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SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Marta Lorente Sariñena
Ana Cañizares Laso
Javier de Lucas Martín
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
tirant lo blanch Bogotá, 2023
Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/
Hernández Galindo, José Gregorio Supremacía de la Constitución y control constitucional / José Gregorio Hernández Galindo; prólogo de Jaime Araújo Rentería. -- 1. edición. – Bogotá: Tirant lo Blanch, 2023. 374 páginas. ISBN: 978-84-1147-642-3 1. Constitución Política de Colombia, 1991. 2. Tribunales constitucionales – Colombia. 3. Colombia. Corte Constitucional. 4. Derecho constitucional – Colombia. 5. Control jurisdiccional – Colombia. I. Título. II. Araújo Rentería, Jaime, prólogo. LC-KHH2698 342.861-DDC ©
©
José Gregorio Hernández Galindo
TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16, Bogotá D.C TELFS.: 4660171 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: https://tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1147-642-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Prólogo .......................................................................................................
11
Introducción TREINTA AÑOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL......................
19
Capítulo 1. LA CONSTITUCIÓN COMO SUPREMA GARANTÍA.......................
23
Capítulo 2. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL...............................................................................
35
LA CONSTITUCIÓN, NORMA FUNDAMENTAL .....................................
35
LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA....................
39
Capítulo 3. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL, SU AUTORIDAD E INDEPENDENCIA ...............................................
41
Capítulo 4. EL FALLO DEL JUEZ MARSHALL EN EL CASO MARBURY VS. MADISON. EL CHOQUE ENTRE UNA LEY Y LA CONSTITUCIÓN
49
Capítulo 5. EL CONTROL JUDICIAL SOBRE LA VALIDEZ CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES .............................................................................................. 65 INVALIDEZ DE LO INCONSTITUCIONAL ...............................................
65
LA FUNCIÓN JUDICIAL DE CONTROL ...................................................
73
Capítulo 6. EL SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL VIGENTE EN COLOMBIA. UNA FUNCIÓN JUDICIAL............................................
77
LA GUARDA DE LA CONSTITUCIÓN .......................................................
77
UNA FUNCIÓN JUDICIAL ..........................................................................
80
IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA.......................................................
83
La estabilidad de la jurisprudencia constitucional. La seguridad jurídica. Decisiones y fundamentos ......................................................
84
8
Índice
LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL ............................................
86
CONTROL POLÍTICO Y CONTROL JURÍDICO .......................................
91
Capítulo 7. LA DEFENSA JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN: ¿PODER O COMPETENCIA?....................................................................................
93
Capítulo 8. LA ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD, UN DERECHO CIUDADANO INALIENABLE ............................................................... 103 LA ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA COLOMBIANO ............................................................................
103
LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO POLÍTICO DEL CIUDADANO EN LA CARTA DE 1991 ...............................................
106
LA OBSTRUCCIÓN JUDICIAL A LA ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD .......................................................................
110
LOS REQUISITOS EXIGIBLES PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PÚBLICA CORRESPONDEN A LA LEY. SU CARÁCTER TAXATIVO .....
115
LOS FUNDAMENTOS DE LAS DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD........................................................................
122
EL CONTROL CONSTITUCIONAL NO ES CONTROL POLÍTICO ......
126
Capítulo 9. LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL...........................................
129
NECESIDAD DE LA COSA JUZGADA.........................................................
129
LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL PREVISTA EN LA CARTA POLÍTICA DE 1991........................................................................................
139
COSA JUZGADA Y TRÁNSITO CONSTITUCIONAL.................................
145
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y NULIDAD DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE.......................................................................
147
COSA JUZGADA ABSOLUTA. COSA JUZGADA RELATIVA. COSA JUZGADA APARENTE...................................................................................
149
COSA JUZGADA FORMAL. COSA JUZGADA MATERIAL .......................
157
Un caso especial......................................................................................
160
Capítulo 10. EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE OFICIO .............................
177
Capítulo 11. CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE CONVOCATORIAS A REFERENDO O ASAMBLEA CONSTITUYENTE ..............................
181
La Corte...................................................................................................
184
Índice
9
Capítulo 12. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD RESPECTO A REFERENDOS SOBRE LEYES, CONSULTAS POPULARES Y PLEBISCITOS DEL ORDEN NACIONAL .............................................................................. 189 EL PLEBISCITO ............................................................................................
191
OTRAS MODALIDADES DE REFERENDO.................................................
195
Capítulo 13. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN ........................................................................................... 197 Capítulo 14. CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LAS LEYES QUE LOS APRUEBAN ............
231
Capítulo 15. PODER CONSTITUYENTE, PODER DE REFORMA Y CONTROL CONSTITUCIONAL ..............................................................................
253
EL FUNDAMENTO POLÍTICO DE LA CONSTITUCIÓN .......................
253
EL ACTO CONSTITUYENTE, EXPRESIÓN INALIENABLE DE LA SOBERANÍA ..................................................................................................
254
EL PODER DE REFORMA, UNA COMPETENCIA DELIMITADA Y ESTRICTA ......................................................................................................
260
LAS CLÁUSULAS PÉTREAS ........................................................................
263
CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE EL PODER DE REFORMA. INTANGIBILIDAD DE LA CONSTITUCIÓN .............................................
268
EL OBJETO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL ANTE UNA SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN ..................................................
271
LA CONSTITUCIÓN NO ES IRREFORMABLE. EL SOSTENIMIENTO DE SU ESENCIA. LA ADAPTACIÓN CONSTITUCIONAL A NUEVOS RETOS Y EXIGENCIAS. EL SENTIMIENTO CONSTITUCIONAL .........
290
Capítulo 16. CONTROL SOBRE LOS PROYECTOS DE LEY ESTATUTARIA .....
295
UN TIPO LEGISLATIVO ESPECIAL ...........................................................
295
JERARQUÍA DE LAS LEYES ESTATUTARIAS. LOS REQUISITOS PARA SU EXPEDICIÓN Y ENTRADA EN VIGOR ................................................
296
REVISIÓN DE OFICIO Y COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL ............
300
LA RESERVA DE LEY ESTATUTARIA .........................................................
303
10
Índice
Capítulo 17. CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE PROYECTOS DE LEY OBJETADOS POR RAZONES DE INCONSTITUCIONALIDAD .....
307
LAS OBJECIONES PRESIDENCIALES .......................................................
307
LAS RAZONES INVOCADAS AL OBJETAR NO IMPIDEN EL CONTROL SOBRE MOTIVOS DE INCONSTITUCIONALIDAD DIFERENTES .................................................................................................
312
INMUTABILIDAD DE LA COMPETENCIA ...............................................
314
Capítulo 18. EL COLOMBIANO, UN SISTEMA MIXTO DE CONTROL CONSTITUCIONAL ..............................................................................
317
CONTROL DIFUSO. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. EFECTOS INTER PARTES .........................
318
EL CONTROL CONCENTRADO. DECISIONES CON EFECTOS ERGA OMNES ...........................................................................................................
323
LA IMPLEMENTACIÓN DEL ACUERDO DE PAZ. CONTROL TRANSITORIO, ÚNICO Y AUTOMÁTICO ................................................
329
Capítulo 19. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.......................................
337
Capítulo 20. EFICACIA Y OPORTUNIDAD DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.....................................................................
347
LA GUARDA DE LA CONSTITUCIÓN DEBE PRODUCIR EFECTOS.....
347
VERIFICACIÓN JUDICIAL SOBRE LOS CONTENIDOS DE LAS NORMAS EXAMINADAS..............................................................................
350
FALLOS CONDICIONADOS........................................................................
351
SENTENCIAS CON EFECTOS RETROACTIVOS.......................................
353
ACCIÓN DE TUTELA. EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL..........
363
Bibliografía ................................................................................................
367
Sobre el autor JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO......................................
373
Prólogo El Dr. José Gregorio Hernández Galindo, egregio expresidente de la H. Corte Constitucional, me ha honrado al permitirme prologar su nuevo libro intitulado SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL. Libro que sin duda alguna enriquecerá el acervo jurídico colombiano, en todas sus manifestaciones, comenzando por la ciencia jurídica y el mundo académico, ya que quien lo escribe es también un hombre de academia, pasando por la rama judicial donde orientara muchas de las providencias de los jueces y alimentara el debate jurídico, pues muchos de los temas que desarrolla, son objeto de importantes debates, llenos de razones lógico-jurídicas. La obra del doctor Hernández Galindo, desarrolla cerca de veinte temas jurídicos referidos a la supremacía constitucional y al control de constitucional, todos muy importantes, para quien quiera conocer lo que significa una constitución como máxima norma del orden jurídico y como garantizar que una norma de inferior jerarquía a ella —ley, reglamento, etc.— no pueda violar esa supremacía, que es el objeto del control constitucional. El doctor Hernández Galindo, comienza por demostrar como la constitución es la suprema garantía de una sociedad y de los derechos de sus miembros, lo que nos recuerda el artículo 16 de la declaración de derechos de la revolución francesa de 1789, que dice: “Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene constitución.” Artículo que traza la distinción entre constitución y constitucionalismo o como diríamos hoy, entre tener constitución y tener estado social y democrático de derecho. Ya que todos los regímenes totalitarios y todas las dictaduras modernas tienen constitución, como la tuvo Hitler, Mussolini o Pinochet, pero no tenían ni separación de poderes ni garantía de los derechos de los ciudadanos y por eso carecían de una verdadera constitución. Luego el autor se ocupa de la supremacía de la Constitución colombiana. A continuación, mira la JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL,
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Supremacía de la Constitución y control constitucional
SU AUTORIDAD E INDEPENDENCIA, para afirmar que la independencia de los jueces constitucionales debe ser institucional y personal y que sin independencia no hay control, ni autoridad legítima. Considero que el único escenario donde un hombre débil, sin ningún poder, puede derrotar a otro hombre poderoso, es el escenario judicial. Solo por vías jurídicas y no por vías de hecho, puede un ciudadano humilde derrotar a un poderoso violador de derechos humanos. Cuando el estado de derecho hace a los jueces independientes e imparciales, no es con el fin de otorgarles un privilegio. Lo hace con el objetivo de otorgarles una garantía a los ciudadanos. La garantía de que si un ciudadano, sin ningún poder, por más humilde que sea, tiene un derecho que le ha sido violado, así sea por el hombre más poderoso, en fuerza física, material, política, militar, económica, etc., puede llevar al violador de su derecho ante una persona verdaderamente, independiente e imparcial (el juez) y lograr el restablecimiento del mismo, la nulidad del acto violador de su derecho y la sanción del responsable. El autor analiza el antecedente del control de constitucionalidad judicial, de la corte suprema de los Estados Unidos, que es el fallo del JUEZ MARSHALL en el caso MARBURY VS. MADISON, para estudiar el control judicial sobre la validez constitucional de las leyes en sus rasgos esenciales y termina en el sistema de control constitucional vigente en Colombia. Si bien la constitución de Colombia es una constitución política, como todas las demás, resalta que la guarda de ella es una función jurídica, de naturaleza judicial. Y luego se pregunta si esa defensa judicial es un poder o una competencia, para responder que es una competencia, que otorga un gran poder, pero limitado por esa competencia. Históricamente, el primer tipo de control de constitucionalidad no es judicial sino hecho por órganos de orientación política, bien que sea el mismo órgano encargado de hacer la ley, o el encargado de ejecutarla. El control de constitucionalidad por parte del órgano político encargado de hacer la ley es consecuencia de
José Gregorio Hernández Galindo
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la tesis de la soberanía del parlamento. En esta clase de control, corresponde al propio parlamento, decidir si la ley que está elaborando, se ajusta o no a la constitución. Este control tiene carácter preventivo y se produce en el momento de deliberar una propuesta de ley. Planteada la cuestión previa de inconstitucionalidad, el cuerpo legislativo decide si es o no constitucional. Con este sistema, el legislador es juez y parte: juez para juzgar si se viola la constitución y parte que hace la ley violatoria de la misma. El control de constitucionalidad por parte del órgano político encargado de ejecutar la ley, se presenta también, cuando se le da al jefe del ejecutivo la facultad de vetar los proyectos de ley que considere contrarios a la constitución (ejemplo arts. 165-167 C.p. Colombiana); son las objeciones presidenciales por inconstitucionalidad y esta es una forma de garantizar la supremacía de la Constitución. A continuación el doctor Hernández Galindo se detiene en una de las instituciones más afortunadas, del Derecho Público colombiano: LA ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD, que considera un derecho ciudadano inalienable, producto del Acto Legislativo 3 de 1910 y llama la atención sobre el hecho de que una acción pública, que fue diseñada para que la ejercieran los ciudadanos, el hombre de la calle, está siendo convertida por el tribunal constitucional en una acción casi imposible de ejercer, por la cantidad de requisitos que está exigiendo la Corte Constitucional, lo que está alejando la Constitución y su defensa del pueblo colombiano, que es y debe ser el más interesado, en salvaguardar la supremacía de la Constitución. Luego avoca el tema de la cosa juzgada, que, en el caso de la Corte Constitucional, es una COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL, con sus distintas modalidades de: Cosa juzgada absoluta, cosa juzgada relativa, aparente, formal y material. Sobre el tema de la cosa juzgada, es importante estar atentos a lo señalado en la más reciente sentencia de la Corte Constitucional, sobre el tema del aborto, donde frente al reclamo de muchos intervinientes de que se estaba ante el fenómeno de la cosa juzgada y además material, la Corte da un argumento pobre o muy poco elaborado, al afirmar que si bien existe la cosa juzgada (misma ley y misma
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Supremacía de la Constitución y control constitucional
Constitución), el contenido de las mismas normas constitucionales o del bloque de constitucionalidad, es ahora distinto y en consecuencia no hay cosa juzgada. Más adelante el autor estudia las distintas clases de control constitucional, comenzado por el control constitucional de oficio, pasando por el que se hace a los referendos o a la asamblea constituyente; al referendo de leyes, consultas populares o plebiscitos del orden nacional. A los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias. A los proyectos de leyes estatutarias y a los objetados por razones de inconstitucionalidad. Después analiza las características del sistema de control de constitucionalidad de Colombia, que es un sistema muy difuso, esto es no concentrado, ya que el control de constitucionalidad, por vía de acción, en Colombia no lo hace solo la Corte Constitucional, sino que también lo hace el Consejo de Estado y por vía de excepción lo hacen todos los jueces y puede hacerlo también un funcionario administrativo, encargado de aplicar una ley, o norma de inferior jerarquía a la constitución, mientras no exista pronunciamiento por vía de acción. Ya que, si existe pronunciamiento por vía de acción, los efectos erga omnes de las sentencias acaban cualquier discusión sobre la constitucionalidad de una norma. Finalmente, el doctor José Gregorio Hernández, se ocupa del bloque de constitucionalidad. Sobre este tema es importante recordar sus orígenes: El bloque de constitucionalidad, como muchas de las teorías jurídicas, económicas o filosóficas, surge para resolver problemas concretos, y en particular para resolver un problema concreto del constitucionalismo francés. La constitución francesa de la quinta República no tiene incorporado al texto de la constitución los derechos fundamentales; simplemente tiene, en su preámbulo, una remisión a la declaración de derechos del hombre y del ciudadano de la revolución de 1789; se hizo necesario entonces, fingir que esa declaración, que estaba fuera del texto de la Constitución, sin embargo, hacía parte de la Constitución, forma un bloque con la Constitución y tenían su misma jerarquía normativa. Al tener esas normas, que formalmente son leyes, como es el caso de los tratados internacionales, que tienen una jerarquía formal inferior
José Gregorio Hernández Galindo
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a la Constitución, al afirmar y hacer la ficción que hacen parte de la Constitución, se les eleva de rango o jerarquía, de la jerarquía legal a la jerarquía constitucional y como tal, haciendo ya parte de la Constitución, sirven para hacer control de constitucionalidad a otras leyes (lo que sería imposible si tuvieran la misma jerarquía de las otras leyes.) Esta tesis del constitucionalismo francés, pasó al constitucionalismo europeo y de ahí se reprodujo en muchos países, tributarios de la ideología y la concesión jurídica europea, incluido el constitucionalismo colombiano. Mención especial merece el control constitucional de las reformas de la Constitución, que en realidad es distinto del verdadero poder constituyente. El poder constituyente es el poder de la revolución. Toda revolución pretende acabar con un orden social considerado injusto y reemplazarlo por otro más justo. ¿Es la lucha contra este orden y la autoridad injusta y sus leyes oprobiosas un derecho? Y ¿este derecho debe estar consagrado positivamente para que exista o existe, aunque no lo esté, como derecho natural? El verdadero poder constituyente, no se fundamenta en la Constitución existente, sino que, por el contrario, normalmente la desconoce y ataca. En cambio, el poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que existe y obra gracias a la constitución y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente. Su poder por la misma razón es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario. Sieyès había percibido claramente la diferencia: “...vemos, en primer lugar, las leyes constitucionales, que se dividen en dos partes: las unas regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo, las otras determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan llegar a ser independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas. En cada una de sus partes la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación”.
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Supremacía de la Constitución y control constitucional
Aquí nos encontramos con uno de los temas más debatidos del constitucionalismo mundial y colombiano: si una modificación de la Constitución que respete todas las normas existentes para su modificación, puede ser declarada inconstitucional porque afecte los valores o principios constitucionales, aunque no existan clausulas pétreas o irreformables. Es lo que nuestra corte denomina sustitución de la Constitución. Este tema plantea una serie de debates, desde múltiples aspectos: Desde el punto de vista axiológico, ya que mientras unos sostienen que hay valores absolutos, otros creemos que los valores son relativos. Desde la óptica del poder constituyente, ya que, si el verdadero poder constituyente es el poder de la revolución, no existen límites a este poder. Desde la soberanía, ya que, si el soberano es el pueblo, no puede un poder NO soberano como el de los jueces, limitar el poder del soberano. Desde la perspectiva de la democracia, ya que, si la democracia —como dijera Abraham Lincoln— es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, la última palabra, en la democracia, la tiene el pueblo y no los jueces; el gobierno es un gobierno del pueblo y no el gobierno de los jueces. Desde la interpretación constitucional, que han querido convertir en una interpretación por valores, ya que los valores que consagran las reformas de la Constitución pueden ser distintos a los valores que tenga el tribunal constitucional o la mayoría de sus miembros y no deja de ser un problema que los miembros del tribunal consideren que deben imponer sus valores por encima de los valores que consagró el reformador de la Constitución. Aquí, en realidad, se están sustituyendo los valores de la mayoría que hizo la reforma constitucional, por los valores del guardián de la constitución lo que no deja de ser una paradoja: que los valores de la minoría prevalezcan sobre los de la mayoría. El tema los valores de la constitución y su sustitución o destrucción tiene relación directa o indirecta con muchos temas o debates de la teoría y la Filosofía del Derecho, como el debate sobre el Derecho natural y el Derecho positivo, la perpetuación o no del modelo de estado burgués capitalista, etc. Este tema hay que distinguirlo y mantenerlo apartado de otro problema también ligado
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directamente con el tema de los valores y más exactamente con el tema de quién es el guardián de esos valores de la Constitución: Sí el guardián es un órgano judicial o si vuelve entregarse a un órgano político, como el parlamento, como en la vieja, pero eterna polémica entre Hans Kelsen y Carl Schmitt sobre quién debía ser el guardián de la Constitución. Si un órgano judicial o un órgano político, como el jefe de estado o especialmente el legislativo, o para ser más radicales; si se entrega directamente al pueblo, para que éste decida si cambia o no, de manera radical, su constitución por medio de instrumentos jurídicos como el referendo. Estas son las críticas que se hacen al control jurisdiccional de constitucionalidad, desde lo que denominan “la democracia” con Jeremy Waldron, a la cabeza. Pero este tema que no es nuevo, ya que, en los comienzos del control de constitucionalidad, era el parlamento quien hacia este control. Si volvemos a entregarlo a órganos políticos, o al cuerpo electoral directamente a través de referéndums propositivos o derogatorios de normas constitucionales o legales. Como se puede observar, el libro del doctor Hernández Galindo, será sin duda una fuente permanente de consulta y de referencia obligada, para quienes quieran profundizar en la Constitución colombiana, en su supremacía, en la manera de hacerla respetar y en los problemas actuales de la Teoría del Derecho y la Filosofía del Derecho Constitucional. por: Jaime Araújo Rentería*
1
*
Abogado especialista en Derecho Público. Catedrático universitario. Autor de varios libros jurídicos. Fue magistrado del Consejo Nacional Electoral, magistrado y presidente de la Corte Constitucional.
Introducción
Treinta años de la Corte Constitucional El 17 de febrero de 2022 se cumplieron treinta años de la instalación de la primera Corte Constitucional. Un alto tribunal al que la Carta Política de 1991 confió la guarda de su integridad y supremacía. Para que iniciara su trascendental misión, que implicaba el no fácil tránsito del ordenamiento mismo —con más de un siglo de vigencia— y el de su defensa —ejercida, desde 1910, por la Corte Suprema de Justicia—, los constituyentes estimaron necesario conformar una corporación transitoria que recibiera los procesos en curso y asumiera los nuevos, con participación de profesores y exmagistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, cuya experiencia cumpliera la finalidad de hacer la necesaria adaptación y sentar las bases del sistema. Sus integrantes, mientras el legislador establecía las normas sobre composición definitiva de la nueva institución, serían designados para un período transitorio de un año. Serían siete magistrados elegidos de la manera como lo estableció el artículo transitorio 22 de la Constitución: “ARTÍCULO TRANSITORIO 22.—Mientras la ley no fije otro número, la primera Corte Constitucional estará integrada por siete magistrados que serán designados para un período de un año así: Dos por el presidente de la República; uno por la Corte Suprema de Justicia; uno por el Consejo de Estado, y no por el Procurador General de la Nación. Los magistrados así elegidos designarán los dos restantes, de ternas que presentará el Presidente de la República. La elección de los Magistrados que corresponde a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Estado, al Presidente de la República y al Procurador General de la Nación, deberá hacerse dentro de los cinco días siguientes a la entrada en vigencia de esta Constitución. El incumplimiento de este deber será causal de mala conducta y si no se efectuare la elección por alguno de los órganos mencionados en dicho término, la misma se hará por los magistrados restantes debidamente elegidos”.
Esa primera Corte Constitucional estuvo conformada por los magistrados Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz, José