LA MODIFICACIÓN REGISTRAL RELATIVA AL SEXO DE LAS PERSONAS EN EL DERECHO CIVIL CHILENO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LA MODIFICACIÓN REGISTRAL RELATIVA AL SEXO DE LAS PERSONAS EN EL DERECHO CIVIL CHILENO
DANIELA JARUFE CONTRERAS
tirant lo blanch Valencia, 2020
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© Daniela Jarufe Contreras
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A lo mejor de mi vida: Kamel
Índice Abreviaturas........................................................................................ 11 Prólogo............................................................................................... 13 Introducción........................................................................................ 19 Capítulo Primero Sobre la identidad personal, el derecho a la identidad y la identidad de género................................................................................................. 23 Capítulo Segundo De la transexualidad y sus conceptos afines......................................... 41 Capítulo Tercero La mención del sexo en el sistema registral chileno.............................. 51 Capítulo Cuarto Análisis de la ley de identidad de género en Chile y notas sobre algunas legislaciones del Derecho comparado.................................................. 59 1. SOBRE LA TITULARIDAD DEL DERECHO Y LA LEGITIMIDAD ACTIVA.............................................................................. 66 2. SOBRE LA ERRADICACIÓN DE LA EXIGENCIA DE TRANSFORMACIÓN CORPORAL PARA LA SOLICITUD DE LA MODIFICACIÓN REGISTRAL DEL SEXO............................... 77 3. ASPECTOS PROCEDIMENTALES............................................. 83 4. SOBRE EL NÚMERO DE VECES QUE SE PERMITE LA MODIFICACIÓN DE LA PARTIDA DE NACIMIENTO.................. 92 5. SOBRE LA DOCUMENTACIÓN DEL SOLICITANTE.............. 94 Capítulo Quinto Efectos jurídicos de la rectificación registral relativa al sexo de las personas.............................................................................................. 99 1. ADVERTENCIAS GENERALES................................................. 100 2. ALGUNAS NOTAS PREVIAS SOBRE LA DISCRIMINACIÓN. 102
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Índice
3.
DESCRIPCIÓN DE LOS EFECTOS PREVISTOS EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL................................................................. 105 4. EFECTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL........................................................................................... 108 4.1. Efectos respecto del solicitante............................................ 109 4.2. Efectos respecto de terceros................................................. 110 5. EFECTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA....... 118 5.1. En relación con el matrimonio............................................ 120 5.2. Efectos en materia de filiación............................................. 132 5.2.1. Hijos habidos con anterioridad a la modificación registral del padre o madre...................................... 133 5.2.2. Hijos nacidos con posterioridad a la rectificación registral................................................................... 142 5.3. En relación con el cuidado personal y a la relación directa y regular................................................................................ 146 Reflexiones finales a modo de conclusión............................................ 149 Bibliografía citada............................................................................... 153
Abreviaturas APA: CADH: CC: CE: CIDH: CIE: CPR: DL: DMS: NNA: OC: OMS: ONU: TEDH: STS:
American Psychiatric Association. Convención Americana de los Derechos Humanos. Código Civil chileno. Constitución Española. Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Clasificación Internacional de Enfermedades. Constitución Política de la República de Chile de 1980. Decreto Ley. Diagnostic and Statistical Manual Of Mental Disorders. Niños, niñas y adolescentes. Opinión consultiva. Organización Mundial de la Salud. Organización de las Naciones Unidas. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del Tribunal Supremo Español.
Prólogo
1. Me hace la Dra. Jarufe el honor de pedirme que prologue este nuevo libro, y no puedo negarme, no solo porque sería descortesía, sino porque (como delicada pero firmemente me recordó), algo tuve que ver en su nacimiento. Pero ese “algo”, en el caso de la Dra. Jarufe, no es haberle ofrecido una idea, para que ella la desarrolle (tiene ideas de sobra…), sino más bien dar el primer impulso a una idea que ella misma ha concebido: a partir de ahí, el trabajo es de la autora. De alguna forma, si se me permite recurrir al refranero español, “en el pecado llevo la penitencia”: eso sí, honrosa penitencia, que asumo gustosísimo. 2. El título del libro, muy pensado, delimita muy bien su objeto: la modificación registral relativa al sexo de las personas en el Derecho civil chileno. Aborda, desde esa estricta perspectiva, el delicado tema de la transexualidad y su tratamiento legal. Desde este primer momento (y aunque el resultado sea un cierto desorden en mi exposición), me gustaría subrayar una de las características de este trabajo, que está presente también en otros de la autora, y que me parece que es una de sus señas de identidad académica. Lo diré usando dos expresiones latinas que lo expresan claramente: la Dra. Jarufe gusta de ir plus ultra (más allá, a terrenos menos explorados) ubi sunt dracones (literalmente, donde están los dragones: el la Edad Media se usaba esa frase, u otras semejantes, al dibujar los mapas del mundo conocido, para referirse a territorios inexplorados o peligrosos, en los que el viajero audaz podría encontrarse peligros desconocidos). Los “dragones” serían, en nuestro caso, las cuestiones legalmente complejas, que no es habitual plantear en relación con un tema que sí ha sido objeto de estudio o consideración. La Dra. Jarufe buscó (y encontró) dragones ya en su tesis doctoral, sobre las filiaciones no biológicas (adopción y técnicas de reproducción asistida) en el Derecho español: en ella se planteó –y la idea fue, como he advertido más arriba, enteramente suya– las razones del diferente tratamiento legal de los dos casos en los que el ordenamien-
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to jurídico español admite vínculos de filiación intencionalmente no biológicos. Era un terreno inexplorado, que le llevó a enfrentarse a temas teóricos complejos y resolverlos con solvencia. Vuelve a hacer algo parecido con este libro, más breve, pero no menos enjundioso. En él la autora no aborda la cuestión de la transexualidad desde la perspectiva más habitual, y más trabajada (simplificando: ¿cuál es la reacción más correcta del ordenamiento jurídico-civil frente a esta cuestión?), sino que yendo más allá (plus ultra) afronta, tras sentar los fundamentos a que me referiré más adelante, las espinosas cuestiones (verdaderos dracones) relacionadas con el día siguiente al cambio de la mención registral del sexo: lo que para muchos es punto de llegada, para la autora es punto de partida y de exploración. En efecto, ¿qué ocurre con las relaciones de quien ha transitado de un sexo (legal: genético o fisiológico no es posible…) a otro? Porque aunque la persona es la misma, su “identidad legal” (como varón, como mujer) ha cambiado, y eso afecta tanto al complejo entramado de relaciones jurídicas ya existentes, como a las que nacerán después del cambio: y esto se refiere a todas las relaciones, tanto personales y familiares, como patrimoniales, pero es especialmente relevante en relación con las relaciones familiares. Baste pensar que, como subraya la autora, una misma persona podría ser legalmente padre de unos hijos (los que tuvo antes del cambio) y madre de otros (los que tuvo después)… Y como este, muchos otros problemas que la Dra. Jarufe va identificando a lo largo del Capítulo Quinto, y que en mi opinión constituyen la aportación más original y significativa del libro (pero a los que no se puede llegar sin haber leído antes los que le preceden, si el lector quiere estar en condiciones de captarlos en su plenitud). Bajo este capítulo, y esta aproximación, late un planteamiento metodológico claro: el Derecho como sistema dotado de coherencia interna, en el que todas las instituciones, y las reglas que las rigen, están interrelacionadas, de manera que la modificación de una provoca cambios en las demás; el buen legislador se preocupa de mantener la coherencia del sistema, mientras que el mal legislador simplemente cambia una ley, y deja que sean los operadores jurídicos (jueces, académicos…) quienes se ocupen de integrar la reforma en el sistema… si pueden (que muchas veces no pueden). Y me temo que tanto en España como en Chile abunda esta segunda versión, porque es una forma de legislar mucho más fácil y efectista.
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3. Hay otra cuestión metodológica que me gustaría también resaltar: la autora advierte desde el primer momento que su análisis va a ser técnico, dejando de lado cuestiones ideológicas. También aquí hay una opción metodológica que comparto plenamente. Puede ser oportuno repetir ahora lo que he dicho en algunas otras ocasiones: me refiero a la convicción de que es posible y útil (¡y necesario!) trabajar en las cuestiones de Derecho de Familia y de Derecho de la Persona, aún en las más sensibles ideológicamente, aplicando las mismas técnicas que se emplean habitualmente en cualquier otra de las ramas del Derecho civil. Hay una difusa impresión de que en estos ámbitos (Derecho de Familia, Derecho de la Persona) existen lo que podríamos llamar materias exentas de la discusión técnica, por su fuerte carga ideológica: como si no fuera posible debatir fructíferamente sobre tales materias, porque al final lo único que quedaría es la opinión personal, justificada en prejuicios (en su sentido etimológico de juicios previos) extrajurídicos. Lo único que cabría, entonces, es ser “partidario” de lo discutido (por ejemplo, en este caso, del reconocimiento legal de la transexualidad) o no serlo: no habría opción al análisis técnico-jurídico, ni un posible terreno común en el que discutir. Todo argumento se explicaría por ese juicio previo ajeno al Derecho. Sobre bases tan endebles la discusión jurídica no sería, en efecto, posible. Frente a ello, estoy convencido de que es posible realizar un análisis técnico-jurídico de esta cuestión, como de todas las relativas al Derecho de Familia o de la Persona, empleando a tal fin las técnicas e instrumentos intelectuales usados habitualmente por los juristas en el Derecho civil, o en el Derecho en general: el análisis técnico es posible, útil y necesario. Desechar las conclusiones de dicho trabajo mediante el recurso al simple expediente de decir que quien las ha obtenido es o no es “partidario” de aquello que se discute, es una actitud intelectualmente paupérrima, que muchas veces (afortunadamente no todas) intenta ocultar la pobreza argumental bajo la capa de la ideología. La Dra. Jarufe aplica esta visión metodológica a la materia que aborda, y el resultado me parece que es de primer nivel: el lector podrá comprobarlo por sí mismo. 4. Vuelvo, en este desordenado prólogo (ya lo advertí…), al libro de la Dra. Jarufe y a su contenido. La autora sienta, en primer lugar, las bases teóricas de su trabajo, en los capítulos Primero (Sobre la identidad, el derecho a la identidad y la identidad de género ) y Se-
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gundo (De la transexualidad y sus conceptos afines): lo hace, como he dicho, sin tomar partido, con la finalidad de aclarar conceptos y de distinguir situaciones: naturalmente, hay aquí reflexiones y aportaciones que arrojan luz sobre cada una de las cuestiones abordadas, como por ejemplo lo relativo a la diferencia entre sexo (que es inmutable) y género (que en la versión que sustenta la legislación chilena, y en buena parte la española, sería mutable, por depender de los cambiantes sentimientos de autopercepción del individuo): insiste la autora, para que no lo olvidemos, en que asume el discutido (y discutible) concepto de identidad de género como punto de partida admitido ya por la legislación chilena. Es verdad que en este punto echo de menos una aproximación explícitamente más crítica al planteamiento del legislador, pero es igualmente cierto que parte de las razones que podrían fundamentar esa crítica se perciben con claridad cuando el lector se adentra reflexivamente en el libro, y va reparando en las incoherencias que genera la asunción acrítica por el legislador de ese punto de partida. Permítame el lector un ejemplo: personalmente, sigo sin entender por qué se puede cambiar dos veces la mención registral de sexo, y no solo una (si de verdad creemos que el problema es que una persona nunca se ha identificado con su sexo biológico, y que de lo que se trata es de adecuar el contenido del Registro civil a esa situación lo, que por hipótesis solo se da una vez), o las que cada uno quiera (si de lo que se trata es de que cada ciudadano se vea reconocido en el Registro según se sienta –varón, mujer– en cada momento): lo que deja traslucir la regulación de esta materia es que el legislador no acaba de saber por qué hace las cosas, y la opción legal (dos veces, y no una, tres o cuatro) parece más bien arbitraria (ni mucho, ni poco…). La situación legal en Chile es el objeto específico de los capítulos Tercero (La mención del sexo en el sistema registral chileno) y Cuarto (Análisis de la ley de identidad de género en Chile y notas sobre algunas legislaciones del derecho comparado). Aquí me gustaría advertir al lector de que no se deje engañar por el título de este capítulo Cuarto: el Derecho Comparado está presente (y fructíferamente presente) a lo largo de todo el libro, y lo está como debe estarlo: no como erudición estéril, sino como semillero de ideas y de planteamientos que pueden ayudar a entender mejor lo que está pasando, y las vías exploradas por otros ordenamientos. La Dra. Jarufe se mueve con comodidad en este campo, probablemente como consecuencia de sus estancias de
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investigación en España o Francia. El lector interesado encontrará, además, la información precisa y oportuna sobre el proceso de elaboración de la Ley, en aquellos lugares y respecto a aquellas cuestiones en las que tal información es relevante, y ayuda a entender (o a no entender, definitivamente) el texto vigente. Y finalmente, el libro desemboca en el capítulo Quinto (Efectos jurídicos de la rectificación registral relativa al sexo de las personas), del que ya he hablado, porque como he dicho me parece que es la aportación más original de la obra que prologo. 5. Acabo ya. He hablado poco en este prólogo de la autora por dos razones: la primera, porque no necesita presentación para el lector chileno, dada su trayectoria académica e investigadora; la segunda, y más importante, porque el libro habla de ella mucho mejor de lo que yo podría hacer. Desde ese punto de vista, en realidad no he dejado de hablar de la autora, plasmada en su propia obra. El lector que se adentre en la lectura de este libro encontrará en él información, reflexión, sentido común, análisis y conclusiones bien fundadas: las comparta o no, le harán pensar. Irá más allá de los caminos trillados, ubi sunt dracones, de la experta mano de quien acostumbra a explorar esos territorios. Y si ha leído reflexivamente, sentirá quizá la tentación de iniciar exploraciones como esta, para permitirnos a todos avanzar en el estudio del Derecho, como lo ha hecho en sus diversos trabajos, y de seguro continuará haciendo, la Dra. Jarufe.
Carlos Martínez de Aguirre Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Zaragoza (España)
Introducción
Cuando el denominado sexo de una persona (entendido como aquellos caracteres biológicos de un individuo) no coincide con su sentir o con su convicción psicológica (género) se habla, en términos generales, de transexualidad. El transexual desea adecuar su género a su vida cotidiana y, aun cuando no realice actos tendientes a modificar su aspecto externo, puede pretender la modificación1 de su certificación registral y, por tanto, de su partida de nacimiento. Tal rectificación, posible en Chile desde la entrada en vigor de la ley Nº 21.120, trae aparejados una serie de efectos de carácter jurídico, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, hasta ahora poco tratados por la doctrina y la jurisprudencia nacional2; efectos a los que pretende abocarse este libro. La monografía se dividirá en cinco capítulos. Se abordarán en primer lugar algunos aspectos de carácter general relativos al derecho a la identidad y a la identidad de género, analizando el tratamiento que les ha dado la legislación, la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera, así como su reconocimiento en algunos Tratados y tribunales internacionales. El capítulo segundo será destinado a la clarificación de algunos conceptos fundamentales, entre los que se diferenciarán ciertas voces relativas a la transexualidad, tales como los conceptos de sexo
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Es pertinente hablar de “modificación” y no de rectificación ya que la expresión “rectificar” contiene en sí misma la idea de error o equivocación y en esta materia, como luego veremos, la equivocación en el Registro es más bien de carácter residual. No se puede rectificar lo que se ha hecho correctamente; no hay que añadirle nada a lo que está completo; no se puede enmendar lo que no ha sido un error (MARTÍNEZ (2007), p. 103). Sin embargo, y porque así lo aborda tanto la doctrina como la legislación a nivel mundial, en el texto utilizaremos indistintamente ambas expresiones. Es verdad que existen sendos estudios que abordan la transexualidad (a muchos de los cuales alude este trabajo), pero muy pocos de ellos se refieren a sus efectos jurídicos.
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y género, y la importancia de distinguir entre transexualidad, transgenerismo, orientación sexual e intersexualidad, entre otros; todo lo anterior con el fin de abordar pertinentemente la temática central de este trabajo. Seguidamente, en un breve pero necesario capítulo tercero, se estudiará la mención del sexo de las personas en nuestro sistema registral civil. En algunas líneas simplemente aclaratorias intentaremos dar respuesta a dos cuestiones que son fundamentales: qué es lo que efectivamente se inscribe en nuestro Registro; y, en segundo lugar, si el sexo (que en realidad género) es parte constitutiva del estado civil de las personas (como se ha considerado en algunos países) o si, en cambio, es lisa y llanamente un elemento (relevante) que nos identifica en sociedad. A partir de allí, intentaremos determinar la importancia de la mención y el rol que esta juega en el ámbito jurídico nacional. A continuación, en el capítulo cuarto se abordará el tratamiento de la rectificación registral relativa al sexo de las personas en el panorama jurídico nacional (particularmente el análisis de la ley Nº 21.120) con algunas importantes notas de Derecho comparado. Se estudiarán aspectos tales como la titularidad y la legitimidad activa del derecho a la identidad de género que reconoce la ley en comento; los aspectos procedimentales tanto administrativos como judiciales; los requisitos y exigencias que establece nuestro legislador; y la nueva documentación del solicitante; entre otras cuestiones relevantes. Durante el desarrollo de este capítulo (y, en realidad, en varios apartados de la obra) se insertarán algunos hitos relevantes de la discusión parlamentaria y de la historia de la ley, así como ciertas opiniones técnicas y académicas que allí tuvieron lugar. Finalmente, el quinto y último capítulo de este libro tratará sobre los efectos relativos a la modificación de la mención registral relativa al sexo de las personas, tanto en el derecho civil patrimonial, como en el derecho de familia, contemplando no solo aquello que prevé la norma sino, y aún con mayor énfasis, aquello que el legislador no ha tenido a bien considerar. Para tales propósitos se dividirá el estudio de los efectos entre aquellos que afectan al propio solicitante y aquellos que, en cambio, afectan a terceros; y aquellos efectos de familia que inciden en la institución del matrimonio de aquellos que inciden, o pueden llegar a incidir, en el Derecho filial. En este mismo capítulo y