecimiento de las condiciones materiales de posibilidad para que todos y cada uno de los miembros de la Civilización Humana tengamos la oportunidad de desarrollar nuestras propias capacidades, mediante la inclusión social, política y económica. La realización de estos conceptos requiere, sin embargo, una profunda evolución en los criterios ético-materiales que informan la actuación de la Civilización Humana. Es frecuente en el mundo natural que ante situaciones de particular dificultad, los miembros de una determinada sociedad animal actúen de acuerdo al principio de cooperación para preservar la vida de sus integrantes. Las hormigas termitas, las abejas o los castores, por citar solo algunos ejemplos, se comportan de acuerdo a estos parámetros. También en los niveles más básicos de la sociedad humana, particularmente entre madres e hijos, y dentro de comunidades azotadas por desastres naturales y sociales inesperados, se puede observar este mismo tipo de comportamiento. Sin embargo, según nos acercamos a los centros de toma de decisiones sobre la organización social, política y económica de la Civilización Humana, desaparecen paulatinamente estos ejemplos, para ser sustituidos por criterios de comportamiento basados en la maximización del beneficio económico y la extensión del poder político y militar, que dejan en evidencia la enorme disparidad existente entre nuestro alto grado de desarrollo tecnológico y nuestro “primitivismo” ético-material. Es por ello, que la condición de posibilidad para que los conceptos positivos de paz y justicia de transición puedan ser implementados, pasa por una profunda evolución de los criterios ético-materiales de actuación en las instancias de toma de decisiones, de manera que su actuar pase a estar regido por
Prólogo
los principios de cooperación, desarrollo sostenible, preservación del medio ambiente y promoción de la vida digna. La experiencia en el mundo natural nos dice que una evolución de estas características es, particularmente, posible en condiciones de grave dificultad para la subsistencia de una especie, como las que se prevé que tendrán que afrontar las próximas generaciones en materia poblacional, energética, medio-ambiental o de exclusión económico-social, por poner sólo algunos ejemplos. De ahí que ante la ventana de oportunidad que se nos presenta, quepa todavía mantener un relativo grado de optimismo, a pesar de ser plenamente conscientes de que si continúa ampliándose en la Civilización Humana la brecha entre su grado de evolución tecnológica y su nivel de desarrollo ético-material, esta última será pronto recordada como un capítulo más de la historia universal. Logroño, 24 de junio de 2015, Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional, Universidad del Rosario (Colombia) Presidente, Instituto Ibero-Americano de la Haya (Holanda)
A MODO DE INTRODUCCIÓN 1. El interés por la Justicia de Transición (JT) es reciente, pues se trata de un concepto en construcción. En Uruguay la literatura especializada en sociología, politología, historia y antropología se había concentrado casi con exclusividad en la transición política, y muy poco se había analizado la transición jurídica según las coordenadas propias de lo que se conoce como JT, un concepto poco explorado por una parte del mundo hispano pero que ya se utilizaba en el idioma alemán (Übergangjustiz) y en inglés (transicional justice). La JT se nutre de las cuestiones políticas (Realpolitik) pero difiere de la transición política porque a los objetivos políticos les añade la pretensión de “hacer justicia”. Ella intenta establecer la verdad sobre los crímenes contra los derechos humanos cometidos durante regímenes injustos mediante diversos mecanismos políticos y jurídicos que no concuerdan con el establecimiento de la verdad formal, propio de las formas tradicionales de hacer justicia con relación a los delitos comunes cometidos en tiempos de vigencia del estado de derecho. La JT no solo quiere poner un “punto final” o una “verdad oficial” con efectos similares a la res judicata (paz jurídica) sino que guarda estrecha relación con la construcción de instancias públicas que permitan la “elaboración del pasado” (Vergangenheitbewältigung) y una posible pacificación o reconciliación social (paz social). Además, la justicia de transición no es una instancia exclusivamente local que pueda ser resuelta por las autoridades y poderes de Estado nacionales o directamente por los ciudadanos según principios democráticos de resolución de conflictos graves (consultas populares, ejercicio de democracia directa, etc.), sino que ella se enmarca en diversos procesos o procedimientos que permanecen ligados a determinadas obligaciones estatales con la comunidad internacional y a la agenda (supranacional) de los derechos humanos. La JT es un fenómeno que se considera tiene su origen
Pablo Galain Palermo
en la segunda mitad del siglo pasado1 y un concepto en construcción, que se constituye como un campo de reacción conformado por un set de herramientas y mecanismos para ser utilizados frente a las atrocidades cometidas por regímenes injustos, consideradas como crímenes en contra de la humanidad. 2. Antes, durante y después de la dictadura cívico-militar uruguaya (1973-1985), hija de su tiempo, se esconden historias de posiciones políticas enfrentadas (“nacionalistas”, de “seguridad y defensa” de una “forma de ver el mundo”, de “guerra sucia” contra la amenaza de “otra visión” que se consideraba antagónica, de acuerdos secretos, de acciones violentas de grupos armados que querían tomar el poder, de traiciones y de graves violaciones a los derechos humanos por parte del poder gubernamental); historias ocultas que la JT debe intentar develar para satisfacer el derecho de una sociedad (incluyendo, en primer lugar, a las víctimas directas e indirectas) a conocer (verdad), reparar el daño, hacer justicia y elaborar el conflicto. En 1990, cuando ese enfrentamiento ideológico que dividía al mundo llegaba a su fin, se preguntaba Günter Grass ¿cómo escribir después de Auschwitz?2, ¿cómo evitar la repetición de la barbarie en las nuevas generaciones? Con la reunificación de Alemania retornaban los fantasmas y temores sobre la fuerza del pueblo alemán, que había sido capaz de construir el más perfecto aparato organizado para la destrucción del “otro”. Esta maquinaria ilícita de destrucción masiva en la que un gobierno puede convertir a un Estado de Derecho en un Estado Terrorista (y a una nación en cómplice por acción u omisión) que actúa para infundir terror y aniquilar “enemigos” dentro y fuera de fronteras, fue de algún modo fuente de inspiración de las dictaduras latinoamericanas, en su lucha para exterminar cualquier amenaza (externa y/o interna) contra la supuesta “unidad nacional” (política y económica). Aquel aparato organizado de poder utilizado por los nazis de un modo burocrático para la eliminación del “otro”, que según Grass significó el quiebre de la civilización, —salvando las distancias— tuvo 1
Por todos, Teitel, Ruti, “Transitional Justice Genealogy”, Harv. Hum. Rts. J., Vol. 16, 2003, pp. 69-94. 2 http://www.zeit.de/1990/09/schreiben-nach-auschwitz