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Argumentación y constitucionalismo Francisco Javier Ansuátegui Roig (Editor)

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Francisco Javier Ansuátegui Roig (Editor)

Argumentación y constitucionalismo

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Los trabajos incluidos en este volumen comparten el convencimiento de que el Derecho tiene una evidente dimensión argumentativa sin la cual no es posible entender su funcionamiento. Su sentido se comprende cuando se es consciente de la importancia de las razones y argumentos que intervienen en los procesos a través de los cuales se articula la dinámica jurídica. Si en algún modelo jurídico político la dimensión argumentativa del Derecho es evidente, este es el del constitucionalismo, en donde la dimensión material del Derecho (derechos, valores, principios) condiciona sin duda -debido entre otras cosas a su naturaleza constitucional- los procesos de creación, interpretación y aplicación. Además de poner de relieve la naturaleza argumentativa del Derecho, el constitucionalismo contribuye a subrayar el protagonismo del juez, debido tanto a morfología del Derecho como a un diseño institucional en el que al juez se le atribuye, entre otras, la responsabilidad de la defensa de la Constitución.

ARGUMENTACION Y CONSTITUCIONALISMO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ARGUMENTACION Y CONSTITUCIONALISMO

Editor

FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG Autores

Enrique Gil Botero María del Carmen Barranco Avilés Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas Humberto A. Sierra Porto Marta Cabrera Martín

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-268-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Algunas implicaciones del constitucionalismo (a modo de prólogo)........ 9 Francisco Javier Ansuátegui Roig

Argumentación y derechos: una cuestión de límites............................. 19 Mª Carmen Barranco Avilés

1. Introducción....................................................................................... 19 2. Argumentación, constitucionalismo y derechos............................... 21 2.1. Estado constitucional y Estado de Derecho.............................. 22 2.2. La ‘constitución norma’ y la función del juez. Modelos de legitimidad.................................................................................. 25 2.3. Sometimiento a la ley, democracia y derechos. Del juez burócrata al juez constitucional........................................................ 34 3. Argumentación y límites a los derechos. Resistencia, supremacía y ponderación........................................................................................ 37 4. Argumentación e igualdad. Los límites de la argumentación......... 44 4.1. La justificación de las cuotas..................................................... 48 4.2. La argumentación en torno a los ajustes razonables............... 53 5. Bibliografía.......................................................................................... 60

Interpretación y argumentación en la decisión judicial........................ 65 Enrique Gil Botero

Argumentación y derechos: las cláusulas constitucionales de adecuación al Derecho internacional................................................................. 93 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas

1. Planteamiento..................................................................................... 93 2. Las cláusulas de interpretación conforme con los tratados internacionales sobre derechos humanos..................................................... 105 3. Qué son las cláusulas constitucionales de interpretación de los derechos humanos conforme a los tratados internacionales........... 110 3.1. Como argumento para la confirmación de la interpretación, del significado atribuido a un enunciado normativo............... 110 3.2. Como criterio complementario o auxiliar para construir la norma jurídica sobre derechos humanos formulada en la Constitución con la ayuda del Tratado..................................... 111 3.3. Como criterio interpretativo sustantivo y principal................. 112 3.4. Como instrumento de integración normativa.......................... 113

Índice

3.5. Como directiva interpretativa de procedimiento..................... 115 3.6. Como criterio de selección entre significados (directiva interpretativa de preferencia)....................................................... 117 4. La relación constitución/tratados sobre derechos humanos: el control de convencionalidad de la constitución............................... 119 4.1. Las normas jurídicas resultado de la interpretación de las disposiciones constitucionales y convencionales son coincidentes:......................................................................................... 120 4.2. La interpretación que se hace de las disposiciones constitucionales es más favorable o garantista para el disfrute de los derechos que la del tratado internacional................................ 121 4.3. La interpretación dada a las disposiciones internacionales complementa la regulación constitucional, sin contradecirla.................................................................................................. 122 4.4. La interpretación de las disposiciones constitucionales y del tratado pone de manifiesto una contradicción........................ 124 5. Los límites entre la interpretación conforme y la inaplicación en el control de constitucionalidad y convencionalidad....................... 129 6. Conclusiones....................................................................................... 136

El uso del contexto en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos............................................................................ 139 Humberto A. Sierra Porto Marta Cabrera Martín

1. Presentación........................................................................................ 139 2. El contexto como prueba de un patrón sistemático de violaciones de derechos humanos y como generador de presunción de responsabilidad estatal............................................................................ 141 3. Debates penales sobre el uso del contexto. Impacto en las cargas argumentativas y de presentación de pruebas.................................. 148 4. La utilización del contexto como obligación en las investigaciones de violaciones de derechos humanos................................................ 153 5. El contexto como fundamento de las sentencias intermedias......... 156 6. Conclusiones....................................................................................... 160

Algunas implicaciones del constitucionalismo (a modo de prólogo) FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG El 24 de abril de 2019 tuvo lugar en el Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, el seminario “Argumentación y Constitucionalismo”, promovido por la Cátedra de Estudios Jurídicos Iberoamericanos que, en el marco de un convenio con la Editorial Tirant lo Blanch, dirige el profesor Luciano Parejo. Cuando se me propuso la organización del seminario intenté que en él se trataran aspectos que subrayaran, por una parte, la relevancia de la dimensión argumentativa del Derecho y, por otra, el significado e implicaciones del constitucionalismo -entendido como el modelo jurídicopolítico en el que nos desenvolvemos- en el discurso jurídico y en la labor de los operadores jurídicos. Pues bien, los trabajos incluidos en este libro —fruto de las intervenciones que tuvieron lugar en el seminario— tratan aspectos más o menos concretos del funcionamiento de los sistemas jurídicos del constitucionalismo. No obstante, su lectura permite derivar consecuencias y reflexiones que van más allá de la estricta letra de los mismos. Así, esta introducción no pretende ser un resumen o mera presentación de lo que el lector podrá conocer a continuación; por el contrario voy a proponer algunas reflexiones que bien podrían entenderse como “colaterales” en relación con los diversos capítulos, y que en algunos casos tienen su origen en el debate que se produjo en el seminario. Si ello es posible, es gracias a la riqueza argumentativa de las reflexiones de nuestros cuatro autores. *** Puestos a la tarea de identificar elementos compartidos en las distintas aportaciones, uno de ellos es el convencimiento de que el

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Derecho tiene una evidente dimensión argumentativa sin la cual no es posible entender cómo funciona. Más allá de las estrategias docentes a las que recurramos en la tarea de llevar a cabo iniciales explicaciones sobre el funcionamiento del Derecho, lo cierto es que éste no es únicamente un conjunto de normas y de poderes que las crean y las aplican. Su sentido se comprende cuando se es consciente del razonamiento, de la dimensión argumentativa mediante la cual se actúan los procesos a través de los cuales se articula la dinámica jurídica. Dinámica que no es el resultado de determinados automatismos, dado que —como sabemos— las normas carecen de capacidad de autoaplicación. Por el contrario, es el resultado de procesos en donde decisión y razonamiento interactúan. La dimensión argumentativa permite constatar que el Derecho no es sólo un hecho de voluntad. Siendo muy relevante la vinculación entre Derecho y voluntad, entre Derecho y poder, esta voluntad es expresión de razones y argumentos que, sin duda, condicionan la decisión. Si en algún modelo jurídico político la dimensión argumentativa del Derecho es evidente, este es el del constitucionalismo. Estamos frente a un modelo en el que la dimensión material del Derecho, constituida por derechos, valores, principios (en definitiva, referencias a la moral) -debido entre otras cosas a su naturaleza constitucional—, condiciona sin duda los procesos de creación, interpretación y aplicación que conforman la dinámica del Derecho. El constitucionalismo ha contribuido a poner de relieve la dimensión argumentativa del Derecho, al tiempo que ha subrayado el protagonismo del juez, y no porque sea el único operador jurídico que argumenta (que no lo es), sino por —al menos— dos razones. En primer lugar, por la morfología del Derecho, que presenta una textura abierta, un denso contenido moral y un amplio margen de indeterminación. Y, en segundo lugar, por el diseño institucional del constitucionalismo, en el que al juez se le atribuye la responsabilidad de la defensa de la Constitución. María del Carmen Barranco nos invita a pensar en la vinculación entre el constitucionalismo y la idea de límite. Esta vinculación se puede manifestar de diversas maneras. Posiblemente una

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de las relevantes es la que tiene que ver con la propia dimensión naturaleza limitativa del constitucionalismo, en el que el reconocimiento de derechos y libertades despliega unos efectos restrictivos respecto al ejercicio del poder. Pero en realidad, en este contexto la idea de límite despliega efectos de más largo alcance, demostrando una cierta ubicuidad. Para comenzar, los derechos también son limitados. Como sabemos, esa es una exigencia lógica dada la necesidad de resolución del conflicto que se produce a partir de la concurrencia de diversos derechos que entran en conflicto, de la coexistencia de libertades. Pero también nos encontramos con la idea de límite aplicada al problema de la relación entre el órgano encargado de llevar a cabo el control de constitucionalidad y el Parlamento. Aquí, el problema del límite nos conduce al de la legitimidad que respalda a cada unos de esos órganos para llevar a cabo su función. El sucesivo protagonismo adquirido por el juez ha llevado a pensar en una posible “sobreinterpretación” de su papel como garante de la Constitución, que iría más allá de la consideración del juez constitucional como legislador negativo. Y es que el constitucionalismo nos invita a una reformulación de las relaciones entre juez y legislador. Es esa reformulación la que está detrás de discusiones como las que tienen que ver con la objeción contramayoritaria y con la denuncia del supuesto perfil antidemocrático del constitucionalismo, a partir de la limitación a la que la constitución y los jueces que la guardan someten a las decisiones de las mayorías, manifestada en el parlamento. Parece evidente que plantear la contradicción entre el constitucionalismo y la democracia implica disponer de una determinada teoría de la democracia. De forma que la contradicción va a venir condicionada por el concepto de democracia que se mantenga. Y lo cierto es que un concepto de democracia formal, centrado en los procedimientos y en la regla de las mayorías, facilita considerar esa contradicción. Pero si se propugna un concepto material o sustancial de democracia, que incluya procedimientos (regla de las mayorías), pero que también asuma la relevancia de los ámbitos (sufragio universal) y de los contenidos de las decisio-

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nes (derechos), es posible replantear el tema de la relación entre constitucionalismo y democracia: los derechos son un elemento de la democracia, y al mismo tiempo también lo son del constitucionalismo. Son el punto de encuentro de la democracia y el constitucionalismo. No obstante, la anterior afirmación no parece ser suficiente a la hora de enfrentarnos con una situación paradójica que es la que se produce cuando, de un lado, los derechos se presentan como un elemento conceptual y práctico de la democracia (sin derechos no hay democracia y sólo es posible pensar en la viabilidad de los derechos en un sistema democrático), pero, de otro y al mismo tiempo, parece que los derechos —y, por derivación, la constitución que los integra— establecen una relación de contradicción con la democracia, que en muchas ocasiones sigue siendo entendida en exclusiva conexión con un discurso formal y procedimental. Pues bien, la situación paradójica puede reinterpretarse —si bien posiblemente no se puede pensar en una resolución definitiva—, si distinguimos entre una tensión conceptual y otra funcional. No parece sencillo hablar de tensión conceptual entre derechos y democracia. Recordemos que anteriormente hemos propuesto un concepto sustancial o material de democracia que considera que la regla de las mayorías es un elemento necesario pero no suficiente de la democracia. Pero que no se pueda hablar de tensión conceptual no significa que no podamos pensar en una tensión funcional, que es la que, de alguna manera, se da cuando constatamos que el reconocimiento y articulación de un sistema de derechos tiene como función constituir un baluarte de la libertad frente a decisiones del poder, comenzando por el poder de las mayorías. En el Derecho es necesario plantear la cuestión de la decisión última, aquella frente a la que no cabe recurso alguno. La existencia de esta decisión última es una exigencia sin la cual el Derecho no puede resolver el conflicto. La tensión entre el Parlamento y el juez constitucional, que caracteriza al constitucionalismo, es el resultado del hecho de que el modelo atribuye la última palabra a este último, con los problemas de legitimidad (de origen) que

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de ello se derivan. La tensión entre el juez constitucional y el Parlamento supone discutir sobre el problema de la primacía de uno sobre el otro; lo que para algunos sería igual que afirmar la primacía de los derechos sobre la democracia y viceversa. Pero, probablemente, el modelo constitucionalista permite hablar de distintas primacías, lo cual puede que no sea una forma de solucionar las tensiones que le son propias, sino de entender mejor dichas tensiones. Así, podríamos hablar de una primacía política, que es la que el Parlamento tiene en el modelo, y de una primacía jurídica, que es la atribuida al juez constitucional. Entiéndase bien que no estoy hablando de una diferencia tajante. Como señalo esta no es una forma de hacer desaparecer la tensión consustancial al constitucionalismo, pero puede ayudar a comprender cómo es que la decisión del juez constitucional, cuyo carácter último no se discute, no puede sustituir el sentido político de la decisión normativa adoptada en el marco del Parlamento. En realidad, estamos frente a dos modelos de entender la democracia —en su relación con el Estado de Derecho y el imperio de la ley. Una, reconoce que la legitimidad del Parlamento le sitúa por encima del Derecho, lo cual supone también afirmar que por encima de las decisiones judiciales. Otra, entiende que la democracia supone que incluso el legislador está sometido al Derecho; el imperio de la ley no es un principio cuya operatividad comienza a las puertas del parlamento, que sería el lugar en donde la política se desarrolla, sino que al contrario, vincula a todos, comenzando por el parlamento. Estamos frente a una manifestación de la eterna tensión entre Derecho y política, que se reproduce también en el sistema democrático y que posiblemente permite interpretar alguna de las circunstancias actuales de las democracias constitucionales y, en particular, de nuestro país. En todo caso, y esto no parece que se ponga en duda, hablar de constitucionalismo implica hablar de derechos. Los derechos constituyen la razón última del sistema. Por eso, esa falta de neutralidad a la que Barranco alude para referirse al juez del constitucionalismo, no es sólo predicable de éste. Al final, debe serlo de todos los operadores jurídicos. Y así como la imposible neu-

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tralidad es una exigencia lógica —derivada de la naturaleza del objeto, los derechos— para todo aquel dispuesto a participar en la práctica de los derechos, en el caso de los operadores jurídicos sería una consecuencia ante todo derivada del mismo imperio del Derecho, del que los derechos constituyen parte esencial. En definitiva, el tema que se plantea es el de la necesidad o no del compromiso, si quiera mínimo, del juez con una teoría de la justicia basada en derechos; compromiso que, en su caso, no sería una mera opción personal sino más bien un requisito del funcionamiento del sistema. Y es precisamente aquí en donde aparece la cuestión de la superación de un modelo de jurista, y en particular de juez, y de la teoría que lo respalda. Enrique Gil Botero recuerda que el constitucionalismo somete a revisión algunos postulados teóricos en materia de interpretación y aplicación del Derecho. Pero no sólo. También en relación con propuestas básicas, como la referida a la separación entre Derecho y moral, que trasciende en mucho los enfoques de los diferentes trabajos incluidos en el libro. No obstante, en relación con la primera cuestión, la aportación de Enrique Gil Botero nos permite reflexionar sobre el punto de si los modelos jurídicos existentes son el resultado de propuestas teóricas o si, bien al contrario, las propuestas teóricas se construyen a partir de la configuración real de los sistemas jurídicos. Porque, posiblemente, el desfase que en muchas ocasiones se constata entre el Derecho y la realidad social también se reproduce en la relación entre la ciencia jurídica y la realidad jurídica e institucional. El tema de fondo tiene que ver con la dimensión normativa o no de la ciencia jurídica, dimensión normativa que, en todo caso, debería entenderse en sentido prospectivo. Pensemos, por ejemplo, en la propuesta de Kelsen en relación con la garantía de la Constitución y en su influencia directa en la configuración de concretos modelos políticos e institucionales, careciendo de un carácter meramente justificativo de lo existente. El constitucionalismo supone la superación del modelo clásico de juez a la que se refiere Gil Botero. En efecto, se produce una apertura a los valores que permite un aplicación de la norma in-

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fluida por la experiencia, que es aquella guiada por la lógica de los razonable a la que en su momento aludiera Luis Recasens. El criterio de mera autoridad ha dejado de ser el único (si es que en algún momento lo fue) a la hora de justificar la decisión, entre otras cosas porque en el contexto democrático se evidencian los problemas de legitimidad de origen. Ahora se necesita una legitimidad de ejercicio, con lo cual estamos frente a una razón más en relación con la necesidad de argumentar. En esa apertura a los valores, entendidos en contextos históricos, Gil Botero pone como ejemplo el reconocimiento de derechos a los animales, tema que en Colombia ha sido considerado de distinta manera por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional. Para Gil Botero el juicio de constitucionalidad no tiene como objeto determinar la validez de la norma, sino también lograr la adecuación ética y política de la norma a la realidad. En este contexto el criterio ético-político del juzgador adquiere protagonismo. El recurso a ese criterio, que permite plantear la relevancia de la interpretación evolutiva, a la que han recurrido las jurisdicciones constitucionales de Colombia y de España, plantea sin duda los problemas de los límites y de su compatibilidad con la seguridad jurídica. La citada apertura a los valores se complementa también con la apertura al contexto a la que se refieren Humberto Sierra y Marta Cabrera, entendida como la evaluación de un momento histórico, social y político que permite situar los hechos alegados como violatorios en el marco de unas circunstancias específicas. Como los propios autores reconocen, estamos frente a una categoría que ha de ser manejada con cautela y que está encaminada a crear convicciones en el juzgador, como el resto de las pruebas. Por tanto, tiene una vocación probatoria y como tal tiene que ser controvertida. Qué duda cabe de que el constitucionalismo, y el protagonismo que en él tienen los derechos, es un episodio de una dinámica que tiende a un proceso de internacionalización de los derechos. En efecto, la internacionalización no sólo tiene que ver con la arti-

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culación de sistemas internacionales de reconocimiento y protección de los derechos, sino también, como señala Javier Ezquiaga, con la extensión de los debates jurídicos más allá de las fronteras estatales provocada por el paradigma de la universalidad de los derechos. Esa internacionalización tiene que hacer frente, a su vez, a procesos de “renacionalización” que tienen que ver con la resistencia a desprenderse de conceptos sobre los que se ha construido la ciencia jurídica de la modernidad, entre ellos el de soberanía estatal. Esta renacionalización es expresión del hecho de que la ciencia jurídica no se desarrolla mediante procesos lineales y unidireccionales, sino que su articulación incluye avances y retrocesos. Estos avances y retrocesos son en ocasiones una palmaria manifestación de la resistencia al cambio que presenta la ciencia jurídica, resistencia a renunciar a modos de pensamiento mediante los cuales ha articulado su discurso. Lo cual tiene que ver, posiblemente, con un supuesto carácter conservador (sin connotaciones ideológicas) de la ciencia jurídica. La necesidad de superar categorías tradicionales está detrás tanto de la atención al contexto como elemento de la metodología probatoria, como de la cuestión de las cláusulas de apertura al Derecho internacional de los derechos humanos, abordada por Javier Ezquiaga. La propuesta es la de introducir conceptos nuevos y nuevas formas de argumentar en la jurisdicción estatal sobre derechos. Lo cual es especialmente importante desde el momento en que la interpretación de las normas de derechos es un complemento imprescindible de lo establecido en las declaraciones y textos internacionales. En efecto, de poco sirve que esos textos establezcan determinados estándares de protección si posteriormente en sede estatal se procede a una interpretación restrictiva. Esto nos permite reflexionar, finalmente, sobre el hecho de que en el constitucionalismo la garantía de los derechos es una empresa compartida. Sin referirme ahora al lugar que en la misma tienen los particulares, lo cierto es que esa garantía implica, por una parte, la responsabilidad compartida de legislador y de jueces; y por otra, de instituciones estatales y supraestatales. En efecto, no debe recaer en el juez toda la responsabilidad de la ga-

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rantía de los derechos. La garantía judicial no es la única. Cuando todas las miradas se centran en el juez, exigiéndosele que ocupe espacios y desempeños que no le corresponden en el diseño institucional y que debería ocupar el legislador, acaban por generarse tensiones de las que, tarde o temprano, se resiente el modelo constitucional. Majadahonda, 7 febrero de 2020.

Argumentación y derechos: una cuestión de límites Mª CARMEN BARRANCO AVILÉS1

1. INTRODUCCIÓN La reflexión a propósito de límites, argumentación y derechos puede organizarse en torno a tres aspectos: las cuestiones de los límites de la legitimidad, el papel de la argumentación en las decisiones sobre los límites a los derechos y, finalmente, los límites de la propia argumentación en este ámbito. Hablar de límites de la legitimidad, a su vez, nos remite a la polémica sobre el alcance del constitucionalismo, la polémica sobre el guardián de la Constitución y la polémica sobre el juez constitucional que queremos. En relación con lo anterior, y desde el momento en que el Derecho internacional de los derechos humanos asume lo que podríamos denominar una ‘vocación de constitucionalización’, surge también la discusión sobre el papel y la legitimidad de los órganos de los tratados y los tribunales en los sistemas regionales de protección de derechos, que en el caso del sistema español se proyecta de forma muy especial sobre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Guillén 2018). Sin perjuicio de que el recurso a la técnica de las sentencias piloto por

Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”/Departamento de Derecho Internacional Público, Eclesiástico y Filosofía del Derecho (Universidad Carlos III de Madrid). El presente trabajo encuentra su origen en la ponencia presentada al Seminario sobre Argumentación y Constitucionalismo que, bajo la dirección de F. J. Ansuátegui, organizó la Cátedra de Estudios Jurídicos Iberoamerianos de la Universidad Carlos III de Madrid y Tirant lo Blanch el 24 de abril de 2019. En el segundo apartado se recogen ideas previamente desarrolladas en “The Legitimacy of the Judge in the Constitutional State”, Diritto e questioni pubbliche, 2016, pp. 73-82.

Mª Carmen Barranco Avilés

parte de esta instancia corrobore la impresión de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos adopta fórmulas de actuación que lo asemejan a los órganos de control de constitucionalidad (Abrisketa 2013)2, los efectos que se atribuyan a estas decisiones en el Derecho interno, dependen de la adopción de un modelo monista o dualista a propósito de las relaciones entre este Derecho interno y el Derecho internacional. En la medida en que este debate se aleja del trinomio planteado, los problemas relacionados con esta dimensión internacional se dejarán aquí de lado; sin embargo, sí se van a realizar algunas propuestas sobre el modelo de juez constitucional cuya pertinencia tratará de ponerse a prueba en torno a los dos aspectos que se tratan en los dos otros bloques: los límites a los derechos y las cuestiones de igualdad. Así pues, en segundo lugar, presentaré algunas discusiones relacionadas con el papel de la argumentación en relación con los límites de los derechos. Sobre este aspecto, se podrá ver cómo la ponderación, en tanto que técnica argumentativa, permite dotar de contenido al principio de proporcionalidad. Por otro lado, también es cierto que la ponderación permite dar razones en favor de una decisión, mas no sustituye la discrecionalidad, por más que en la propuesta que se realiza, la solución de los conflictos de derechos en los casos concretos requiere de la intervención de un juez cuya legitimidad se articule desde las ideas señaladas en relación con el primer bloque de cuestiones.

Las sentencias piloto se producen en situaciones en las que se presentan numerosos casos en torno a un mismo problema, lo que permite al Tribunal Europeo de Derechos Humanos seleccionar únicamente una de las demandas, suspendiendo la tramitación de las restantes, porque considera que para poner fin a las posibles vulneraciones de derechos el Estado debe adoptar medidas generales. La figura obedece a la necesidad de reducir el número de casos en estudio, pero también muestra una evolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos hacia una posición que lo asemeja a los órganos de control de constitucionalidad puesto que da indicaciones a los Estados.