Issuu

Nº 6 REVISTA DE LA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS

Directora: CORAL ARANGÜENA FANEGO

APDPUE Asociación de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades Españolas

REVISTA DE LA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS N° 6

Directora:

CORAL ARANGÜENA FANEGO (Universidad de Valladolid) Subdirectora:

ESTHER PILLADO GONZÁLEZ (Universidad de Vigo) Secretaria:

MONTSERRAT DE HOYOS SANCHO (Universidad de Valladolid)

tirant lo blanch Valencia, 2022

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com http: //www.tirant.com Librería virtual: http: //www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1936-2020 ISSN: 2695 - 9976 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

CONSEJO ASESOR-CIENTÍFICO: Teresa Armenta Deu (Universidad de Girona) José Mª Asencio Mellado (Universidad de Alicante) Silvia Barona Vilar (Universidad de Valencia) Chiara Besso (Università degli Studi di Torino) Paolo Biavati (Università di Bologna) Ángel Bonet Navarro (Universidad de Zaragoza) Hess Burkhard (Instituto Max Planck de Luxemburgo) Manuel Cachón Cadenas (Universidad Autónoma de Barcelona) Loïc Cadiet (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne) Pía Calderón Cuadrado (Universidad de Valencia) Valentín Cortés Domínguez (Universidad Autónoma de Madrid) Olga Fuentes Soriano (Universidad Miguel Hernández, Elche) Faustino Cordón Moreno (Universidad de Navarra) Andrés de la Oliva Santos (Universidad Complutense de Madrid) Antonio del Moral García (Magistrado del Tribunal Supremo) Ignacio Díez-Picazo Giménez (Universidad Complutense de Madrid) Vicente Gimeno Sendra (Universidad Nacional de Educación a Distancia) Juan Luís Gómez Colomer (Universidad Jaume I de Castellón) José Luis González Montes (Universidad de Granada) Fernando Jiménez Conde (Universidad de Murcia) José de los Santos Martín Ostos (Universidad de Sevilla) Juan Montero Aroca (Universidad de Valencia) Víctor Moreno Catena (Universidad Carlos III de Madrid) Julio Muerza Esparza (Universidad de Navarra) Manuel Ortells Ramos (Universidad de Valencia) Eduardo Oteiza (Universidad de la Plata Argentina) Giovanni Priori (Pontificia Universidad Católica del Perú) Francisco Ramos Méndez (Universidad Autónoma de Barcelona) José Mª Rifá Soler (Universidad Pública de Navarra) Carmen Senés Motilla (Universidad de Almería) Isabel Tapia Fernández (Universidad de las Islas Baleares) John Vervaele (Universidad de Utrecht, Holanda)

CONSEJO DE REDACCIÓN: Soraya Amrani Mekki (Universidad de París Ouest-Nanterre La Défense) Federico Bueno de Mata (Universidad de Salamanca) Ignacio Colomer Hernández (Universidad Pablo de Olavide Sevilla) Mercedes Fernández López (Universidad de Alicante) Fernando Gascón Inchausti (Universidad Complutense de Madrid) Juan Francisco Herrero Perezagua (Universidad de Zaragoza) Mar Jimeno Bulnes (Universidad de Burgos) Fernando Martín Diz (Universidad de Salamanca) Santiago Pereira (Universidad de Montevideo, Uruguay) Stefano Ruggeri (Università degli Studi di Messina, Italia) Mª Luisa Villamarín López (Universidad Complutense de Madrid)

ÍNDICE

REFLEXIONES SOBRE EL ARBITRAJE ESTATUTARIO AL HILO DE SU REGULACIÓN EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE CÓDIGO MERCANTIL...............

LA QUIEBRA EN EL PROCESO CIVIL DE LA CONFIDENCIALIDAD DEBIDA EN LA MEDIACIÓN..............................................................................................

IMPLICACIONES EN EL DERECHO A NO INCRIMINARSE DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DEL PROYECTO DE LEY WHISTLEBLOWER...............................

EL TRATAMIENTO DEL MENOR INVESTIGADO O ACUSADO EN LOS MASS MEDIA: EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE SU VIDA PRIVADA..................

113

GÉNESIS, PRINCIPALES LINEAMIENTOS Y ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL...

149

EL DERECHO AL RECURSO EN CLAVE EUROPEA: EL RÉGIMEN PREVISTO POR LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN............................................

181

Jaime VEGAS TORRES

Juan F. HERRERO PEREZAGUA

Oliver PASCUAL SUAÑA

Jorge JIMÉNEZ MARTÍN

Juan Manuel ALCOCEBA GIL

Elena LARO GONZÁLEZ

REFLEXIONES SOBRE EL ARBITRAJE ESTATUTARIO AL HILO DE SU REGULACIÓN EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE CÓDIGO MERCANTIL Reflections on statutory arbitration clauses in Spanish law JAIME VEGAS TORRES

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Rey Juan Carlos jaime.vegas@urjc.es

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EVOLUCIÓN DEL ARBITRAJE SOCIETARIO EN ESPAÑA. III. LAS DISTINTAS CLASES DE SOCIEDADES Y EL ARBITRAJE ESTATUTARIO. ESPECIAL REFERENCIA A LAS SOCIEDADES COTIZADAS. 1. Arbitraje y sociedades personalistas. 2. Arbitraje y sociedades de capital no inscritas. 3. Arbitraje y sociedades cotizadas. IV. PRETENSIONES SUSCEPTIBLES DE ARBITRAJE ESTATUTARIO. V. SUJETOS VINCULADOS POR EL CONVENIO ARBITRAL ESTATUTARIO. 1. Vinculación a los estatutos sociales y vinculación al arbitraje estatutario. 2. Los socios disidentes del acuerdo de modificación de los estatutos para introducir la cláusula arbitral. 3. Los terceros legitimados para ejercitar acciones comprendidas en el ámbito objetivo del arbitraje estatutario. VI. BIBLIOGRAFÍA. Resumen: El trabajo analiza la vigente regulación del arbitraje estatutario para la resolución de los conflictos internos de las sociedades mercantiles. Se presta especial atención los problemas que plantea el arbitraje estatutario en relación con los socios disidentes del acuerdo que lo establece y a la posible inconstitucionalidad de imponer el arbitraje a esos socios. Abstract: This paper analyzes the current regulation of statutory arbitration clauses for the resolution of intra-corporate disputes. Special attention is paid to the problems posed by statutory arbitration clauses in relation to dissenting shareholders and the possible unconstitutionality of imposing arbitration on those shareholders. Palabras clave: Arbitraje, cláusula arbitral estatutaria, impugnación de acuerdos sociales, derecho a la tutela judicial efectiva de los socios Keywords: Arbitration, statutory arbitration clauses, challenge of social agreements, right to an effective remedy before a court of shareholders

I. INTRODUCCIÓN La vigente regulación del arbitraje estatuario en los artículos 11 bis y 11 ter de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (en adelante, LA) trata de facilitar que las sociedades de capital incluyan en sus estatutos cláusulas arbitrales. A tal efecto, se autoriza a establecer el arbitraje estatutario a todas las sociedades de capital, sin limitación alguna, se utiliza una fórmula de gran amplitud para delimitar los asuntos que pueden ser objeto de esta modalidad de arbitraje (“todos los conflictos que en ellas [las sociedades de capital] se planteen”) y, finalmente, se dispone de manera expresa que las modificaciones de los estatutos sociales que tengan por objeto establecer el arbitraje estatutario se pueden aprobar por mayoría, lo que permite la introducción de cláusulas arbitrales en los estatutos que no las tuvieran ya establecidas aunque no estén de acuerdo todos los socios, siempre que se alcance la mayoría exigida, que es de dos tercios. Esta regulación, si bien, como se ha dicho, crea un marco legal favorable al uso del arbitraje estatutario en el ámbito de las sociedades de capital, suscita algunas dudas en relación con la extensión objetiva y, sobre todo, subjetiva del arbitraje estatutario. Estas dudas, seguramente, están en el origen de los cambios en la regulación del arbitraje estatutario prevista en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil aprobado por el Consejo de Ministros en 2014, que establecía algunas limitaciones o restricciones respecto a las previsiones de la LA. Las restricciones más significativas consistían, por un lado, en vedar el arbitraje estatutario a las sociedades cotizadas y, por otro, en que, si bien se mantenía para el resto de sociedades de capital la posibilidad de introducir el arbitraje en los estatutos sociales mediante acuerdo aprobado por mayoría cualificada, se reconocía a los socios disidentes de tal acuerdo el derecho de separación de la sociedad. Los cambios propuestos en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil no fueron bien recibidos en el mundo del arbitraje. Así se pone de manifiesto en las alegaciones presentadas por el Club Español del Arbitraje (CEA) en la tramitación del informe del Consejo de Estado, oponiéndose a las limitaciones del arbitraje estatutario previstas en el Anteproyecto, especialmente a la exclusión de las sociedades cotizadas y al derecho de separación de los disidentes del acuerdo de modificación de estatutos para establecer el arbitraje1.

La posición del CEA sobre esta materia puede verse también en la nota “Oposición del Club Español del Arbitraje al proyecto de Código Mercantil en materia de arbitraje societario” publicada

10 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 6

Ciertamente, el Anteproyecto de 2014 no ha sido enviado a las Cortes y no hay indicios de que lo vaya a ser próximamente. Es más, en caso de que algún Gobierno en el futuro retome esta iniciativa legislativa, lo más probable es que, incluso si decidiera basarse en los trabajos de la Sección 2ª de la Comisión General de Codificación (a lo que no estaría obligado), hiciera una reelaboración del texto para presentar su propio anteproyecto, que podría ser distinto al de 2014. Ahora bien, esto no supone que se puedan considerar cerradas las cuestiones que el Anteproyecto de 2014 puso encima de la mesa en relación con el arbitraje estatutario. Los problemas que puede plantear la actual regulación del arbitraje estatutario en la LA en relación con la tutela de los pequeños accionistas en las sociedades anónimas cotizadas, o las dudas sobre la constitucionalidad de una regulación que avala la imposición del arbitraje a socios que en ningún momento lo han consentido mantienen toda su actualidad y merecen ser considerados con interés en tanto dicha regulación siga vigente. Son cuestiones que, antes o después, incluso sin que se produzca ninguna reforma legal, podrían plantearse ante los tribunales, pues bastaría que, en una sociedad que hubiese establecido el arbitraje estatutario por mayoría, un socio disidente con tal acuerdo demandase a la sociedad ante los tribunales y, frente a la previsible excepción que la sociedad demandada opondría, defendiese hasta el final, llegando hasta el TC incluso, su derecho de acceso a los tribunales con argumentos basados en la inconstitucionalidad de la actual regulación. Por otro lado, se trata de cuestiones que siguen abiertas de cara a cualquier futura reforma legal en materia de arbitraje estatutario, sea con ocasión de una reforma general de la legislación mercantil o con la de una reforma de la legislación sobre sociedades o sobre arbitraje. Hay que tener en cuenta, por lo demás, que mantener vigente una regulación cuya constitucionalidad, en el mejor de los casos, suscita importantes dudas, genera una inseguridad jurídica que no favorece que se extienda el uso del arbitraje estatutario2.

en https://www.clubarbitraje.com/wp-content/uploads/2019/06/nota_del_club-espanol_del_arbitraje_sobre_la_regulacion_del_arbitraje_societario.pdf En esta línea, PERALES VISCASILLAS, M.P., “Sociedades de capital y arbitraje (Reforma de la Ley de Arbitraje. Arbitraje de equidad y separación por justa causa)”, Spain arbitration review: revista del Club Español del Arbitraje, nº 13, 2012, si bien considera que la regulación de la LA no es contraria a la Constitución, admite “la alarma que en los círculos arbitrales está suscitando esta cuestión” y que esta alarma podría causar un desgaste de la institución arbitral y un efecto negativo contra el arbitraje societario. Más recientemente, LÓPEZ DE ARGUMEDO, A. y AZAGRA MALO, J., “Arbitraje estatutario: diez años después”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 984/2022, afirman que “la relativamente baja utilización del arbitraje que venimos describiendo se debe muy probablemente, por un lado, a la polémica que se generó con la posibilidad de introducir un convenio arbitral mediante modificación estatutaria sin el voto favorable de todos los socios JAIME VEGAS TORRES

En el presente trabajo se reflexiona sobre el arbitraje estatutario en España prestando particular atención a los aspectos de su regulación vigente discutidos con ocasión del Anteproyecto de Código Mercantil, cuestiones que, como se ha indicado, revisten el máximo interés, pues ponen de manifiesto posibles tensiones entre la extensión del arbitraje en el ámbito societario y el derecho a la tutela judicial efectiva de los socios, y que no cabe considerar zanjadas en nuestro ordenamiento jurídico al no haberse producido un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el ajuste a las exigencias constitucionales de la actual regulación.

II. EVOLUCIÓN DEL ARBITRAJE SOCIETARIO EN ESPAÑA Dejando de lado precedentes históricos más remotos3, desde la Ley de sociedades anónimas de 1951 el uso del arbitraje como medio de resolución de los conflictos internos de las sociedades mercantiles estuvo prácticamente excluido en España hasta el año 1998. Antes de esa fecha, la jurisprudencia entendía que nuestro ordenamiento jurídico no admitía la sumisión a arbitraje de los conflictos surgidos en el seno de las sociedades mercantiles y, en particular, de la impugnación de acuerdos sociales. El artículo 70 de la citada LSA de 17 de julio de 1951 regulaba el procedimiento de impugnación de los acuerdos sociales y disponía, respecto a la competencia para conocer de esta materia, lo siguiente: “Será Juez competente para conocer del asunto, con exclusión de cualquier otro, el de Primera Instancia correspondiente al lugar donde se hubiere celebrado la Junta general de accionistas”. El art. 118 del Texto Refundido de la LSA de 1989, atribuyó la competencia para conocer de las acciones de impugnación de acuerdos sociales al Juez de Primera Instancia del lugar del domicilio social, utilizando igualmente la fórmula “con exclusión de cualquier otro”. Por otro lado, el artículo 22.1º de La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su redacción originaria de 1985, disponía que, en el orden civil, los Juzgados y Tribunales

(apartado segundo del artículo 11 bis), y, por otro, a la Propuesta de Código Mercantil de 2013, que propuso limitar el ámbito objetivo del arbitraje estatutario (excluía a las cotizadas) e incluyó un derecho de separación en el supuesto de que los estatutos previeran una cláusula de sumisión a arbitraje de los conflictos societarios”. Sobre los antecedentes históricos del arbitraje societario en España pueden encontrarse excelentes exposiciones en MUÑOZ PLANAS, J.M., “Algunos problemas del arbitraje en materia de sociedades mercantiles”, en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, 1978, y GÓMEZ PORRÚA, J.M., “La cláusula compromisoria estatutaria y su aplicabilidad a la impugnación de acuerdos sociales en las sociedades de capital”, en Derecho de sociedades: libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, Vol. 2, 2002, págs. 1927 y sigs.

12 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 6

españoles serán competentes “con carácter exclusivo”, entre otros asuntos, “en materia de constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades o personas jurídicas que tengan su domicilio en territorio español, así como respecto de los acuerdos y decisiones de sus órganos”. Estas cláusulas de exclusividad en la atribución de competencia a los tribunales fueron entendidas en el sentido de que excluían la posibilidad de someter a arbitraje la impugnación de acuerdos sociales y las cuestiones sobre constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades4. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no se oponía a que los estatutos sociales incluyeran cláusulas de sumisión a arbitraje, pero limitaba drásticamente el ámbito de aplicación de dichas cláusulas al excluir su extensión a la impugnación de acuerdos sociales y, en general, a todos aquellos aspectos de la vida de las sociedades mercantiles cuya regulación legal era considerada imperativa y no disponible. Es clásica la cita, a este respecto, de las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1956, 27 de enero de 1968, 21 de mayo de 1970 y 15 de octubre de 1971 (Roj: STS 62/1971). Esta última sentencia se refería a un caso en el que un socio había reclamado ante los tribunales la nulidad de unas juntas generales de accionistas, así como de los acuerdos que en las mismas se adoptaron. La sociedad había opuesto la excepción de incompetencia de jurisdicción con base en una cláusula compromisoria incluida en los estatutos sociales que establecía el arbitraje para resolver “toda cuestión o controversia que pueda surgir entre los socios en cuanto a tales o entre ellos y la sociedad”. La excepción fue desestimada en primera y segunda instancias y el Tribunal Supremo confirmó estos pronunciamientos atendiendo a “que las exigencias contenidas en los artículos 53, 108 y 110 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 que la sentencia recurrida declaró vulneradas (…) dada su naturaleza y la finalidad perseguida por el Legislador al establecerlas, constituyen normas de auténtico derecho imperativo o necesario, no susceptibles de modificación y mucho menos derogación por los particulares, en contra de las cuales no cabe utilizar el pacto societario (…), características que, haciéndose eco de la jurisprudencia anterior, proclamaron recientemente las sentencias de esta Sala de 29 de marzo de 1960 y 4 de noviembre de 1961, entre otras; y que impiden que acerca de ellas se susciten cuestiones o controversias, de aquéllas a que la segunda parte 4

En contra de esta interpretación, CREMADES SANZ-PASTOR, B. M., “El arbitraje societario”, Diario La Ley, año XXI, nº 5211, 22 de diciembre de 2000; PERALES VISCASILLAS, P., Arbitrabilidad y convenio arbitral. Ley 60/2003 de Arbitraje y Derecho societario, Thomson-Aranzadi, 2005, pág. 157. JAIME VEGAS TORRES

de la cláusula de compromiso que aquí se examina reduce la posibilidad de aplicación del arbitraje convencionalmente instituido”. Como se puede apreciar, no se niega eficacia a la cláusula compromisoria de los estatutos sociales, pero se excluye que dicha cláusula extienda sus efectos a las controversias entre los socios y la sociedad que afecten a materias reguladas por normas de Derecho imperativo o necesario, no susceptibles de modificación ni derogación por los particulares. No fue el Tribunal Supremo, sino la Dirección General de los Registros y del Notariado la que, en su resolución de 19 de febrero de 1998, inició el cambio de situación. Esta resolución revocó la nota del Registrador Mercantil que denegaba la inscripción de la cláusula de sumisión a arbitraje de determinados conflictos sociales incluida en los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada. Respondiendo a los argumentos en que se había basado la calificación negativa impugnada, la DGRN establece la siguiente doctrina: 1º Que el convenio arbitral puede integrarse en los propios estatutos para la solución de las controversias de carácter social, en cuyo caso se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más que, en la medida en que es objeto de publicidad registral, vincula a los socios presentes y futuros. 2º Que no es necesario que el convenio arbitral determine qué concretas materias se han de entender sujetas y cuáles excluidas del arbitraje. En relación con esto último, la resolución hace referencia a determinadas materias concretas que el Registrador había considerado no susceptibles de arbitraje y que la DGRN por el contrario, entiende que sí podrían someterse a arbitraje. Entre estas materias, se mencionan expresamente la exigencia de responsabilidad a los administradores, incluso cuando no sean socios, y también la impugnación de acuerdos sociales. Poco después de esta importante resolución, el Tribunal Supremo modifica su jurisprudencia en el mismo sentido. Así resulta de la STS 1ª de 18 de abril de 1998 (Roj: STS 2489/1998) en un recurso de casación que tenía por objeto la decisión de una Audiencia Provincial de desestimar la excepción de sumisión a arbitraje en un proceso sobre nulidad de la convocatoria de la junta de accionistas e impugnación de los acuerdos sociales. La Audiencia había basado su decisión, entre otras razones, en el criterio jurisprudencial hasta ese momento imperante de que la nulidad de juntas generales e impugnación de acuerdos sociales estaba sustraída a la posibilidad de convenio arbitral, por ser materia indisponible. 14 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 6

El TS revoca este pronunciamiento, confirmando, en primer lugar, la admisibilidad de incorporar el convenio arbitral en los estatutos sociales (lo que, en realidad, el TS nunca había rechazado), y declarando de manera expresa (aquí radicaba la novedad) que el arbitraje puede aplicarse a la nulidad de la junta general y a la impugnación de acuerdos sociales. La sentencia admite que hasta ese momento la Sala había negado esa posibilidad, pero justifica su cambio de criterio invocando las reformas de la legislación de arbitraje y de la societaria, y argumentando que, si bien la impugnación de acuerdos está regida por normas de ius cogens, el convenio arbitral no afecta a dichas normas, sino al cauce procesal para aplicarlas y que el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los acuerdos impugnados. Combate también el Tribunal Supremo los argumentos contrarios a la arbitrabilidad de la impugnación de acuerdos sociales basados en los artículos 22 de la LOPJ de 1985 y 118 del TRLSA de 1989, rechazando que dichos preceptos tengan nada que ver con la cuestión, pues el primero se refiere a la competencia internacional y el segundo a la competencia objetiva y territorial, sin que ninguno de los dos pretenda establecer ninguna regla de exclusión del arbitraje. A partir de entonces, el Tribunal Supremo ha aplicado la misma doctrina favorable a la posibilidad de someter a arbitraje la impugnación de acuerdos sociales (STS 1ª de 9 de julio de 2007, Roj: STS 5668/2007) y otras cuestiones como las pretensiones de disolución y liquidación de la sociedad (STS 1ª de 30 de noviembre de 2001, Roj: STS 9406/2001) o el ejercicio de la acción social de responsabilidad de un socio contra otro, administrador de la sociedad (STS 1ª de 15 de septiembre de 2004, Roj: STS 5699/2004). Establecida la anterior doctrina bajo la vigencia de la Ley de Arbitraje de 1988, que no regulaba de manera especial el arbitraje societario, el legislador debió entender, al aprobar la posterior Ley de Arbitraje de 2003, que no era necesaria ninguna norma referida particularmente a esta materia, siendo suficientes las normas generales sobre ámbito del arbitraje y sobre forma del convenio arbitral para dar cobertura al arbitraje societario con la extensión y en los términos jurisprudencialmente fijados desde 19985. Lo cierto

Así lo entendió también la doctrina anterior a la reforma de la LA de 2011: cfr. CALAZA LÓPEZ, S., “El arbitraje societario”, en Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED, núm. 21, 2003, pág. 197. También FERNÁNDEZ-ARMESTO Y FERNÁNDEZ-ESPAÑA, J., “El arbitraje societario tras la última reforma”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo 52, 2012, pág. 145, JAIME VEGAS TORRES

es que la Ley de 2003, en su redacción inicial, no contemplaba el arbitraje societario. Posteriormente, en 2007, se introduce una referencia expresa al arbitraje estatutario en el Reglamento del Registro Mercantil6 y, más tarde, la Ley 11/2011, de 20 de mayo, incorporó a la Ley de Arbitraje el vigente artículo 11 bis, referido al arbitraje de los conflictos que se planteen en las sociedades de capital. El preámbulo de la Ley 11/2011 justifica la introducción del precepto aludiendo a la necesidad de aclarar “las dudas existentes en relación con el arbitraje estatutario en las sociedades de capital”. El argumento es discutible, pues, como se ha visto, en el año 2011 no existían grandes dudas sobre la arbitrabilidad de esos conflictos ni sobre la posibilidad de establecer el arbitraje en los estatutos sociales, cuestiones que ya habían sido resueltas jurisprudencialmente. Más bien parece que lo que se pretendía era fomentar el uso del arbitraje societario al entender, quizá, que, pese a la favorable evolución de la jurisprudencia al respecto, dicha modalidad de arbitraje no había alcanzado el desarrollo que se consideraba deseable7. Sea cual fuere su propósito, la reforma de 2011 introduce en la Ley de Arbitraje una regulación del arbitraje societario que se concreta en los siguientes puntos: 1) Previsión expresa de la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que se planteen en las sociedades de capital. 2) Exigencia de mayoría de 2/3 del capital para introducir en los estatutos sociales una cláusula de sumisión a arbitraje. 3) Establecimiento de reglas especiales para someter a arbitraje la impugnación de acuerdos sociales por los socios o administradores: la designación de los árbitros y la administración del arbitraje debe confiarse a una institución arbitral. Con posterioridad a la Ley 11/2011 y con base en una propuesta elaborada por la Sección 2ª de Derecho Mercantil de la Comisión General de

afirma que el legislador de 2003 “quizá pensaba que, con la jurisprudencia favorable de la DGRN y del TS, el arbitraje societario estaba consolidado”. El Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, modificó los artículos 114.2 y 175.2 del RRM para establecer la posibilidad de hacer constar en la inscripción de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, respectivamente, “el pacto por el que los socios se comprometen a someter a arbitraje las controversias de naturaleza societaria de los socios entre sí y de éstos con la sociedad o sus órganos”. FERNÁNDEZ-ARMESTO Y FERNÁNDEZ-ESPAÑA, J., “El arbitraje societario tras la última reforma”, cit., pág. 146, apunta a que la reforma de 2011, más allá de propósito aclaratorio expresado en su preámbulo, pretendía facilitar el arbitraje estatutario.

16 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 6

Codificación, el Consejo de Ministros aprueba y remite al Consejo de Estado un Anteproyecto de Ley de Código Mercantil fechado el 31 de julio de 2014. El órgano consultivo emitió su informe el 29 de enero de 2015 y, con posterioridad, la Comisión General de Codificación elaboró una nueva propuesta que tenía en cuenta el informe del Consejo de Estado y que fue publicada en marzo de 2018. Este importante texto prelegislativo propone una regulación del arbitraje estatutario que implicaría cambios sustanciales respecto a las previsiones del vigente artículo 11 bis de la LA. De acuerdo con el artículo 213-20 del Anteproyecto, el arbitraje estatutario quedaría sujeto a las siguientes previsiones: 1) Se excluye a las sociedades cotizadas, cuyos estatutos no podrán establecer el arbitraje. Esta limitación no existe en la regulación vigente. 2) Se precisan las controversias que se podrían someter a arbitraje, haciendo expresa referencia a las siguientes: las relativas a la interpretación y aplicación de las normas estatutarias, las impugnaciones de los acuerdos sociales por socios o por administradores, el ejercicio de la acción social de responsabilidad por la sociedad o por los socios contra los administradores o liquidadores y cualesquiera otros conflictos de naturaleza societaria. 3) Se admite únicamente el arbitraje de Derecho, limitación que no existe en la regulación vigente. 4) Se impone el arbitraje institucional para todos los arbitrajes estatutarios, exigencia que en la regulación vigente está limitada a los arbitrajes sobre impugnación de acuerdos sociales. 5) En cuanto a las mayorías exigidas para la introducción del arbitraje en los estatutos, se distingue entre las sociedades personalistas, en las que se exige la unanimidad, y las sociedades de capital, en las que basta una mayoría de 2/3, si bien se reconoce al socio que hubiera votado en contra de este acuerdo el derecho de separación (art. 2715), previsión, esta última, que no contempla la regulación vigente. La evolución del arbitraje societario en España pone de manifiesto, en conclusión, que, si bien cabe considerar resueltas, en sentido favorable, las viejas cuestiones sobre la arbitrabilidad de los conflictos internos de las sociedades mercantiles y sobre la posibilidad de establecer el arbitraje en los estatutos sociales, distan aún de resultar pacíficos algunos aspectos importantes de esta faceta del arbitraje, en relación, principalmente, con su ámbito objetivo y subjetivo. El Anteproyecto de Código Mercantil evidencia que se trata de cuestiones que no cabe considerar resueltas, al proponer JAIME VEGAS TORRES

respuestas diferentes a las que da la actual regulación, excluyendo del arbitraje societario a las sociedades cotizadas o reconociendo el derecho de separación al socio discrepante del acuerdo de la mayoría para establecer en los estatutos el arbitraje.

III. LAS DISTINTAS CLASES DE SOCIEDADES Y EL ARBITRAJE ESTATUTARIO. ESPECIAL REFERENCIA A LAS SOCIEDADES COTIZADAS 1. Arbitraje y sociedades personalistas El artículo 11 bis de la LA regula el arbitraje estatutario haciendo referencia exclusivamente a las sociedades de capital, concepto en el que han de considerarse incluidas, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones. No hay que interpretar este precepto, sin embargo, en el sentido de que pretenda excluir el arbitraje en otros tipos de sociedades. La única conclusión que cabe extraer sería la de que el arbitraje estatutario en las sociedades de capital estaría sujeto a las previsiones especiales de los artículos 11 bis y 11 ter de la LA, y que la admisibilidad y el régimen jurídico del arbitraje en otro tipo de sociedades habría de determinarse de acuerdo con el régimen general de la LA y con la regulación legal propia del tipo de sociedad de que se trate, sin referencia a dichas previsiones especiales8. A este respecto, es pertinente recordar ahora la jurisprudencia anterior a 2011, arriba reseñada, que admitía con gran amplitud el arbitraje societario, con base exclusivamente en la regulación general de la Ley de Arbitraje en la que entonces no existía ninguna norma especial sobre arbitraje estatutario. De acuerdo con lo anterior, por tanto, ha de admitirse el arbitraje para resolver los conflictos que puedan surgir en las sociedades personalistas, si bien en este caso, de acuerdo con las reglas legales propias de este tipo de

En este sentido, OLIVENCIA RUIZ, M., “Artículo 11 bis. Arbitraje estatutario”, en GONZÁLEZ SORIA, J. (coord.), Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje, 2ª ed., Aranzadi, 2011; ARIZA COLMENAREJO, M.J., “La regulación del arbitraje estatutario”, en DAMIÁN MORENO, J. (dir.), La reforma de la ley de arbitraje de 2011: (comentarios a la Ley 11/2011, de 20 de mayo), 2011; PERALES VISCASILLAS, M.P., “Arbitraje Estatutario”, Estudios sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz, Universidad Carlos III de Madrid, 2015, pág 768; PÉREZ BERENGENA, J.C., “La incorporación a los estatutos sociales de la cláusula arbitral: notas sobre la constitucionalidad del sistema”, Diario La Ley, nº 8634, 2015.

18 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 6

sociedades, deberá entenderse que la inclusión en los estatutos de un convenio arbitral para la resolución de esos conflictos requiere la unanimidad de los socios (art. 212 RRM)9.

2. Arbitraje y sociedades de capital no inscritas La misma solución se aplicaría a las sociedades de capital no inscritas. A las sociedades devenidas irregulares, porque se les aplican las normas de la sociedad colectiva (art. 39.1 LSC) y, en general porque, la previsión estatutaria, aun no inscrita, expresa la voluntad de los otorgantes de pactar el convenio arbitral, vinculando como mínimo a los firmantes10. Por lo demás, para determinadas clases de sociedades, es su propia regulación legal específica la que contempla de manera expresa la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos internos de la sociedad. Así, para las sociedades cooperativas, la D.A. 10ª de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas contempla expresamente la posibilidad de someter a arbitraje las discrepancias o controversias que puedan plantearse en las cooperativas, entre el Consejo Rector o los apoderados, el Comité de Recursos y los socios, incluso en el período de liquidación. Precisa la norma, siguiendo de manera casi literal a la STS 1ª de 18 de abril de 1998, que “dado el carácter negocial y dispositivo de los acuerdos sociales, no quedan excluidas de la posibilidad anterior ni las pretensiones de nulidad de la Asamblea General, ni la impugnación de acuerdos asamblearios o rectores; pero el árbitro no podrá pronunciarse sobre aquellos extremos que, en su caso, estén fuera del poder de disposición de las partes”. También se incluye expresa referencia al arbitraje en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, disponiendo que en el contrato social se pueda establecer que las controversias derivadas del mismo que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sean sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución (art. 18).

OLIVENCIA RUIZ, M., “Artículo 11 bis. Arbitraje estatutario”, cit.; PÉREZ BERENGENA, J.C., “La incorporación a los estatutos sociales de la cláusula arbitral: notas sobre la constitucionalidad del sistema”, cit. En este sentido, PÉREZ BERENGENA, J.C., “La incorporación a los estatutos sociales de la cláusula arbitral: notas sobre la constitucionalidad del sistema”, cit. JAIME VEGAS TORRES

3. Arbitraje y sociedades cotizadas Como se ha apuntado más arriba, la principal cuestión que plantea el ámbito del arbitraje estatutario en relación con los diferentes tipos de sociedades es si debe ser excluida o no de dicha modalidad de arbitraje la conflictividad interna de las sociedades cotizadas. Es preciso advertir que ni la vigente Ley de Arbitraje, ni la legislación en materia de sociedades proporciona actualmente base alguna para excluir el arbitraje estatutario en las sociedades cotizadas. El artículo 11 bis de la LA se refiere a las sociedades de capital, sin distinguir las cotizadas de las no cotizadas, sin que la LSP establezca tampoco ninguna exclusión ni especialidad alguna respecto de la aplicación del arbitraje estatutario en las sociedades anónimas cotizadas11. No cabe ignorar, en cualquier caso, que la posibilidad de incluir cláusulas arbitrales en los estatutos de las sociedades cotizadas ha sido muy cuestionada por autorizadas voces de la doctrina mercantilista12. Estas posiciones doctrinales contrarias al arbitraje societario en las sociedades cotizadas pueden haber tenido alguna influencia en la propuesta de Anteproyecto de Código Mercantil de la Comisión General de Codificación, cuyo artículo 213-20, como se ha señalado más arriba, excluye expresamente el arbitraje estatutario en las sociedades cotizadas13. Esta exclusión fue objeto de informe favorable en el Dictamen del Consejo de Estado de 29 de enero de 2015, al entender el órgano consultivo que se basa en la protección de los accionistas minoritarios como límite que, en determinados casos, puede imponerse al principio mayoritario, especialmente en las sociedades cotizadas, dada su caracterización de sociedades abiertas en las que el capital social se encuentra distribuido entre los accionistas en muy pequeños porcentajes.

A favor de la aplicabilidad del arbitraje estatutario en las sociedades cotizadas se pronuncian CREMADES SANZ-PASTOR, B. M., “El arbitraje societario”, cit.; CALAZA LÓPEZ, S., “El arbitraje societario”, cit., pág. 202 MUÑOZ PLANAS, J.M. y MUÑOZ PAREDES, J.M., “La impugnación de acuerdos de la Junta General mediante arbitraje”, Derecho de sociedades: libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, vol. 2, 2002, págs. 2021-2026, cuestiona la idoneidad del arbitraje para solventar los conflictos internos de las sociedades cotizadas, con base en que en esas sociedades “confluyen intereses múltiples que trascienden al orden público económico y cuyo régimen legal ha de ser rígidamente imperativo”. Sobre la exclusión del arbitraje estatutario en las sociedades cotizadas en el Anteproyecto de Código Mercantil, cfr. OLIVENCIA RUIZ, M., “El arbitraje en el anteproyecto de Código Mercantil”, Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, Universidad de Almería, nº 7, 2014.

20 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 6