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978-84-1355-090-9

ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO CIVIL

ho &c homenajes & congresos

PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

Esta monografía incorpora una necesaria visión privatista de los retos jurídicos de la protección de datos personales, escrita por profesores de Derecho civil. En los once capítulos del libro se aborda el análisis de conceptos fundamentales en la materia (concepto de datos personales, sujetos implicados, responsabilidad proactiva), el consentimiento al tratamiento de datos personales, los datos personales y los menores de edad, la herencia y el testamento digitales, la tutela civil versus la tutela administrativa en supuestos de intromisión ilegítima en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, la regulación del «derecho al olvido», las libertades de expresión e información versus derechos de la personalidad en las redes sociales y otros entornos virtuales, el régimen de los sistemas de información crediticia, los datos personales como contraprestación, el cloud computing como prestación de servicios de tratamiento, y el derecho a la portabilidad de los datos personales.

PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO CIVIL

9 788413 550909

homenajes & congresos

PROTECCIÃ“N DE DATOS PERSONALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

COORDINADORA

ISABEL GONZÁLEZ PACANOWSKA AUTORES

MARGARITA CASTILLA BAREA CARLOS MANUEL DÍEZ SOTO RAMÓN DURÁN RIVACOBA MARÍA DEL CARMEN GARCÍA GARNICA MARTÍN GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO IGNACIO GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ ISABEL GONZÁLEZ PACANOWSKA PEDRO GRIMALT SERVERA MIGUEL NAVARRO CASTRO Mª CARMEN PLANA ARNALDOS MARÍA JOSÉ SANTOS MORÓN

tirant lo blanch Valencia, 2020

JUNTA DIRECTIVA DE LA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO CIVIL RODRIGO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO MARÍA ÁNGELES PARRA LUCÁN MARÍA NÉLIDA TUR FAÚNDEZ JOSÉ RAMÓN GARCÍA VICENTE MARÍA PILAR ÁLVAREZ OLALLA

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9033-390-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Presentación............................................................................................................... 17

PARTE I TRATAMIENTO DE DATOS, SUJETOS IMPLICADOS, RESPONSABILIDAD PROACTIVA María José Santos Morón

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 23 II. EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES: CONCEPTO Y REQUISITOS. TRATAMIENTOS EXCLUÍDOS...................................................... 24 1. El concepto de dato personal y la idea de tratamiento.......................... 24 2. La noción de fichero en el tratamiento no automatizado de datos personales.................................................................................................. 29 3. La excepción relativa a las «actividades exclusivamente personales o domésticas»............................................................................................... 32 III. SUJETOS IMPLICADOS: RESPONSABLE Y ENCARGADO DEL TRATAMIENTO......................................................................................................... 35 1. El concepto de responsable de tratamiento........................................... 35 2. La corresponsabilidad en el tratamiento................................................ 42 3. La figura del encargado del tratamiento................................................ 45 IV. LA RESPONSABILIDAD PROACTIVA......................................................... 48 1. Hacia la concreción de la noción de responsabilidad proactiva. La protección de datos desde el diseño y por defecto................................ 48 2. Deberes derivados del modelo de «responsabilidad proactiva»............ 55 2.1. El deber de respetar los principios relativos al tratamiento.......... 58 2.2. El deber de atender los derechos de los interesados..................... 65 2.3. El deber de garantizar la seguridad del tratamiento. Evaluación de impacto y notificación en caso de violación de la seguridad.... 70 V. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 75

EL CONSENTIMIENTO AL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES Martín García-Ripoll Montijano

I. INTRODUCCIÓN: NATURALEZA DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS...................................................................................................... 79 II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSENTIMIENTO...... 85 III. EL CONSENTIMIENTO EN EL CONTEXTO DE LAS CAUSAS DE LICITUD DEL TRATAMIENTO........................................................................... 97 IV. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DEL CONSENTIMIENTO...................... 101

Índice general

V. REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO COMO DECLARACIÓN DE VOLUNTAD................................................................................................... 106 1. Carácter informado.................................................................................. 108 1.1. En general......................................................................................... 108 1.2. El deber de transparencia................................................................ 114 2. Libertad..................................................................................................... 119 3. Especificidad............................................................................................. 125 3.1. En general......................................................................................... 125 3.2. El consentimiento inespecífico para fines archivísticos, de investigación científica o histórica, y estadísticos................................... 127 4. Inequivocidad y carácter expreso............................................................ 132 VI. PRUEBA.......................................................................................................... 140 VII. LA REVOCACIÓN......................................................................................... 141 VIII. CONSIDERACIONES CRÍTICAS FINALES................................................. 146 1. La técnica legislativa................................................................................. 146 2. El consentimiento al tratamiento ulterior con fines científicos............ 147 3. La libre revocabilidad del consentimiento............................................. 148 4. El consentimiento como herramienta adecuada para proteger los datos.......................................................................................................... 149 5. Los datos masivos o big data y el consentimiento.................................... 153 6. Consentimiento y contrato...................................................................... 155 IX. BIBLOGRAFÍA............................................................................................... 155

DATOS PERSONALES Y MENORES DE EDAD María del Carmen García Garnica

I. PARÁMETROS DEL ANÁLISIS DE LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES DE LOS MENORES DE EDAD............................................ 161 1. Desafíos del desarrollo del entorno digital y la Inteligencia Artificial para los datos personales.......................................................................... 161 2. Quid de la tutela de los datos personales de los menores de edad........ 165 II. MARCO NORMATIVO.................................................................................. 167 1. La tutela de los datos personales del menor en la Unión Europea. Breve referencia a los antecedentes del RGDP....................................... 167 2. La protección de los datos personales del menor en España................ 171 2.1. La tutela de los datos personales de los menores a la luz de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor..................... 171 2.2. El Real Decreto 1720/2007.............................................................. 175 2.3. El Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo.............................................................................................. 176 2.4. Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.............................. 179 III. REQUISITOS DEL TRATAMIENTO DE LOS DATOS PERSONALES DE LOS MENORES. ESPECIAL CONSIDERACIÓN AL CONSENTIMIENTO................................................................................................................... 180

Índice general

1. Capacidad y legitimación para consentir el tratamiento de los datos personales de los menores de edad......................................................... 181 1.1. Menores con capacidad natural suficiente..................................... 181 1.2. Menores sin capacidad natural suficiente. Límites de la legitimación de sus representantes legales para disponer de sus datos personales......................................................................................... 183 1.3. Control de veracidad de la edad del menor y del consentimiento paterno.............................................................................................. 187 2. Requisitos del consentimiento................................................................. 189 2.1. Requisitos de forma: previo, expreso e inequívoco........................ 189 2.2. Requisitos de fondo: consentimiento libre, informado y específico....................................................................................................... 191 3. Revocabilidad del consentimiento.......................................................... 194 4. Quid del control del consentimiento prestado por el menor................ 195 IV. TRATAMIENTO DE LOS DATOS PERSONALES DEL MENOR EN EL ÁMBITO ESCOLAR....................................................................................... 197 1. Consideraciones generales....................................................................... 197 2. Datos personales requeridos para la escolarización de los menores..... 200 3. Publicación de datos personales del alumnado...................................... 204 4. Uso de herramientas digitales de apoyo a la docencia y la comunicación en los centros escolares............................................................................ 207 5. Tratamiento de la imagen del alumnado................................................ 211 6. Acceso a los datos personales del alumnado.......................................... 213 6.1. Acceso al expediente del estudiante............................................... 213 6.2. Acceso al contenido de los dispositivos móviles del alumnado..... 216 7. Uso de sistemas de videovigilancia por los centros escolares................ 218 8. Sistemas de control de acceso y permanencia del alumnado................ 220 8.1. Sistemas biométricos de control...................................................... 221 8.2. Sistemas de control por radiofrecuencia........................................ 224 V. TRATAMIENTO DE LOS DATOS PERSONALES DEL MENOR EN EL ÁMBITO SANITARIO.................................................................................... 226 1. Legitimación para el tratamiento de los datos sanitarios del menor.... 227 2. Derecho de acceso a la historia clínica del menor................................. 229 3. Derecho de rectificación y supresión...................................................... 232 4. Conservación de la documentación clínica............................................ 233 VI. REFLEXIONES FINALES.............................................................................. 234 VII. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 236

HERENCIA Y TESTAMENTO DIGITALES Ramón Durán Rivacoba

I. LA HERENCIA DIGITAL.............................................................................. 239 1. Status quaestionis presente y perspectivas futuras.................................... 239 2. El principio de subrogación en la personalidad del causante............... 245 3. Elementos personales y patrimoniales: datos, cuentas, perfiles y archivos.............................................................................................................. 248

Índice general

II. EL TESTAMENTO DIGITAL........................................................................ 249 1. Derecho positivo: comunitario, estatal y foral. Título competencial. Dualidad de régimen y disciplina unívoca en la ley orgánica 3/2018.. 249 2. Nociones y formatos: testamento versus voluntades digitales................. 252 3. La faceta objetiva: datos personales y contenido patrimonial............... 256 4. Los protagonistas del encargo: causantes, designados y representantes digitales..................................................................................................... 257 III. LAS INSTRUCCIONES DIGITALES. NATURALEZA Y COMETIDOS...... 268 1. Categoría jurídico civil mortis causa......................................................... 269 2. Catálogo de facultades atribuidas: acceso, apropiación, reforma y cierre.......................................................................................................... 277 3. La autotutela digital.................................................................................. 282 IV. PERSPECTIVA PUBLICITARIA DEL FENÓMENO.................................... 284 1. Asiento constitutivo u obligatorio de las instrucciones digitales. El título de legitimación......................................................................................... 285 2. La cuestión de la competencia legislativa en materia registral.............. 292 3. Registro administrativo frente a jurídico en la disciplina. La STC 7/2019 y su voto particular.................................................................................... 296 V. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 303

PARTE II INTROMISIONES ILEGÍTIMAS EN LOS DERECHOS AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN: TUTELA CIVIL VERSUS TUTELA ADMINISTRATIVA Pedro Grimalt Servera

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 309 1. Honor, intimidad y propia imagen versus protección de datos............. 309 2. Proceso judicial versus procedimiento administrativo............................ 318 II. MEDIDAS CAUTELARES.............................................................................. 328 1. Las medidas cautelares en la jurisdicción civil........................................ 328 1.1. Consideraciones generales............................................................... 328 1.2. Medidas cautelares y limitación de las libertades de expresión y de información................................................................................. 333 1.3. El secuestro de publicaciones o de una grabación (u otros medios de información) y la prohibición o cese de actividades................. 335 2. Las medidas provisionales en la protección administrativa de la intimidad, del honor y de la propia imagen................................................. 342 2.1. Consideraciones generales............................................................... 342 2.2. El bloqueo de datos (y el cese de su tratamiento) y la inmovilización como medidas provisionales.................................................... 344 III. DAÑO VERSUS INCUMPLIMIENTO DE DERECHOS Y/O INFRACCIÓN............................................................................................................... 346 1. Tutela civil (jurisdicción civil) versus tutela administrativa (AEPD)..... 346 2. Responsabilidad civil: LO 1/1982 versus RGPDP................................... 356 2.1. Aplicación de la LO 1/1982............................................................. 356

Índice general

2.2. Aplicación del RGPD (y de la LO 1/1982)..................................... 359 IV. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 369 V. ABREVIATURAS............................................................................................ 370

LA REGULACIÓN DEL «DERECHO AL OLVIDO» EN LOS ARTS. 17 Y 21 DEL RGPD Y EN EL ART. 93 DE LA LOPDGDD Ignacio Garrote Fernández-Díez

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 373 II. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL: EL «DERECHO AL OLVIDO» COMO FACULTAD DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES DEL ART. 18.4 CE................................................................. 376 III. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA RETIRADA DE ENLACES EN LOS ART. 17 Y 21 DEL REGLAMENTO GENERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS...................................................................................................... 379 1. Fundamentos para pedir la retirada de los enlaces en el art. 17.1 RGPD y el límite del art. 17.3 a) RGPD.............................................................. 381 2. La retirada de los enlaces que dirigen a páginas que contienen información especialmente sensible (el art. 17.1 b) RGPD y la doctrina del TJUE en el caso «CG y otros»)................................................................. 389 IV. EL DERECHO AL OLVIDO EN BÚSQUEDAS DE INTERNET DEL ART. 93 LOPDGDD: ASPECTOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS........................... 393 1. El significado del art. 93 LOPDGDD y su crítica.................................... 393 2. La búsqueda nominativa como presupuesto de hecho del art. 93 LOPDGDD...................................................................................................... 397 3. La solicitud que se dirige al gestor del motor de búsqueda.................. 402 4. Motivos que justifican la solicitud de retirada de los enlaces de los resultados de búsqueda............................................................................ 407 V. LA PONDERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN JUEGO EN EL ART. 93 LOPDGDD............................................................................ 412 1. La naturaleza y el interés público de la información, en función del tiempo transcurrido.................................................................................. 412 2. La valoración de las circunstancias personales del afectado en el art. 93.1.II LOPDGDD.................................................................................... 421 3. El art. 93 LOPDGDD a la luz de la jurisprudencia previa sobre «derecho al olvido»................................................................................................... 424 VI. LA OBLIGACIÓN DEL GESTOR DEL MOTOR DE BÚSQUEDA CONFORME AL ART. 93 LOPDGDD Y A LOS ARTS. 17 Y 21 RGPD................ 429 VII. CONCLUSIÓN............................................................................................... 435 VIII. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 436

Índice general

LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN FRENTE AL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS Y OTROS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN LA NUEVA LO/2018. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL DERECHO DE RECTIFICACIÓN EN INTERNET Margarita Castilla Barea

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 440 II. LAS REDES SOCIALES EN LÍNEA: DEFINICIONES COMUNES Y DATOS NORMATIVOS............................................................................................... 443 1. La ausencia de una definición legal de qué sea una «red social». Nociones al uso.............................................................................................. 443 2. Breve referencia a la consideración específica de las redes sociales en el Título X de la LOPDGDD.................................................................... 448 III. LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE RECTIFICACIÓN EN INTERNET EN EL CONTEXTO DE LOS NUEVOS DERECHOS DIGITALES: CUESTIONES QUE SUSCITA EL ART. 85 LOPDGDD.............................. 450 1. Consideraciones iniciales......................................................................... 451 2. Las vicisitudes en la tramitación parlamentaria del art. 85 LOPDGDD y su transformación a partir de la propuesta originaria......................... 453 3. Las libertades de expresión y de información en el marco del sucinto art. 85.1 LOPDGDD: observaciones al respecto..................................... 457 3.1. La consideración autónoma de ambas libertades en la Constitución Española............................................................................................ 459 3.2. La posible influencia en el legislador español del concepto amplio de libertad de expresión, predominante en el ámbito internacional...................................................................................................... 459 4. Las situaciones a que responde el art. 85.2 LOPDGDD. Internet como escenario de la tradicional tensión entre los derechos de la personalidad y las libertades comunicativas.................................................................. 462 4.1. Los viejos conflictos entre las libertades de expresión e información y los derechos del art. 18.1 CE al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen.............................................................. 464 4.2. La eventual colisión entre la libertad de expresión y el derecho a recibir información veraz. La lucha contra los bulos y las falsas noticias.............................................................................................. 472 5. Las consecuencias jurídicas que establece la norma: la extensión del derecho de rectificación a las redes sociales y otros servicios equivalentes......................................................................................................... 478 5.1. El responsable de la red social como actor de la rectificación o como intermediario entre los usuarios. Alcance y consecuencias de la remisión a la LODR en este punto......................................... 480 5.1.1. El responsable de la red social como garante de la rectificación..................................................................................... 481 5.1.2. El responsable de la red social como mero intermediario entre el autor o difusor del contenido y el usuario que pretende la rectificación....................................................... 483

Índice general

5.2. Otras reflexiones a propósito del derecho de rectificación en internet.............................................................................................. 487 5.3. Algunas consideraciones sobre el «aviso aclaratorio» del último inciso del art. 85.2 LOPDGDD........................................................ 490 IV. LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN COMO LÍMITES DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. UN SILENCIO LLAMATIVO DE LA LOPDGDD............................................... 493 1. La consideración general del asunto en el RGPD y el silencio del legislador español en la LOPDGDD........................................................... 493 2. Breve referencia a la llamada «excepción periodística»........................ 497 V. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 500

EL RÉGIMEN DE LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN CREDITICIA EN LA NUEVA LEGISLACIÓN SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS Carlos Manuel Díez Soto

I. CONSIDERACIONES GENERALES............................................................. 505 II. EL ARTÍCULO 20 LOPDPGDD: LA PRESUNCIÓN DE LICITUD DEL TRATAMIENTO DE DATOS SOBRE INSOLVENCIA................................ 509 III. LOS FICHEROS DEL ARTÍCULO 20 LOPDPGDD: INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN ENTRE ACREEDORES SOBRE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DINERARIAS POR PARTE DE SUS DEUDORES... 515 IV. REQUISITOS SUSTANTIVOS: EL PRINCIPIO DE CALIDAD DE LOS DATOS............................................................................................................ 523 1. Veracidad y pertinencia de los datos. Saldo cero................................... 523 2. Plazo máximo de permanencia de los datos en el sistema.................... 536 3. Cuantía mínima........................................................................................ 537 V. REQUISITOS FORMALES: DEBERES EN MATERIA DE NOTIFICACIONES Y REQUERIMIENTOS........................................................................... 539 1. Información previa a la inclusión de los datos en el fichero y requerimiento previo de pago............................................................................. 542 2. Notificación posterior a la inclusión de los datos en el fichero............ 545 3. La consulta de los datos contenidos en el fichero.................................. 546 4. Información al interesado sobre el resultado de la consulta................. 551 5. Obligación de notificación relativa a la rectificación o supresión de datos personales o la limitación del tratamiento.................................... 553 VI. EJERCICIO POR EL INTERESADO DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS EN LA LEY...................................................................................................... 553 VII. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 555

Índice general

PARTE III LOS DATOS PERSONALES COMO CONTRAPRESTACIÓN Mª Carmen Plana Arnaldos

I. PLANTEAMIENTO........................................................................................ 561 II. LOS DATOS PERSONALES DESDE UNA PERSPECTIVA PATRIMONIAL................................................................................................................ 566 1. Los modelos de negocio de suministro de contenidos y servicios digitales gratuitos............................................................................................ 566 2. Derecho del titular sobre los datos personales....................................... 570 2.1. Derecho fundamental de protección de datos personales e indisponibilidad de los datos................................................................... 571 2.2. Derecho de propiedad y caracteres de un pretendido derecho patrimonial del titular sobre los datos personales.......................... 575 2.3. Interés social de los datos versus derecho del titular...................... 575 III. NATURALEZA JURÍDICA DEL SUMINISTRO DE CONTENIDOS Y SERVICIOS DIGITALES................................................................................ 577 IV. RÉGIMEN JURÍDICO DEL SUMINISTRO DE CONTENIDOS Y SERVICIOS DIGITALES........................................................................................... 581 1. Datos considerados contraprestación a efectos de aplicación de normas contractuales............................................................................................. 583 1.1. El polémico término «contraprestación»........................................ 584 1.2. Datos personales facilitados por el consumidor............................. 587 1.3. El límite de los datos necesarios para el cumplimiento del contrato o de requisitos legales....................................................................... 589 1.4. Exclusión de los metadatos salvo que exista contrato.................... 591 1.5. Contenidos o servicios digitales que estén incorporados a los bienes o interconectados con ellos.................................................. 592 2. El criterio de conformidad de los contenidos y servicios digitales........ 596 2.1. Requisitos de conformidad del suministro de contenidos y servicios digitales por el empresario proveedor............................................ 596 2.2. La obligación del consumidor de proporcionar datos personales....................................................................................................... 600 3. Remedios del consumidor ante el incumplimiento y falta de conformidad, y destino de los datos................................................................... 602 3.1. Causas de terminación del contrato................................................ 602 3.2. Remedios del consumidor en la Directiva 2019/770..................... 604 3.3. Consecuencias de la resolución y destino de los datos.................. 605 3.3.1. Datos personales.................................................................... 607 3.3.2. Datos no personales.............................................................. 607 V. CONSIDERACIONES FINALES.................................................................... 610 VI. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 615

Índice general

EL CLOUD COMPUTING COMO FORMA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TRATAMIENTO DE DATOS Miguel Navarro Castro

I. DELIMITACIÓN DE LOS SERVICIOS DE CLOUD COMPUTING.............. 619 II. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL TRATAMIENTO DE DATOS EN LA NUBE........................................................................................................ 625 1. Los usuarios o clientes.............................................................................. 625 1.1. Usuarios cuyos servicios incluyen el tratamiento de datos personales de terceros............................................................................... 625 1.2. El consumidor como contratante de servicios de cloud computing. 629 2. Los proveedores de servicios en la nube................................................. 631 3. Los subcontratistas.................................................................................... 636 III. CONSIDERACIONES A TENER EN CUENTA POR EL USUARIO EN LA ELECCIÓN DEL PRESTADOR DE LOS SERVICIOS DE CLOUD COMPUTING................................................................................................................ 638 1. El carácter internacional de la prestación de los servicios de cloud computing: la importancia de la localización del proveedor de los servicios... 638 2. La transparencia del prestador................................................................ 646 3. Garantías contractuales respecto al tratamiento de los datos personales............................................................................................................... 647 IV. PORTABILIDAD DE LOS DATOS Y DESTINO DE LOS DATOS TRAS LA FINALIZACIÓN DEL CONTRATO.............................................................. 649 1. Portabilidad de los datos.......................................................................... 649 2. Recuperación o supresión de los datos personales tras la finalización de la relación contractual......................................................................... 651 V. EL CLOUD COMPUTING EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS...... 652 VI. RESPONSABILIDAD DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE COMPUTACIÓN EN LA NUBE Y CLIENTES POR LOS DAÑOS DERIVADOS DE UN INADECUADO TRATAMIENTO DE LOS DATOS PERSONALES..... 655 VII. EL TRATAMIENTO DE DATOS NO PERSONALES................................... 657 VIII. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 665

EL DERECHO A LA PORTABILIDAD DE LOS DATOS PERSONALES: CONTROL Y USO COMPARTIDO DE LOS DATOS PERSONALES Isabel González Pacanowska

I. EL DERECHO A LA PORTABILIDAD: ENTRE LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y EL ROL ACTIVO DEL INDIVIDUO EN LA ECONOMÍA DE LOS DATOS....................................................................... 668 1. Un alumbramiento incierto y una pluralidad de objetivos.................... 668 1.1. El nuevo derecho a la portabilidad en el RGPD y en la LOPDGDD................................................................................................... 668 1.2. Múltiples objetivos: ¿optimismo o escepticismo?............................ 671

Índice general

2. Control sobre los datos y participación en los beneficios del «big data».......................................................................................................... 674 3. Un instrumento para fomentar la competencia. Luces y sombras........ 678 4. Limitaciones, excepciones y regímenes específicos............................... 682 II. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL DERECHO A LA PORTABILIDAD EN EL REGLAMENTO GENERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS...................... 684 1. Presupuestos de ejercicio......................................................................... 684 1.1. Datos personales que incumban al interesado............................... 684 1.2. Datos facilitados por el interesado.................................................. 686 1.3. Tratamiento automatizado basado en el consentimiento o en el contrato............................................................................................. 691 2. Contenido del derecho a la portabilidad................................................ 695 2.1. Portabilidad indirecta y portabilidad directa.................................. 695 2.2. Información y facilidad.................................................................... 698 2.3. Seguridad y responsabilidad............................................................ 701 2.4. Formatos estructurados de uso común y lectura mecánica o transmisión directa: el reino de la tecnología......................................... 704 3. Portabilidad y redes sociales: el art. 95 LOPDGDD y los datos no personales....................................................................................................... 708 III. LA PORTABILIDAD DE LOS DATOS PERSONALES NO AFECTARÁ NEGATIVAMENTE A LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE OTROS....... 714 1. Datos personales de terceros................................................................... 714 2. Derechos del responsable del tratamiento: propiedad intelectual, derecho sui generis sobre base de datos, secretos empresariales............ 719 IV. A MODO DE CONCLUSIÓN. MÁS ALLÁ DE LA PORTABILIDAD DE LOS DATOS PERSONALES.......................................................................... 723 V. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 728

Presentación La protección de los datos personales es el tema elegido por la Junta Directiva de la Asociación de Profesores de Derecho Civil para las XXI Jornadas, cuya celebración estaba prevista en junio de 2020, en León. En los primeros meses de 2019 recibimos el encargo de gestionar el grupo de trabajo para la elaboración de las ponencias. La oportunidad no ofrecía dudas. El 5 de diciembre de 2018 se había finalmente aprobado la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, que derogaba la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal. El legislador cumplía así con la exigencia de concretar el Reglamento (UE) General de Protección de Datos del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 —relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos—, pero con la extensión añadida, de irrupción novedosa en el último tramo del iter parlamentario, del Título X de la Ley Orgánica 3/2018, «Garantía de los Derechos Digitales». No se descubre nada nuevo si se dice que un fenómeno que está afectando a las tradicionales categorías jurídicas es el extraordinario desarrollo de la técnica en las últimas décadas, especialmente en el entorno digital. Dentro de este entorno, aunque no exclusivamente en él, uno de los sucesos más destacados es la posibilidad de recopilar un número ingente de datos o circunstancias referentes a las personas, y guardarlo en un soporte adecuado. Ante esta realidad, el objetivo del Reglamento europeo es doble: por una parte, proteger la intimidad o privacidad ante la acumulación de datos que tal vez aisladamente no tengan especial relevancia, pero que en conjunto puedan afectar a la esfera privada de la persona. Por otra, facilitar la utilización y la transmisión de datos, en tanto son fuente de conocimiento muy valiosa, como sucede en el ámbito de la salud, de la publicidad, en el control de la actividad privada por los poderes públicos, etc., hasta el punto de que se repite hasta la saciedad que los datos son el petróleo del siglo XXI. Tales objetivos, en realidad, son en alguna medida contradictorios y plantean problemas de coordinación. La estructura de este libro se divide en tres bloques. La primera parte se inicia con el análisis de los conceptos fundamentales que integran el andamiaje técnico jurídico de la protección de datos y permean el texto articulado: el concepto de datos personales, los sujetos implicados y la responsabilidad proactiva. A partir de ahí se han seleccionado aquellos temas que

Isabel González Pacanowska

constituyen el núcleo jurídico privado en el diseño legal de lo que el Tribunal Constitucional, desde hace más de veinte años, ha configurado como el derecho fundamental autónomo a la autodeterminación informativa. Se dedica así el siguiente capítulo al consentimiento, que constituye, precisamente, el cauce de expresión de la autonomía privada en el ejercicio de aquel derecho, delimitado frente a las otras bases de legitimación del tratamiento, que contribuyen más bien a trazar su contorno o los límites de su ejercicio en aras de preservar otros intereses. Esta última diferenciación se advierte igualmente en el capítulo 3, relativo a los datos personales y los menores, cuya declaración de voluntad aquí es objeto de reglas específicas, al tiempo que se suscitan problemas recurrentes en el ámbito educativo y sanitario. El último capítulo se adentra en el significado de la denominada herencia digital y la multiplicidad de problemas asociados al inevitable evento de fallecimiento del protagonista de la realidad virtual. El segundo bloque de ponencias se ha construido a partir de lo que probablemente ha sido el enfoque central de la protección de datos, cual es su eventual confluencia con la defensa de los tradicionales derechos al honor, a la imagen y a la intimidad, así como su coordinación con las libertades de expresión e información. La doble tutela, civil y administrativa, su delimitación y recíprocas implicaciones se erige en el punto de partida del análisis en el primer capítulo de este bloque. En los tres capítulos siguientes se analizan temas que han gozado de indudable protagonismo en la jurisprudencia del último decenio, amén de merecer atención específica del legislador, tanto en las instancias europeas como en las nacionales. Problemas que igualmente se integran en el interés y la preocupación cotidianos de cualquier persona: el derecho al olvido en internet (capítulo 6), la colisión entre aquellos derechos y libertades en las redes sociales y otros entornos virtuales (capítulo 7), así como la regulación del tratamiento derivado de sistemas de información crediticia (capítulo 8). En el último bloque se incluyen las ponencias dedicadas a los datos personales como un elemento que incide en el mercado, considerado en su vertiente de activo patrimonial o que, en algún sentido, ha de ser tratado como tal. Consideración que ha penetrado en la legislación, no solo en las normas sobre protección de datos, sino también en otras sedes, como la Directiva 2019/770, de 20 de mayo de 2019, sobre contratos de suministro de contenidos y servicios digitales. No se trata ya del aspecto defensivo de la persona frente a los usos que puedan lesionar sus derechos, sino de su papel como sujeto activo que voluntariamente cede sus datos a modo de contraprestación (capítulo 9), celebra contratos para la obtención de ser-

Presentación

vicios de tratamiento de datos (capítulo 10, cloud computing), o ejercita el novedoso derecho a la portabilidad de los datos personales (capítulo 11). El 13 de marzo de 2020 el curso normal de nuestra vida dio un vuelco. La pandemia habría de impedir las jornadas presenciales, el fructífero intercambio de ideas que proporciona el encuentro directo y la siempre enriquecedora reflexión crítica. Se decidió no obstante recabar todas las ponencias en junio de 2020 para proceder a su publicación. Desde aquí reiteramos nuestro agradecimiento a todos los que han contribuido a este feliz desenlace.

Isabel González Pacanowska

Catedrática de Derecho Civil