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PROPIEDAD, HIPOTECA Y PROTECCIÓN DEL DEUDOR HIPOTECARIO EN EL DERECHO INGLÉS

Francisco Oliva Blázquez

Profesor titular de Derecho civil Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla

Valencia, 2014

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A Arancha, LucĂa y Lola. Por aguantar estoicamente y siempre con una sonrisa en los labios los sacrificios familiares que impone la vida universitaria

Índice PRÓLOGO.............................................................................................. 15 ABREVIATURAS..................................................................................... 21 INTRODUCCIÓN................................................................................... 23

Capítulo I

EL MERCADO HIPOTECARIO INGLÉS 1. El papel protagonista de la hipoteca en la sociedad inglesa................. 29 2. Los actores del mercado hipotecario inglés......................................... 31 2.1. Los agentes del mercado hipotecario: building societies y entidades locales................................................................................. 31 2.2. El deudor hipotecario................................................................ 38 3. El mercado hipotecario en el marco de la crisis económica................. 41

Capítulo II

LA HIPOTECA EN EL CONTEXTO DEL SISTEMA INMOBILIARIO INGLÉS 1. Hipoteca (mortgage) y derecho de cosas (Land Law)......................... 47 2. La propiedad (ownership).................................................................. 51 2.1. Antecedentes históricos y derecho de propiedad........................ 51 2.2. Tenures y estates........................................................................ 52 2.3. Tipos de derechos de propiedad (propietary rights)................... 60 2.3.1. Estates............................................................................ 60 2.3.1.1. Concepto y clases............................................. 60 2.3.1.2. Fee simple absolute in possession (freehold estate): dominio...................................................... 62 2.3.1.3. Term of years absolute (Leasehold).................. 65 3.2.2. Derechos sobre los estates (interests).............................. 69 2.4. Derechos de propiedad legales y en equity................................. 70 3. Derechos humanos y derecho de propiedad........................................ 74 3.1. Human Rights Act 1998: ámbito de aplicación y eficacia.......... 74 3.2. Derecho de propiedad y Human Right Act................................ 79 3.3. Conclusión................................................................................ 88 4. El sistema de publicidad registral........................................................ 89 4.1. Introducción: el sistema de la investigación de los títulos y el sistema de publicidad registral................................................... 89 4.2. Antecedentes históricos: Land Registration Act 1925................ 91 4.3. Land Registration Act 2002...................................................... 96

Índice

4.4. Los principios registrales esenciales........................................... 104 4.5. Register v. Unregistered land: el Registro de Cargas Inmobiliarias............................................................................................ 115 4.6. Valoración global del sistema de publicidad registral................. 120

Capítulo III

LA HIPOTECA: CONCEPTO Y CLASES 1. Concepto y características generales................................................... 125 2. Breves apuntes históricos sobre el origen y evolución de la hipoteca... 127 2.1. Origen histórico: la hipoteca en el common law........................ 127 2.2. La modulación de la institución mediante la equity................... 129 2.3. El desarrollo legislativo (statutes).............................................. 133 3. Las finalidades de la hipoteca: el problema de la scintilla temporis..... 135 4. Delimitación de figuras afines............................................................. 137 4.1. Lien (derecho de retención)....................................................... 137 4.2. Pledge (prenda)......................................................................... 139 4.3. Charge (afección real)................................................................ 139 5. Clases de hipotecas............................................................................. 140 5.1. Criterios de clasificación de las hipotecas.................................. 140 5.2. Hipotecas legales (legal mortgages)............................................ 141 5.2.1. Hipotecas constituidas sobre el dominio (freehold)........ 141 5.2.1.1. Demise for a term of years absolute.................. 142 5.2.1.2. Charge by deed expressed to be by way of legal mortgage (afección en pago con fuerza de hipoteca legal)......................................................... 143 5.2.2. Hipotecas constituidas sobre el leasehold....................... 145 5.2.2.1. Subdemise for a term of years absolute............. 145 5.2.2.2. Charge by deed expressed to be by way of legal mortgage (afección en pago con fuerza de hipoteca legal)......................................................... 146 5.3. Hipotecas en equity (equitable mortgages)................................ 147 5.3.1. Tipología de las hipotecas en equity: la exclusión de las hipotecas mediante “depósito de las escrituras solemnes” (mortgages by deposit of title deeds).............................. 147 5.3.2. Hipotecas sobre derechos en equity (Mortgages of equitable interests)................................................................ 149 5.3.3. Hipotecas informales de derechos legales (Informal mortgages of legal interests)........................................... 150 5.3.4. Hipotecas mediante estoppel (Mortgages by estoppel).... 151 5.3.5. Precontratos hipotecarios (Contract to create a mortgage).................................................................................. 154 5.3.6. Afección en pago equitativa (Equitable Charges)........... 154 6. La inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad............... 155

Índice

6.1. Régimen general: hipotecas constituidas sobre inmuebles registrados........................................................................................ 155 6.2. Hipotecas sobre inmuebles no registrados................................. 157 6.2.1. Introducción: hipotecas legales y en equity..................... 157 6.2.2. Hipotecas legales no registradas y “puisne mortgage”.... 158 6.2.3. Hipotecas legales sobre bienes no inmatriculados de inscripción obligatoria........................................................ 159 6.2.4. Hipotecas en equity: la inscripción en el Registro de Cargas................................................................................. 160

Capítulo IV

DERECHOS Y REMEDIOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO 1. Derechos de las partes........................................................................ 163 2. Derechos del acreedor hipotecario (mortgagee o chargee): remedios reales y personales.............................................................................. 165 3. Derechos y remedios reales dirigidos a recuperar el capital................. 165 3.1. Forclosure (derecho de apropiación).......................................... 165 3.2. Sale (venta extrajudicial)........................................................... 170 3.2.1. Concepto y requisitos..................................................... 170 3.2.2. Régimen jurídico de la venta.......................................... 173 3.2.2.1. ¿Es necesaria la previa orden judicial de posesión?................................................................. 173 3.2.2.2. Realización de la venta extrajudicial: límites.... 176 3.2.3. Consecuencias de la venta.............................................. 180 4. Derechos y remedios reales dirigidos a recuperar los intereses............ 181 4.1. Taking possession (derecho a la posesión)................................. 181 4.1.1. El derecho de posesión sobre el inmueble hipotecado..... 181 4.1.2. Límites........................................................................... 186 4.1.3. Derechos y deberes del acreedor hipotecario poseedor... 188 4.2. Appointment of receiver (nombramiento de un administrador). 190 5. El remedio personal: action of the debt.............................................. 193 6. Otros derechos del acreedor hipotecario............................................. 196 6.1. Introducción.............................................................................. 196 6.2. Derecho a la posesión del título (possession of the title deeds)... 196 6.3. Derecho a asegurar la propiedad frente a los incendios............. 198 6.4. Derecho a consolidar (right to consolidate)............................... 199

Capítulo V

DERECHOS Y REMEDIOS DEL DEUDOR HIPOTECARIO 1. Derechos y remedios del deudor hipotecario (mortgagor o chargor)... 201 2. Derecho de redención (right to redeem).............................................. 202

3. 4. 5.

Índice

2.1. Concepto, naturaleza y límites................................................... 202 2.2. Ejercicio del derecho de redención: procedimiento, efectos y extinción....................................................................................... 209 Derecho a demandar.......................................................................... 211 Derecho común a ambas partes: derecho a otorgar arrendamientos... 211 La protección del deudor hipotecario: sistema de remedios................ 214 5.1. Introducción.............................................................................. 214 5.2. Defectos formales...................................................................... 216 5.3. Satisfacción de la deuda y compensación (set-off)...................... 218 5.4. Influencia indebida (undue influence)........................................ 219 5.4.1. Concepto y requisitos..................................................... 219 5.4.2. Constatación de la existencia de influencia indebida...... 223 5.4.3. Conocimiento de una actuación fraudulenta: concepto y efectos............................................................................ 227 5.4.4. Excursus: la solución escocesa en Smith v. Bank of Scotland................................................................................ 232 5.5. Acuerdos abusivos (unconscionable bargains)........................... 234 5.6. Falsa declaración (misrepresentation)........................................ 240 5.7. Error (mistake).......................................................................... 243 5.8. Cláusulas abusivas..................................................................... 247 5.9. Consumer Credit Act 1974 y 2006: acuerdos crediticios ilegales.............................................................................................. 250 5.9.1. Ámbito de aplicación: second mortgages........................ 250 5.9.2. La protección del deudor hipotecario: régimen jurídico. 253 5.10. Contratos ilegales: restricción de la libre competencia (restraint of trade)..................................................................................... 256 5.11. La protección del deudor hipotecario en los “procedimientos de reposesión”: suspensión, aplazamiento o posposición................ 257 La protección del deudor hipotecario a través de la HRA................... 262 6.1. Introducción.............................................................................. 262 6.2. La ejecución de los remedios hipotecarios y el artículo 1 del Protocolo Adicional 1..................................................................... 264 6.3. El principio de proporcionalidad en los procedimientos destinados a adquirir la posesión (Manchester City Council v. Pinnock). 267 6.4. ¿Eficacia vertical o eficacia horizontal?...................................... 274

Capítulo VI

CRISIS ECONÓMICA Y PROTECCIÓN DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS 1. La reacción gubernamental para proteger a los deudores hipotecarios frente a la crisis económica................................................................. 281 1.1. La intervención estatal............................................................... 281 1.2. Naturaleza jurídica de los medios de intervención..................... 283

Índice

2. Planes de actuación diseñados para proteger a las personas más vulnerables.................................................................................................. 285 2.1. Support for Mortgage Interest................................................... 285 2.2. Mortgage Rescue Scheme.......................................................... 287 2.3. Homeowner Mortgage Support Scheme..................................... 289 3. Regulación de los operadores del mercado hipotecario. Mortgage and Home Finance: Conduct of Business sourcebook............................... 290 4. Protocolo de actuación previo a la interposición de la demanda de reposesión.......................................................................................... 293 4.1. Concepto y naturaleza jurídica.................................................. 293 4.2. Objetivos................................................................................... 296 4.3. Ámbito de aplicación................................................................. 297 4.4. Contenido: acciones previas al inicio del proceso...................... 298 4.5. Eficacia del protocolo: necesidad de probar su cumplimiento ante la jurisdicción y sistema de sanciones..................................... 302 4.6. Conclusiones críticas: the missed opportunity?.......................... 305 5. Excursus: la protección del arrendatario a través de la Mortgage Repossessions (Protection of Tenants etc.) Act 2010............................... 307 SENTENCIAS CITADAS......................................................................... 313 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 325

PRÓLOGO Advierto al lector de la esencial monografía que tiene entre sus manos que el título no resulta totalmente expresivo. Por las razones que diré, en él se encuentra unas veces de modo desarrollado, otras solamente in nuce un pequeño tratado de lo que, con nuestra terminología, llamaríamos los derechos reales en el ordenamiento jurídico inglés. Y le noto asimismo que, aunque contiene precisas y preciosas indicaciones de Derecho comparado inglés español, tampoco es un libro de Derecho comparado propiamente dicho. Se explica porque como los libros, lo mismo que en el conocidísimo dicho latino tienen su fatum, también tienen su occasio. Ilustrar esta no es una anécdota, sino un modo de entender el libro. Francisco Oliva, jurista sensible a su tiempo, ha vivido, como muchos de nosotros, con desazón y tristeza la crisis económica que ha azotado al mundo, y se ha cebado con nuestro país, y de la que era un aspecto singularmente estremecedor el espectáculo de la que se ha predicado la ejecución hipotecaria que dejaba cruelmente en la calle a personas sin recursos, víctimas de una especulación, de la que por cierto se ha predicado como remedio que sean aquellas las que paguen a sus verdugos. Dentro de la profunda tristeza que provocaba ver como personas perdían el lugar de su juego, del amor, de los recuerdos y la esperanza, se sentía como una suerte de singular burla, de afrenta indigna, que los acreedores hipotecarios pudieran tras la adjudicación del inmueble seguir persiguiendo los bienes después de la ejecución hipotecaria, en un procedimiento con todos los ribetes de inconstitucionalidad, aunque ya sabemos que la objeción se la quitó de encima de mala manera el propio Tribunal Constitucional. Cierto es que después el legislador, con verdadera roñosería sustancial solamente superada por la cicatería procedimental, ha tomado alguna medida para protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, medida legislativa hasta cierto punto innecesaria si los notarios, los registradores de la propiedad y los jueces hubieran hecho sus deberes, lo que no consta, salvo en lo que respecta a los últimos, protagonistas de algunos episodios de “activismo judicial”, y sobre las bondades o maldades

Ángel M. López y López

de este no es este lugar de pronunciarse. Pero el drama continúa y la afrenta de seguir siendo deudor, sin posibilidad de reconstruir la propia existencia, tras el golpe de perder el techo de cobijo, hace que tres palabras, que vienen de una nomenclatura casi olvidada, la vieja datio in solutum, genere un grito popular, elevado casi a mantra, “dación en pago”; fórmula de cuño periodístico, que indica con algo de imprecisión la extinción de la deuda hipotecaria tras la adjudicación del inmueble por el deudor. Esta circunstancia es la occasio por la que Francisco Oliva decide abordar el problema de la protección del deudor hipotecario en el “otro” sistema, en el common law. Quiero decir que le mueve en un primer momento la obtención de un resultado práctico, ver como se soluciona una grave cuestión social bajo otros parámetros. Por ello afirmaba que no es propiamente un libro de Derecho comparado, sino un estudio del Derecho inglés para escrutar unas soluciones que puedan ser consideradas por el legislador español; ahora bien, sin ser un trabajo iuscomparatista, se inscribe dentro de lo que han de ser en el futuro la premisa inexcusable de los de ese cuño. Hoy no resultan ya útiles, salvo en ocasiones, y para cosas puntuales, y siempre con el peligro de las generalizaciones excesivas, las exposiciones de “sistemas” o “familias”, aunque esta afirmación no signifique desconocer lo que esta perspectiva, diríamos primigenia, del Derecho comparado ha significado en el nacimiento de la disciplina. El avance de la misma está ligado al estudio de instituciones concretas como materia de la comparación, y ello sin ignorar que incluso dentro de la “familia” jurídica de que se trate las mismas instituciones no carecen de diferencias que pueden llegar a ser bastante relevantes. Ello aboca a la búsqueda de un ordenamiento paradigmático en el que se desarrolla la concreta institución, y para llegar a la comparación hay que conocerla “por de dentro”, en la expresión clásica acuñada por la lengua española. Es bastante claro que ese papel en el common law lo cumple con gran (no absoluta) dosis de suficiencia el Derecho inglés, mientras que es más dudoso su equivalente en la tradición romano canónica, cuestión de la que aquí no puede quedar apuntada sino la duda misma. Ahora bien, conocer el mundo “por de dentro” cuando se trata de un ordenamiento de claves históricas y sistemáticas diversas al propio requiere ante todo la adquisición de una mentalidad también diversa a la propia. Tengo para mí que dicha adquisición solo puede pro-

Prólogo

ducirse con un “método de inmersión”, y así lo ha hecho Francisco Oliva, incluso físicamente, porque casi todo el libro está redactado en una larga estancia en Cambridge, como visiting scholar, permanencia académica que le ha permitido también conectar con operadores jurídicos del área de la práctica. Una vez allí, como acaece muchas veces cuando se fija una ruta científica, ese viaje a lo desconocido acaba marcando un derrotero muchas veces imprevisto, aunque casi siempre presentido. Le pasa a este libro: para poder abordar lo que era su objeto primitivo, el autor ha necesitado reconstruir en creativa síntesis todo el ordenamiento de la propiedad, cuyo cuño feudal (tanto por abreviar y entendernos) es el signo distintivo histórico del Derecho inglés, aunque haya evolucionado desde 1925 de tal modo en que lo único parecido a las tenures (los gradus ad dominium de nuestro ius commune, liquidados por la codificación, aunque no del todo, y menos en la nuestra donde viven los censos, a pesar de su escasa, que no nula aplicación, de lo que pueden dar modesta fe mis más de cuarenta años de práctica profesional) que ha permanecido es el lease, que nunca fue una tenure. La ilustración conceptual e histórica de lo anterior supone inevitablemente (aunque no haya sido la intención de Francisco Oliva: de nuevo el fatum de los libros) a una visión omnicomprensiva de lo que podíamos llamar con terminología del civil law, la teoría general de los derechos reales. Despejada brillantemente la anterior tarea, el autor expone el sistema registral inglés, ciertamente de sonidos estridentes para nuestro modo de ver las cosas, dado que no lo podemos adscribir con seguridad ni al tipo de mera oponibilidad ni al basado en el principio de legitimación, es decir, no podemos jugar con la distinción entre sistemas de transcripción y sistemas de inscripción. Por otro lado los rastros e influencia en la regulación registral inglesa del sistema Torrens, aun siendo de cuño anglosajón (y para el que escribe el sistema de publicidad registral mejor ideado, basado en la idea genialmente obvia de crear una suerte de título valor representativo de la finca) ocupa espacios limitados; y estos datos, en un contexto en que la notoriedad de hecho y el rango histórico del título, sobre todo cuando pertenece a la Iglesia, la Corona o alguna corporación de Derecho Público (seguimos con nuestra terminología “continental”) concurren y disputan su eficacia a la publicidad tabular (y con pluralidad de registros), no dan a esta la consistencia que merecería. El

Ángel M. López y López

sistema así resulta abigarrado y extraordinariamente casuístico, aunque sea por obra de las normas y no de las sentencias, lo que tampoco es novedad en el Derecho inglés. Da la sensación de que al final, y todo ello es muy anglosajón también, la pieza de cierre es el seguro, público sí, pero también el privado, y lo digo con algún conocimiento de causa, también profesional: no es extraño que en la práctica, a la hora de concertar la venta de un inmueble, el abogado inglés o norteamericano del comprador exija un seguro contra la evicción: y cuesta Dios y ayuda que entienda y acepte la práctica invulnerabilidad de nuestro “tercero” registral. En fin, encajar todas las piezas de este rompecabezas no era tarea fácil, y lo ha logrado Francisco Oliva. Propiedad y registro son la armazón construida por el autor para su estudio de las hipotecas espléndidamente delimitadas en su concepto y clases sin perder de vista cómo sobrevive la mortgage in equity, de bien relevantes contornos. A partir de aquí, hay una magnífica exposición técnica, conducida desde la entraña de la metodología inglesa, con la inextricable y correctísima imbricación entre derecho y proceso (muchas veces olvidada por tantos comparatistas de vitola), único modo de entender un ordenamiento que, pese a la cuasi codificación de las normas procedimentales, lleva en su entraña la regla remedies precede rights. A decir verdad, si a un jurista inglés, que viva en la práctica del common law, le hablamos de fase de seguridad y fase de ejecución, y de la querella entre la tesis sustancialista o procesalista de la hipoteca, no solo (salvo que conozca nuestro civil law con algo de profundidad) entenderá poco, sino que le pareceremos bastante raros. Esta perspectiva de la “rareza” propia, que tanto serviría para no decir dislates sobre el Derecho anglosajón, no debería ser olvidada nunca. Al lector, con el que debo cumplir la admonición de nuestro clásico de que Dios lo libre de prólogos largos, adeudo una explicación, dado que la occasio del libro fue la famosa “dación en pago”, y de ella nada ha dicho hasta ahora este prólogo. La razón es simple: tal remedio solo es propio de algunos Estados norteamericanos, bajo el nombre de nonrecourse, y es ajeno a la tradición inglesa, que por el resto de la deuda que el deudor no satisfaga con el valor del inmueble, se resarce a través de la action of debt. Es bien claro que ello era conocido antes de iniciar este trabajo, y precisamente lo que atrajo a Francisco Oliva es un tema más general que le es querido (y en

Prólogo

consecuencia estudiado), del que quizás podamos disponer en algún tiempo de una exposición global, y es el de la protección del deudor vulnerable, más allá incluso de la eventual consideración de este como consumidor. Creo que este es un vector de estudio del Derecho Civil del siglo XXI, una de sus nuevas fronteras, que favorece no solo la humanización del viejo ius civile liberal, sin destrozar su entraña, el principio de la autonomía de la voluntad, y obsequiando los fecundos límites e inspiraciones que ofrecen los derechos fundamentales. En ese camino, el autor se ha encontrado con una deliciosa historia, una joya para el entendimiento del Derecho inglés, que es la Human Rights Act de 1998, donde un problema similar al de la Drittwikung, ha entrado por la puerta grande del Derecho inglés, sin Constitución escrita, pero dispuesto a trasponer un Tratado que marca la mayor modernidad del mundo jurídico: nada extraño a una cultura de los derechos propia de la mejor tradición jurídica británica. Los problemas que ello suscitó después, y precisamente en la ejecución hipotecaria (terminología de nuevo para nuestros continentales oídos) están contados en este libro de modo magistral, en una de las partes más felices de un libro ya en su conjunto de altísimo nivel. Finaliza el libro con una exposición de las medidas tomadas para la protección del deudor hipotecario en la terrible crisis económica, probablemente no cíclica sino sistémica, que padecemos. Alguna lección positiva podemos extraer de él, y la principal (negativa) es que si se ha de hacer una política decente de vivienda, hay que hacer una política decente de préstamos hipotecarios, y difícil será conseguirla sin la gran oposición del sector bancario, que ve, con razón, en el sector hipotecario, si no el único, un importantísimo modo de ganar dinero en el comercio financiero minorista. Pero, lógicamente, no he de seguir por este camino, ajeno al libro. *** La vida te ofrece de vez en cuando un regalo, un destello fugaz de felicidad. Escribir este prólogo de un libro de uno de los hijos académicos (se dice por ahí que ser maestro —y repito ya no sé qué vez, utilizo el honroso título sólo porque ellos se obstinan en llamarme así— es un oficio a medio camino entre la amistad profesional y una suerte de paternidad, y yo, que me siento orgulloso de todos ellos y todas ellas, me veo ya más como ese padre al que sostienen en la “graveza del arrabal de senectud” en que ya vivo, que como alguien que les pueda enseñar) me ha resultado singularmente dichoso, porque

Ángel M. López y López

coincide con su promoción como Catedrático —ya casi entrevista o presentida su condición de civilista en aquellos lejanos días de mis lecciones universitarias en la Fábrica de Tabacos, a las que asistía el jovencísimo y brillantísimo Oliva— que desde luego no añade nada que ya no tuviera como jurista, pero que es reconocimiento que tiene su valor, sobre todo si miramos nuestra vida desde la parábola de los talentos. Paco no los ha dilapidado, y los ha acrecentado, y a mí me resulta consolador pensar que entre los que él ha hecho fructificar tal vez haya algún óbolo mío. Pero la aventura continua para él, que si fuera otro diría con alguna razón que no he podido prescindir de ponerle deberes ni siquiera ahora; no lo hará, porque sabe que el oficio universitario consiste en la continuación de los saberes, y sabe también que le habla no un sedicente maestro, sino un padre orgulloso y esperanzado. Sevilla, invierno de 2014 Ángel M. López y López

ABREVIATURAS AJA BSA CC CEDH CJC CPR CML FLA FOS FSA HMSP HRA LCA LEC LH LPA LRA MCOB MRS PAPs PAPMA

PDPAC TCF TEDH

Administration of Justice Act 1970. Building Societies Act 1985. C贸digo civil. Convenio para la Protecci贸n de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Civil Justice Council. Civil Procedural Rules. Council of Mortgages Lender. Family Law Act 1996. Financial Ombudsman Service. Financial Services Authority. Homeowner Mortgage Support Scheme. Human Rights Act de 1998. Land Charges Act 1972. Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley Hipotecaria. Land Property Act 1925. Land Registration Act 2002. Mortgage and Home Finance: Conduct of Business sourcebook. Mortgage Rescue Scheme. Pre-action protocols. Pre-Action Protocol for Possession Claims based on Mortgage or Home Purchase Plan Arrears in Respect of Residential Property. Practice Direction-Pre Action Conduct. Treating Customers Fairly Principles. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

INTRODUCCIÓN La eclosión descontrolada de los procedimientos de ejecución hipotecaria en los últimos años, unido al inevitable drama personal y familiar que esconde cada desahucio, ha provocado que una parte muy significativa del actual debate político, económico y jurídico en España gire en torno a las hipotecas. De pronto, hemos descubierto la crudeza del artículo 109 de la Ley Hipotecaria; pasado más de un siglo desde la aprobación de la legislación reguladora de la hipoteca nos preguntamos cómo hemos podido dotarnos de uno de los sistemas ejecutivos hipotecarios más severos del mundo, y nos lamentamos amargamente por la falta de reacción del gobierno y del legislador que, permanentemente pendientes de los mercados, sólo se atreven a dar pasos timoratos que no atenten frontalmente contra el statu quo. Y en tal escenario, aparece la dación en pago, convertida en un concepto taumatúrgico al que se encomienda la desesperada sociedad para aliviar las consecuencias del incumplimiento de la obligación de pago derivada del contrato de préstamo hipotecario. Nada que achacar, pues parece justo que la deuda contraída para adquirir un bien inmueble se cancele automáticamente con su entrega. No obstante, bajo nuestro punto de vista la cuestión debería ir más allá de los límites de este concreto remedio, en tanto que lo que tendríamos que plantearnos es la mejora global del sistema de protección del deudor en el marco de la relación hipotecaria. Esto es, no basta con reconocer que la venta del inmueble gravado extingue la deuda, es imprescindible articular y otorgar al deudor hipotecario un conjunto de derechos y remedios que le permitan protegerse y defenderse antes de que se produzca el desahucio, especialmente en aquellos supuestos que encierran una situación abusiva, de desequilibrio o especialmente delicada por sus consecuencias, cosa hoy en día prácticamente vetada en función del no menos cruel artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, como es sabido, ata las manos de los jueces y tribunales de manera irremediable en el curso del proceso ejecutivo1.

No obstante, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, ha

Francisco Oliva Blázquez

La construcción de un marco global de derechos y remedios del deudor hipotecario no es tarea fácil, ya que son muchos los elementos que hay que ponderar y tomar en consideración dentro de la relación que se genera entre acreedor y deudor hipotecario. El acreedor hipotecario, se sostiene, presta un capital porque confía en poder recuperarlo fácilmente cuando las cosas se tuerzan, por lo que la instauración de un régimen jurídico especialmente tuitivo del prestatario podría reducir el crédito disponible y dificultar el acceso a la financiación. No obstante, es evidente que la relación contractual padece ab initio de un desequilibrio que en ocasiones puede llegar a ser apabullante, y el legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos que sean necesarios para proteger a la parte débil de dicha relación hipotecaria, dotándole de los derechos y remedios precisos a tal fin. Por ello, consideramos de vital importancia recurrir al derecho comparado y estudiar las experiencias que otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, con mayor trayectoria en el ámbito de la protección del deudor hipotecario, pueden ofrecer al respecto. Y en este sentido, la presente obra centra su atención en el derecho inglés y en el estudio del régimen jurídico de su hipoteca, al objeto de conocer cuáles son las posibles soluciones que contempla en el marco de la tutela integral del deudor hipotecario. ¿Por qué el derecho inglés y no un ordenamiento jurídicamente más “amable”, como el francés o el italiano? Es cierto que los estudios de nuestra doctrina jurídica sobre la propiedad y, en general, los derechos reales en el mundo del common law, son más bien escasos2.

ampliado las causas originarias de oposición contenidas en el artículo 695 LEC, permitiéndose al ejecutado oponer “el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible”. Esta modificación no es más que una consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto por el que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993. Hay, no obstante, aportaciones muy interesantes y destacables por su calidad. Así, a lo largo de esta obra se citan diversos trabajos sobre la materia, siendo los más destacados los siguientes: Fernando Baz Izquierdo, Derecho inmobiliario e hipotecario inglés y su comparación con el sistema inmobiliario español, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1980; Fernando Baz Izquierdo, “El sistema hipotecario inglés: rasgos esenciales”, Revista Crítica de Derecho Inmobi-

Introducción

A ello contribuye, sin duda, la creencia ciertamente extendida de que el sistema del civil law difiere de manera notable de aquél precisamente en el ámbito del derecho de cosas, pudiéndose encontrar más puntos de encuentro en el derecho de los contratos o incluso en el derecho de daños. Siendo todo ello una verdad incontestable, la presencia de esta barrera técnica y jurídica esencial no debería convertirse en un obstáculo insalvable para llevar a cabo un estudio comparativo sobre los derechos y garantías de las partes en el moderno derecho inglés regulador de la hipoteca, especialmente si, como veremos a lo largo de la presente obra, los conocimientos que este ordenamiento jurídico puede aportarnos resultan ser muy ricos, variados y útiles para el derecho español. Efectivamente, el derecho inglés goza de una singularidad especial y única consistente en la distinción entre el common law propiamente dicho, de carácter rígido y formal, y la equity, una jurisdicción específica creada para flexibilizar los efectos de las reglas que imponía aquél. Precisamente desde el ámbito de la equity se han ido desarrollando históricamente una serie de principios e instituciones que, básicamente, pretenden proteger al deudor hipotecario que se enfrenta a la posible pérdida del bien inmueble que otorgó en garantía. Además, el legislador ha demostrado una cierta preocupación frente a los procedimientos de desahucio y las graves consecuencia que acarrea, y por ello ha complementado la protección de la equity con medidas legales específicas destinadas, entre otras cosas, a controlar las cláusulas incorporadas a los contratos de préstamo o a poner coto a las órdenes de desahucio dictadas por los jueces. Incluso, se plantea la posibilidad de que la tutela de los derechos humanos se extienda al momento pa-

liario, 1981, pp. 997 a 1029; Juan Antonio Leyva de Leyva, “La hipoteca en el derecho inglés”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio 1969, pp. 671 a 711; Antonio Leyva de Leyva, “El derecho inglés: orden jurídico inmobiliario y registral”, en Estudios Jurídicos en Homenaje a Tirso Carretero, 1985, pp. 919 a 996; Celia Martínez Escribano, “El registro de derechos en Inglaterra y Gales: avances y obstáculos en su implantación”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 724, marzo, 2011, pp. 969 a 999; A.M. Solchaga López de Silanes, “El Registro de la Propiedad en Inglaterra y Gales”, en LibroHomenaje al Profesor Manuel Amorós Guardiola, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2006, pp. 2831 a 2855.

Francisco Oliva Blázquez

tológico del impago del préstamo, puesto que el mismo puede desembocar en la pérdida definitiva de la vivienda. Y como colofón de este conjunto de instrumentos jurídico-legales, en el marco de la actual crisis económica, se ha registrado una reacción importante no solo de los distintos poderes públicos, sino también de los mismos agentes económicos, destinada a garantizar la justicia y equidad, dentro de los límites posibles, en todos los casos de ejecución hipotecaria, así como a ayudar y proteger a aquellos sectores de la sociedad más desfavorecidos. En definitiva, se aprecia una mayor flexibilidad, presteza y diligencia del derecho inglés en la protección del deudor hipotecario enfrentado a un procedimiento de ejecución. Las razones expuestas creemos que justifican suficientemente el presente estudio. No obstante, quisiera realizar algunas puntualizaciones antes de dar paso a la exposición detallada. En primer lugar, el trabajo se centra únicamente en el derecho inglés, ya que el intentar contemplar lo que ocurre en el resto de ordenamientos del Reino Unido (Escocia, Gales e Irlanda del Norte) habría complicado en exceso las cosas, habida cuenta de que cada uno de ellos presenta numerosas singularidades y diferencias concretas que habrían acabado por oscurecer la explicación. Por otro lado, resulta imposible abordar directamente la cuestión central de este trabajo, los derechos y remedios del deudor hipotecario, sin explicar previamente una serie de conceptos imprescindibles, puesto que las características del common law en el ámbito del derecho de la propiedad y de la hipoteca son tan singulares que su desconocimiento impediría de facto llegar a tener una idea real del funcionamiento de la garantía hipotecaria en Inglaterra. Por ello, resulta imprescindible comenzar exponiendo algunos conceptos esenciales del sistema inmobiliario inglés y de la hipoteca antes de explicar con detalle el contenido de los derechos y remedios de las partes. No proceder de ese modo convertiría a este estudio en un mero galimatías de ideas abstractas mayoritariamente incomprensibles. Entiendo que una de las labores esenciales de la Academia, de los profesores universitarios e investigadores del Derecho, debe ser la de contribuir a los debates jurídico-políticos y económicos, como el que hay en la actualidad respecto a la hipoteca, aportando soluciones técnicas y dando a conocer otras experiencias que ofrece el derecho comparado y que puedan ayudar a construir una legislación más justa, equitativa y capaz de responder a los problemas sociales vigentes. Son