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CONSTITUCIÓN Y ESPIONAJE “Un estudio comparado de algunos sistemas gubernamentales de interceptación de España e Italia”

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CONSTITUCIÓN Y ESPIONAJE “Un estudio comparado de algunos sistemas gubernamentales de interceptación de España e Italia”

MARÍA RUIZ DORADO Prólogo de

TOMÁS VIDAL MARÍN

tirant lo blanch Valencia, 2022

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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14–46010–Valencia TELFS.: 96/361 00 48–50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1332-2022 ISBN: 978-84-1113-812-3 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis padres (Carlos y Ana Mari), con todo el cariño, admiración y respeto de una agradecida hija

ÍNDICE PRÓLOGO...............................................................................................

INTRODUCCIÓN...................................................................................

Capítulo I. ALGUNAS APROXIMACIONES A LOS SISTEMAS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA...........................................................................

1. EL ORIGEN DE TODO........................................................................

2. EL SISTEMA INTEGRADO DE INTERCEPTACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES (SITEL)............................................................

3. EL CAPTATORE INFORMATICO.....................................................

Capítulo II. LAS DILIGENCIAS DE INTERCEPTACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES MEDIANTE SITEL Y DE LAS COMUNCIACIONES AMBIENTALES A TRAVÉS DEL CAPTATORE INFORMATICO................. 1. LA DILIGENCIA DE INTERCEPTACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES MEDIANTE SITEL......................................................... 1.1. Aspectos procesales y procedimiento de interceptación de las telecomunicaciones mediante SITEL...................................... 1.1.1. Requisitos procesales para la legitimidad y validez de la diligencia de interceptación mediante SITEL........... 1.1.2. Especial mención a la autorización judicial por la que se habilita la interceptación de las telecomunicaciones mediante SITEL.................................................... 2. LA DILIGENCIA DE INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES AMBIENTALES A TRAVÉS DEL CAPTATORE INFORMATICO...................................................................................................... 2.1. Algunas consideraciones procesales y el procedimiento de interceptación de las comunicaciones ambientales mediante el Captatore Informatico.......................................................

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Índice

2.1.1. Requisitos procesales para la legitimidad y validez de las interceptaciones mediante Captatore Informatico... 2.1.2. Especial mención al decreto de la autoridad judicial por la que se autoriza la interceptación mediante el uso del Captatore Informatico....................................

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Capítulo III. IMPLICACIONES CONSTITUCIONALES DESDE LA PERSPECTIVA FORMAL.................................................................................................. 1. IMPLICACIONES CONSTITUCIONALES DESDE LA PERSPECTIVA FORMAL DE LA DILIGENCIA DE INTERCEPTACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES MEDIANTE SITEL................................ 1.1. Cuestiones previas................................................................... 1.2. Régimen vigente...................................................................... 1.2.1. Breves comentarios a la regulación de la excepción prevista en el art. 588-ter d) 3. LECrim...................... 2. IMPLICACIONES CONSTITUCIONALES DESDE LA PERSPECTIVA FORMAL DE LA DILIGENCIA DE INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES AMBIENTALES A TRAVÉS DEL CAPTATORE INFORMATICO.......................................................................... 2.1. El germen de la regulación: la Riforma Orlando..................... 2.2. Régimen actual vigente........................................................... 2.2.1. Algunas anotaciones sobre la excepción prevista en el art. 267.2-bis CPP......................................................

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Capítulo IV. AFECTACIÓN SUSTANCIAL A DERECHOS FUNDAMENTALES....... 1. LA AFECTACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA DILIGENCIA DE INTERCEPTACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES MEDIANTE SITEL..................................................................... 1.1. ¿Qué derechos fundamentales pueden verse lesionados?......... 1.1.1. Derecho fundamental principal o directamente afectado............................................................................ 1.1.1.A) El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones............................................ 1.1.2. Derechos fundamentales secundarios o indirectamente afectados.................................................................

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Índice

1.1.2. A) El derecho a la protección de datos de carácter personal............................................. 1.1.2.B) El derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías............................................................... 1.2. ¿Qué bienes o valores constitucionales se intentan proteger?.. 1.2.1. El orden público........................................................... 1.2.2. Seguridad pública y seguridad ciudadana..................... 1.2.3. La seguridad nacional.................................................. 1.3. Ponderación............................................................................ 2. AFECTACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA DILIGENCIA DE INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES AMBIENTALES TRÁMITE CAPTATORE INFORMATICO............ 2.1. ¿Qué derechos pueden verse vulnerados?................................ 2.1.1. Derechos inviolables principal o directamente afectados.............................................................................. 2.1.1.A) El derecho a la libertad y al secreto de las comunicaciones............................................ 2.1.1.B) El derecho a la inviolabilidad del domicilio... 2.1.2. Derechos inviolables secundarios o indirectamente afectados.................................................................... 2.1.2.A) El derecho a la protección de datos de carácter personal............................................. 2.1.2.B) El principio del “giusto processo”................. 2.2. ¿Qué bienes o valores constitucionales se intentan proteger?.. 2.2.1. La seguridad pública.................................................... 2.2.2. El orden público........................................................... 2.3. Ponderación............................................................................

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CONCLUSIONES....................................................................................

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BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................

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PRÓLOGO

Constituye para mi una enorme satisfacción y un gran honor prologar la presente obra de María Ruiz Dorado que no es sino el resultado de la reelaboración de su tesis realizada en régimen de cotutela internacional bajo mi dirección en España y en Italia bajo la dirección de Roberto Romboli, a quien también, si no fuera por ciertas circunstancias personales, le hubiera gustado haber redactado unas líneas a modo de prólogo. La brillante tesis de esta autora tiene por objeto de estudio la interceptación de las comunicaciones a través de instrumentos gubernamentales, tales como el SITEL y el Captatore Informatico y mereció la calificación de sobresaliente cum laude por unanimidad de los acreditados miembros que conformaron el Tribunal encargado de enjuiciarla. Y me llena de satisfacción y de orgullo prologar la obra de esta autora no solo por el hecho de haber dirigido su tesis doctoral española sino porque la relación académica entre María y yo se inició cuando la misma era una joven estudiante de primer curso del Grado de Derecho con amplias habilidades para captar el saber que los profesores de la Facultad de Derecho teníamos la misión de transferirle. Por tanto, el paso de los años, no tantos, sin embargo, me ha llevado a pasar de ser el simple profesor de Derecho Constitucional de la ya Dra. Ruiz Dorado a ser lo que, en el ámbito universitario, se conoce como Maestro. Y viceversa: aquella ha pasado de ser una simple alumna a convertirse en discípula del que suscribe estas líneas. En consecuencia, parece que con la culminación de esta tesis doctoral se han cumplido alguna o algunas de las misiones que Ortega y Gasset atribuía a la Universidad: transmitir conocimientos profesionales para facultar el desempeño de un trabajo y permitir que los egresados puedan profundizar en sus estudios. Ciertamente, la transmisión del saber por parte de los docentes universitarios se produce en dos fases. En una primera fase, nos centramos en transmitir a un nutrido grupo de alumnos una serie de conocimientos elementales sobre la materia a enseñar a efectos de prepararlos para que en un futuro más o menos cercano puedan desarrollar

Tomás Vidal Marín

una actividad profesional. Se trata simplemente de prepararlos para trabajar, en ningún caso de que salgan de las aulas universitarias con el trabajo que pretendan desarrollar ya aprendido. Es en la segunda fase donde, precisamente, el profesor ya transmite unos conocimiento más especializados y profundos a aquellos que optan por realizar estudios de máster sobre materias determinadas; másteres que, en algunos casos, permiten acceder a la realización de una tesis doctoral, la cual a veces se realiza para desarrollar tareas docentes y de investigación en el seno de la Universidad. La realización de la tesis doctoral, por lo que ahora me interesa, con ánimo de ver satisfecha la vocación de enseñante universitario ya conlleva un punto más de intensidad en la relación académica entre el ya Maestro y su ya discípula o discípulo. Bien es verdad que tales términos parecen estar demodeé en la mayoría de los ámbitos en los que antes se empleaban, sin perjuicio de ser el universitario uno de los pocos reductos donde aún se siguen usando; ámbito universitario en el que en ningún caso el segundo de esos términos tiene carácter peyorativo. Simplemente, el alumno interesado y con vocación universitaria que se acerca al profesor para que este le dirija una tesis doctoral, está, en definitiva, demandando de aquel la enseñanza tanto de una metodología investigadora como de conocimientos especializados y cualificados sobre la materia que solo se adquieren con el transcurrir de los años. Y en este periodo de aprendizaje se traban unas fuertes relaciones académicas entre el que transmite conocimientos y el que los recibe; relación académica que conlleva también una relación personal entre aquellos. Maestros y discípulos crean escuelas académicas, calificadas por algunos como la manifestación más elevada de la célula universitaria; justamente, son los maestros los que deben integrar en la escuela a la que pertenecen a sus discípulos. Estas consideraciones creo que son necesarias porque muestran la realidad de la relación que me une a María Ruiz Dorado. Tras su paso por las aulas del Grado de Derecho donde decidió en el último curso hacer el Trabajo de Fin de Grado en el área de Derecho Constitucional, se matriculó en el Máster Universitario de Derecho Constitucional donde realizó también su Trabajo Fin de Máster bajo mi dirección, para finalmente elaborar de manera brillante su tesis doctoral. Estaba claro desde un principio su vocación universitaria, su deseo de explorar el mundo universitario que tanto le fascina. Buena

Prólogo

prueba de ello es que en la actualidad está dedicada a la docencia y a la investigación en la Universidad de Castilla-La Mancha donde disfruta de una plaza de profesora asociada en el campus de Toledo. Es de esta forma como se ha integrado por completo en la escuela a la que yo, en tanto que su maestro, pertenezco. Maria Ruiz, además de las actividades docentes que desarrolla, participa en los proyectos de investigación subvencionados y en las muchas actividades organizadas por el área de Derecho Constitucional, básicamente en los campus de Ciudad Real, Toledo y Cuenca. En este sentido, su contribución en las actividades académicas colectivas se deja sentir bastante lo que pone de manifiesto su interés y su aptitud para el Derecho Constitucional. Todo este entramado de actividades académicas es lo que ha conllevado, en definitiva, la estrecha relación académica y personal que ahora tengo con la autora de esta su primera monografía que en breve verá la luz. Por lo demás, y si bien es cierto que en tanto que maestro he transmitido conocimientos a mi discípula, también quiero agradecerle a ella que en el transcurso de la elaboración de la tesis me haya aportado ciertos saberes, lo cual ha sido posible por el continuo intercambio de opiniones que entre ambos existía. En definitiva, y por todo ello, es por lo que me ilusiona especialmente que pronto vea la luz esta monografía que, bajo el título Constitución y espionaje, es fruto de la reelaboración de la excelente tesis doctoral que defendió en diciembre de hace ya casi un año en la Facultad de Derecho y CC. Sociales de la Universidad de Castilla-La Mancha (campus Ciudad Real) bajo el título de El SITEL español y el Captatore Informatico italiano: Un análisis desde la perspectiva constitucional (Il SITEL espagnolo e il Captatore Informatico italiano: un´analisi dalla prospettiva constituzionale). El tema es, desde luego, novedoso y encierra bastante complejidad, lo que parece justificar la ausencia de monografías sobre el mismo. Probablemente, sea la juventud de María Ruiz la que le ha llevado a realizar de forma tan valiente un estudio y análisis del precitado tema; empresa de la que, sin embargo, ha salido airosa. Se podrán o no se podrán compartir sus argumentos, pero ello no empecé para que pueda afirmar que ha llevado a cabo un análisis jurídico con todo el rigor y la coherencia que la academia requiere. Centrándome ya en la investigación realizada, la autora parte de considerar como la evolución de las tecnologías de la información y

Tomás Vidal Marín

de la comunicación constituyen el origen de nuevas formas delictivas que cada vez más ponen en peligro la seguridad nacional, el orden público, la seguridad ciudadana lo que justifica los intentos de todos los Estados por encontrar mecanismos que permitan atajar aquellas. Es en este contexto en el que cobran sentido la aparición de softwares informáticos de interceptación de las comunicaciones como el Sitel en España o el Captatore informatico en Italia. Ahora bien, en tanto que instrumentos de interceptación masiva de las comunicaciones, puesto que captan tanto las comunicaciones tradicionales como las telecomunicaciones, un uso excesivo o un mal uso de los mismos puede conllevar, obvio es decirlo, la conculcación de aquellos derechos fundamentales y libertades públicas, aunque no solo, más relacionados con la privacidad de los ciudadanos, sin que sea admisible que la preservación de la seguridad nacional, la seguridad pública o el orden público sirva para justificar dejar reducidos a la nada los referidos derechos fundamentales. Es por ello por lo que María Ruiz se adentra en la complicada búsqueda del necesario equilibrio entre los bienes y derechos en conflicto, para lo cual trata de llevar a cabo la adecuada ponderación entre ellos a través del juicio de proporcionalidad. Búsqueda complicada del equilibrio que, sin embargo, es resuelta de forma muy satisfactoria por la autora. Sin entrar en detalle, porque para ello está suficientemente explicado en la obra, María Ruiz duda, haciendo gala, a pesar de su juventud, de una madurez digna de encomio, de la legitimidad constitucional de la interceptación de las comunicaciones mediante SITEL tal y como aparece previsto y regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De la misma forma, y en relación con el Captatore Informatico, si bien su regulación no es idéntica a la del Sitel en España, la autora también pone de manifiesto su dudosa constitucionalidad si se utiliza sin cumplir los requisitos procesales establecidos por la normativa procesal penal italiana y en relación con ciertos delitos, puesto que su utilización en delitos poco relevantes no resistiría un mínimo juicio de proporcionalidad. Pero Ruiz no se detiene en el enjuiciamiento de la constitucionalidad de SITEL y del Captatore en un plano material, sino que, haciendo alarde de valentía, va a ir más allá puesto que también va a analizar la posible adecuación de estos sofwares tan invasivos en el ámbito de la vida privada a las Constituciones italiana y española desde una perspectiva formal. En efecto, y en lo que respecta al régimen legal de

Prólogo

la interceptación de las comunicaciones mediante Sitel, la autora, de nuevo, tiene sus reservas acerca de la constitucionalidad formal del mismo habida cuenta de no ser del todo respetuoso con los principios de seguridad jurídica, con el principio de tipicidad y con el principio de legalidad. Sin embargo, no es la misma la conclusión a la que llega en el caso del Captatore italiano y ello porque, a su juicio, el régimen jurídico previsto para el Captatore Informatico en el ordenamiento jurídico italiano sería conforme en un plano formal con la Constitución del país andino. No quiero terminar sin destacar que el tratamiento de todas estas cuestiones las lleva a cabo María Ruiz Dorado de forma seria y rigurosa, por lo que, no me cabe la menor duda, que su obra deviene fundamental en el campo de nuestra disciplina, el Derecho Constitucional, y, en consecuencia, constituirá una obra necesaria para cualquier estudioso que quiera aproximarse al análisis del Sitel y del Captatore informatico, en tanto que instrumentos potencialmente peligrosos para los derechos integrantes de la que podemos llamar reserva personal, desde un punto de vista jurídico constitucional. Obra de referencia, pues, no solo en España sino también en Italia donde la dra. Ruiz ha estado haciendo su “ricerca” durante varios meses bajo la supervisión del profesor Romboli, lo que le ha permitido conocer y manejar de forma detallada y precisa tanto la doctrina como la jurisprudencia italiana existente al respecto. Asimismo, esta monografía, en la que Ruiz Dorado lleva a cabo un estudio en profundidad de los precitados sofwares, viene a cubrir, al menos en España, la laguna existente en la literatura constitucional patria de monografías sobre este tema cuando menos apasionante.

Ciudad Real, 11 de noviembre de 2021.

TOMÁS VIDAL MARÍN

INTRODUCCIÓN

“I don’t want to live in a world where everything that I say, everything I do, everyone I talk to, every expression of creativity or love or friendship is recorded […]”. EDWARD JOSEPH SNOWDEN

Las interceptaciones de las comunicaciones han sido una constante a lo largo de la historia más reciente, jugando un papel determinante, sobre todo, en situaciones bélicas y de conflicto entre los distintos Estados. Con la aparición de Internet y la creciente evolución de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (en adelante, TICs), se produce un cambio en la concepción de las formas y medios de comunicación entre personas. Dichos avances, si bien es cierto que aportan innumerables ventajas para sus usuarios, no debemos pasar por alto los mayúsculos peligros que entrañan. Y, es que no se debe olvidar que Internet nace con la filosofía de poner en contacto a personas que se encuentran en distintos lugares, y no para ser seguro. Ante tales avances tecnológicos, inevitablemente, surgen nuevas formas de terrorismo, criminalidad organizada y ciberdelincuencia que, si nos permiten la expresión, “ponen en jaque” la seguridad de los Estados. Quizás podemos identificar los Atentados del 11-S, como un hito histórico que rompe con los estereotipos de seguridad preestablecidos en la época, suponiendo un “antes y después” en el espíritu de las políticas de detección y prevención de delitos promovidas por todos los Gobiernos; políticas que en muchas ocasiones se han calificado como “políticas del miedo” o “políticas de terror”, puesto que aprovechan la inseguridad y el miedo de su ciudadanía fruto de acontecimientos que causan un “shock” en la

María Ruiz Dorado

sociedad, para restringir sus derechos fundamentales y libertades públicas en aras a la consecución del bienestar público o de la paz social1. En este complejo panorama, los diferente Estados van tomando consciencia de la obsolescencia de sus medios de búsqueda de la prueba, llevando a cabo arduas labores legislativas para dotar de cobertura jurídica a las emergentes herramientas de investigación tecnológica. Y, es justamente en este contexto, donde surgen softwares informáticos de interceptación de las telecomunicaciones tales como: el PRISM estadounidense, el TEMPORA británico, el SITEL español o el Captatore Informatico italiano, entre otros. Siendo indudable que tales sistemas permiten una cierta equidad entre los medios sofisticados empleados por la delincuencia a gran escala y los instrumentos de detección de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de los Estados, no debemos obviar su incidencia sobre el libre ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos. Al ser sistemas tan invasivos de derechos fundamentales y gozar de un carácter críptico su constitucionalidad resulta dudosa, deviniendo necesario un estudio de las disciplinas de uso que se hagan de tales medios de investigación tecnológica. Y, máxime, cuando se han producido hechos (aislados) que, desde nuestro punto de vista, pueden ser considerados como deplorables, en los que los Gobiernos o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de los Estados, haciendo un uso indebido de tales instrumentos de investigación tecnológica, han llevado a cabo conductas abusivas bajo el pretexto del mantenimiento del orden público o la seguridad nacional. Muestra de ello encontramos: las interceptaciones masivas mediante el sistema PRISM llevadas a cabo por los distintos Bureaus estadounidenses que fueron denunciadas por Edward Snowden; las presuntas “escuchas ilícitas” en España de los Casos Villarejo y Kitchen en España; el caso italiano en que los 1

Políticas que pueden resultar contraproducentes en tanto en cuanto si se restringe en exceso el libre ejercicio de los derechos fundamentales, como sacrificio para el mantenimiento de la seguridad, y posteriormente surgen acontecimientos impactantes (por ejemplo, atentados terroristas) que ponen en entredicho la efectividad de dichas medidas limitativas, se produce el efecto contrario perseguido, es decir, un clima de inseguridad en la sociedad.