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Julianne da Nóbrega Vilela Copyright© 2020 by Tirant Lo Blanch Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ V755t Vilela, Julianne da Nóbrega Os tribunais de contas e a declaração de inelegibilidade [recurso eletrônico] / Julianne da Nóbrega Vilela. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2020. recurso digital ; 1 MB Formato: ebook Requisitos do sistema: Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 978-85-9477-483-5 (recurso eletrônico) 1. Tribunais de contas - Brasil. 2. Administração pública - Brasil. 3. Finanças públicas - Brasil - Auditoria. 4. Livros eletrônicos. I. Título. 20-62367 CDU: 342.56(81) Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644 15/01/2020 15/01/2020 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com www.tirant.com/br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Academia

São Paulo 2020

Dedico esta obra Ă minha famĂ­lia, que sempre me regou de amor para que eu pudesse florescer.

AGRADECIMENTOS A Deus, que me amou primeiro, são meus mais sinceros agradecimentos. Por sua misericórdia tem me sustentado e me dado forças para caminhar, alegria para acordar todos os dias. Agradeço aos meus pais pelo apoio, pelas boas conversas e risadas, pelo esforço de tentar entender um tema que não lhes faz muito sentido, na mais pura intenção de ajudar. À minha avó, tio, irmã, pelo tempo empenhado em orar por mim. Sem os meus mais leais amigos – a minha família – nada do que consegui até hoje teria sido possível. O empenho deles foi o que me fez vencer cada obstáculo que a vida colocou a minha frente. A Rayr Fernandes, companheiro de sonhos, pela enorme paciência e por todo o incentivo, amor e carinho que me foram dedicados. Agradeço à Luciana Campos, minha amiga e parceira de Tribunal de Contas, que não só incentivou a publicação deste livro como não descansou até que eu tivesse a coragem de fazê-lo. Obrigada ainda a Ana Beatriz Rebello, que mesmo com a vida corrida entre faculdade, palestras e OAB, teve o carinho de prefaciar o livro que nasceu de sua orientação na época da minha graduação em Direito, mostrando tanto entusiasmo com o convite e com a ideia de publicação da obra. Meu agradecimento, por fim, aos meus amigos, colegas de trabalho, cada um dos estagiários que escutou minhas pequenas palestras passionais diárias sobre o funcionamento do Tribunal de Contas. Esses, mesmo sem saber, deixaram meus dias mais leves para que eu pudesse chegar até aqui.

PREFÁCIO As experiências que temos durante o curso de graduação são importantes para o nosso desenvolvimento pessoal e profissional. Mas algumas dessas experiências nos marcam de tal maneira, que acabamos por nos aprofundar em um determinado tema. A realização de um trabalho em sala de aula, algum conhecimento adquirido num estágio ou ainda algum fato interessante ocorrido no exercício de um cargo comissionado podem despertar aquele “incômodo” que nos leva à necessidade de pesquisar cientificamente aquela matéria. A presente obra teve origem justamente numa situação dessas, que acabou por gerar o início da pesquisa ainda durante a graduação e no desenvolvimento do trabalho de conclusão de curso da autora – o qual foi brilhantemente defendido perante uma banca extremamente técnica e rigorosa, que contou com a participação do Ministro Luís Alberto Gurgel do Superior Tribunal de Justiça. Vistos normalmente como “órgãos auxiliares do Poder Legislativo”, os Tribunais de Contas são, na verdade, estruturas estatais complexas, de natureza híbrida e com diversas competências outorgadas diretamente pela Constituição Federal (CF), em seu art. 71. Dentre essas competências, merece destaque a função determinada pelo art. 71, II da CF, que estabelece a competência para “julgar as contas de administradores e demais responsáveis” por dinheiros ou valores públicos, pois confere características efetivamente judicantes aos Tribunais de Contas. Além disso, é certo que os membros do Tribunal de Contas da União, nos termos do art. 73, possuem requisitos e prerrogativas iguais às de um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, o que demonstra que sua estrutura está mais próxima do Poder Judiciário do que do Poder Legislativo. A análise de sua previsão constitucional, entretanto, coloca os Tribunais

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OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE

de Contas em situação de verdadeira autonomia perante os demais poderes da União, não se confundindo nem com o legislativo e tampouco com o judiciário, o que demonstra a sua natureza heterodoxa. De outro lado, as inelegibilidades são um tema que tem gerado muitas discussões na atualidade, em especial após a aprovação da chamada “Lei da Ficha Limpa”, que alterou substancialmente a Lei Complementar 64/90, acrescentando novas hipóteses de inelegibilidades.

SUMÁRIO 1- APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

O livro trabalha justamente com essas questões: as competências outorgadas constitucionalmente e as consequências do exercício dessas competências para fins de aplicação das novas hipóteses de inelegibilidades previstas na Lei Complementar 64/90.

2 - CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO E OS TRIBUNAIS DE CONTAS . . 17

A abordagem, bastante didática e completa, trata também do posicionamento dos Tribunais Superiores sobre a matéria, permitindo que o leitor apreenda as questões teóricas e sua aplicação prática.

3.1. ESTRUTURA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3.2. AUTONOMIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3.3. O TRIBUNAL DE CONTAS E OS PODERES ESTATAIS . . . . . . . . . . 36

É com muita honra que prefacio o livro nascido de um trabalho que tive o prazer de orientar na UFRN e que demonstra que ainda na graduação podem ser desenvolvidas pesquisas interessantes e de qualidade.

4 - COMPETÊNCIAS DO TRIBUNAL DE CONTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

Maceió, 25 de outubro de 2019.

Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave

Professora do Curso de Direito da UFRN e Conselheira Federal da OAB.

2.1. CONTROLE INTERNO E CONTROLE EXTERNO . . . . . . . . . . . . . 19 2.2. O CONTROLE DE CADA PODER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

3 - CONHECENDO OS TRIBUNAIS DE CONTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7. 4.8.

COMPETÊNCIA JUDICANTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 COMPETÊNCIA FISCALIZADORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 COMPETÊNCIA SANCIONADORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 COMPETÊNCIA CONSULTIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 COMPETÊNCIA INFORMATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 COMPETÊNCIA CORRETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 COMPETÊNCIA NORMATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 COMPETÊNCIA REFERENTE À OUVIDORIA . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

5 - DIFERENÇAS ENTRE EMISSÃO DE PARECER PRÉVIO E

JULGAMENTO DE CONTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 5.1. O PRINCÍPIO DA REDUNDÂNCIA APLICADO ÀS COMPETÊNCIAS DO TRIBUNAL DE CONTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 5.2. HIPÓTESES DE CABIMENTO DAS COMPETÊNCIAS JUDICANTE E INFORMATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

6 - AS NOVAS INELEGIBILIDADES DA LEI COMPLEMENTAR N.º 64/1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 6.1. ÓRGÃO COMPETENTE PARA DETERMINAR A REJEIÇÃO DAS CONTAS DOS CHEFES DO PODER EXECUTIVO . . . . . . . . . . . . . . 80 6.2. OS TRIBUNAIS SUPERIORES E A INTERPRETAÇÃO DA MATÉRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 7 - A LEI DA FICHA LIMPA E O ART. 1º, INCISO I, ALÍNEA G, DA

LEI COMPLEMENTAR N.º 64/1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

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OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE

7.1. A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º, INCISO I, ALÍNEA G, DA LC N.º 64/1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 7.2. OSCILAÇÃO DO ENTENDIMENTO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

8 - CONSIDERAÇÕES FINAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

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APRESENTAÇÃO Poucos são os que conhecem os Tribunais de Contas com afinco o suficiente para entender suas peculiaridades e o quanto elas guardam para o mundo jurídico. Para quem trabalha com eles de perto, por outro lado, esses Tribunais são uma fonte interminável de conteúdo, práticas, cálculos, planejamento e investigação. Talvez por isso é que a interpretação geralmente dada ao art. 71 da Constituição Federal, o qual dispõe que o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, pode se tornar um pequeno incômodo para quem acompanha o funcionamento dessas Cortes de perto. Isso porque, muito embora essa redação trate do auxílio prestado pelos Tribunais de Contas ao Parlamento – considerando simetricamente todos os níveis da federação – no exercício do controle externo, importante frisar que aqueles não podem ser entendidos como sendo meros auxiliares do Poder Legislativo. Não se trata aqui de órgãos secundários, dependentes ou acessórios. Esses Tribunais, do contrário, não são subordinados ao parlamento, não obedecem a qualquer hierarquia e suas decisões não podem ser revistas por nenhum órgão legislativo. Na verdade, a Constituição Federal destinou a essas Cortes competências específicas, próprias e relevantes, as quais não são sequer passíveis de avocação ou delegação. Ao que se constata, portanto, a autonomia, a independência e a própria natureza dos Tribunais de Contas impossibilitam que esses sejam enxergados como órgãos integrantes do Poder Legislativo ou de qualquer outro Poder. Entende-se que apesar de essas Cortes serem tratadas pelo legislador no capítulo destinado ao Poder Legislativo, elas estão associadas a esse Poder apenas para meros fins orçamentários, uma vez que o art. 44 da Constituição não inseriu os Tribunais de Contas entre os órgãos do Poder Legislativo.

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OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE

De outra forma, também não se pode dizer que esses órgãos pertençam a qualquer outro Poder estatal, já que com eles não guardam relação e também não estão contidos nas suas listagens de órgãos. Nesse contexto, é necessário se esclarecer que a palavra “órgão”, quando usada para se referir ao Tribunal de Contas, não deve ser lida como definindo uma entidade integrante de um certo Poder e que a ele é subordinado. Antes, é órgão porque não deixa de ser um ente da administração direta, sem personalidade jurídica própria, mas descentralizado da respectiva unidade federativa. Aqui, defende-se ser possível a desvinculação da ideia de encaixe obrigatório em um dos três Poderes estatais, partindo-se para o estudo das funções exercidas pelo Estado. Pode-se dizer que, da mesma forma que o Ministério Público, os Tribunais de Contas possuem características tão específicas que não se adequam necessariamente a nenhum dos três Poderes. Essas Cortes são órgãos de fiscalização aos quais compete o controle financeiro da administração, que abrange a fiscalização contábil, financeira e orçamentária, sobre os atos de todas as pessoas que administrem bens ou dinheiro públicos, de acordo com os ditames dos arts. 70 a 75 da Constituição Federal. Entre as competências próprias conferidas pela Constituição Federal, as que guardam maior importância para a presente exposição estão dispostas nos incisos I e II do art. 71 daquela Lei Maior. A primeira delas é a de emitir parecer sobre as contas anuais do chefe do Poder Executivo, parecer que servirá de base para o julgamento realizado pelo parlamento acerca daquelas contas. A segunda é a de julgar diretamente as contas de gestão dos ordenadores de despesa, podendo-lhes aplicar sanções pela malversação dos bens públicos e determinar-lhes o ressarcimento de valores despendidos ilegalmente, o que é possível em razão da competência jurisdicional especial conferida aos Tribunais de Contas pelo constituinte, como será debatido em momento oportuno nessa obra. O problema que se põe, entretanto, é de como deve ser a atuação dessas Casas de Contas quando os chefes do Poder Executivo acumulam para si tanto a função de condutor político do exercício financeiro como a de ordenador de despesas, o que se observa com bastante frequência nas Prefeituras municipais, especialmente as de pequeno porte.

1 – APRESENTAÇÃO 15

Nesses casos, deve haver apenas o julgamento de contas anuais pela Câmara Municipal – após emissão do Parecer do Tribunal de Contas – , ou também deve ser feito o julgamento das contas de gestão desses agentes públicos por parte dessas Cortes? As opiniões são divergentes e reúnem amplos argumentos, especialmente levando em consideração que a rejeição das contas pelo “órgão competente” tem o condão de causar a inelegibilidade do responsável, de acordo com a Lei Complementar n.º 64/1990, modificada posteriormente pela Lei Complementar n.º 135/2010, a chamada Lei da Ficha Limpa. Nesse contexto, a proposta desta obra é apresentar as principais correntes doutrinárias e jurisprudenciais acerca da competência dos Tribunais de Contas de julgar os chefes do Poder Executivo que também são ordenadores de despesa. Leva-se em conta, para isso, os períodos e as circunstâncias das promulgações das citadas leis, as quais foram as responsáveis pelo aprofundamento das discussões sobre a matéria no meio jurídico. Buscou-se, portanto, expor quais os argumentos que melhor se adequam aos ditames da Constituição Federal de 1988, bem como ao desejo do constituinte em permitir o amplo controle dos atos da administração pública, em respeito à indisponibilidade do interesse público. Esta obra tem início com o esclarecimento acerca do conceito de controle da administração pública, inclusive do controle exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas. Após, são apresentadas as características dessas Cortes de Contas, o que torna possível, nos capítulos quatro e cinco, realizar uma breve exposição acerca das competências daqueles Tribunais, com foco para as diferenças entre a emissão de parecer prévio e o julgamento de contas. Passa-se, finalmente, no sexto capítulo, para o estudo das inelegibilidades trazidas pela Lei Complementar n.º 64/90, entre as quais se encontra a inelegibilidade do candidato a cargo eletivo em razão da rejeição das suas contas pelo “órgão competente”, expondo-se as opiniões dos Tribunais regionais e superiores acerca da matéria, bem como as principais correntes doutrinárias da época da promulgação da lei. O sétimo capítulo, por fim, traz a nova discussão levantada sobre o tema quando da aprovação da Lei Complementar n.º 135/2010, que passou

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a considerar o Tribunal de Contas como competente para julgar mesmo as contas de gestão dos mandatários do Poder Executivo, de cujo julgamento derivaria a declaração de inelegibilidade do gestor. A obra chega ao fim com a demonstração do entendimento atual dos Tribunais superiores e a análise da adequação desse entendimento com a Constituição Federal.

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CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO E OS TRIBUNAIS DE CONTAS O regime democrático, reforçado pelo sistema representativo previsto na Constituição Federal, enseja na obrigação de que o Estado paute as suas ações pela satisfação do interesse público, o que significa dizer que toda e qualquer atuação da Administração Pública deve, invariavelmente, ser destinada à obtenção do bem comum. Na mesma linha, Hely Lopes Meirelles1 defende a observância obrigatória do princípio da supremacia do interesse público na interpretação do direito administrativo. Sustenta que o princípio se manifesta especialmente na posição de superioridade do poder público nas relações jurídicas mantidas com os particulares, superioridade essa justificada pela prevalência dos interesses coletivos sobre os interesses individuais. Para ele, o interesse coletivo, quando conflitante com o interesse do indivíduo, deve prevalecer. A Norte-Rio-Grandense Mariana de Siqueira2, inclusive, aponta que não é possível conceber como interesse do Estado algo “que não seja legitimamente público e que não coincida com os anseios da coletividade”. Para ela, todo interesse que, mesmo disfarçado de público, seja na verdade privado, carece de amparo constitucional, especialmente porque a “impessoalidade na gestão da coisa pública é elemento normativo expresso no texto da Constituição do Brasil de 1988”3. Isso acontece porque a coisa pública não pertence à Administração e nem aos seus agentes, mas sim ao povo, verdadeiro titular do interesse público, o qual é indisponível, além de inegociável em detrimento de interesses privados, o que se depreende pela própria noção de República, 1. 2. 3.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 33ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 103. SIQUEIRA, Mariana de. Interesse público no direito administrativo brasileiro: da construção da moldura à composição da pintura. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, p. 102. Ibidem, p. 104.

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OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE

ou res publica, no latim, como aponta Phillip Gil França4. Maria Sylvia Zanella Di Pietro5, nesse sentido, entende que a defesa do interesse público corresponde ao próprio fim estatal. Novamente pelos argumentos de Siqueira6, defende-se que todas as vezes em que o estado manifestar a sua vontade, deve fazê-lo em correspondência com o que deseja a coletividade, uma vez que não se pode dispor do dever de sempre buscar a concretização do interesse público legítimo. À Administração cabe apenas a gerência e a conservação da coisa pública, sempre submissa ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Além disso, destaque-se que o Estado, enquanto gestor de coisa alheia, deve pautar sua conduta pela transparência e pela publicidade, a fim de que o efetivo titular do interesse público possa analisar se o exercício das atividades estatais está de acordo com as necessidades da coletividade. É exatamente por essa razão que a atuação do Poder Público está sujeita ao chamado Controle da Administração Pública, com o objetivo de se verificar a estrita observância aos princípios administrativos previstos no art. 37 da Constituição Federal, como dispôs Maria Sylvia Zanella Di Pietro7. Quanto à matéria do controle da administração pública não faltam definições por parte da doutrina. O Professor Hely Lopes Meirelles8 entende, de forma simplificada, que aquela se trata da “faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”. Simples também é a definição de Fernanda Marinela9, que denomina o controle da administração como sendo “o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos para a fiscalização e revisão de toda atividade administrativa”.

4. 5.

6. 7. 8. 9.

FRANÇA, Phillip Gil, O controle da Administração Pública: tutela jurisdicional, regulação econômica e desenvolvimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p 98. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O princípio da Supremacia do Interesse Público: Sobrevivência diante dos ideais do Neoliberalismo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinicius Alves. Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010, p. 95-97. SIQUEIRA, Mariana de. Interesse público no direito administrativo brasileiro: da construção da moldura à composição da pintura. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, p. 103. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo: Atlas, 2014, p. 808. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 33ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 665. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 7ª Ed. Niterói: Impetus, 2013, p. 1037.

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Já José dos Santos Carvalho Filho10 dispõe que o controle da Administração Pública seria “o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder”. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo11, de outra forma, conceituam o controle da Administração Pública como sendo tanto um poder quanto um dever, sendo possível àquela vigiar, orientar e corrigir, diretamente ou por meio de órgãos especializados, a sua atuação administrativa. A Administração, portanto, teria por meio do controle administrativo a intenção de garantir a legitimidade de seus atos e mantê-los dentro da lei, possibilitando a defesa dos direitos dos administrados e a conduta adequada de seus agentes. Cabe ressaltar que o controle da administração deve ser exercido em todos e por todos os Poderes do Estado, devendo ele se estender a toda atividade administrativa e a todos os seus agentes, tornando legítimos seus atos e os afastando de defeitos que gerem alguma nulidade. Dito de outra forma, o controle é essencial para assegurar a legitimidade da atuação do Poder Público, garantindo a adequação das condutas dos agentes públicos às necessidades da sociedade, de forma a permitir uma maior eficiência na execução das atividades públicas.

2.1. CONTROLE INTERNO E CONTROLE EXTERNO Não se pretende aqui adentrar no mérito de todas as espécies e modalidades de controle da administração, que são vastas e podem se classificar quanto à extensão do controle, quanto ao âmbito de atuação, à natureza, ao momento do exercício, entre outros, como prescreve Fernanda Marinela12. Uma vez que a intenção desta obra é adentrar no funcionamento do Tribunal de Contas, a partir da prescrição do art. 71 da Constituição Federal de que ele atua no controle externo dos atos administrativos, importa para a elucidação da matéria em estudo, assim, apontar apenas a classificação que diz respeito à natureza do órgão controlador, o qual pode se exteriorizar 10. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 23 ed. 2012, 891. 11. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 13ª Ed. Niteroi: Impetus, 2007, p. 459. 12. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 7ª Ed. Niterói: Impetus, 2013, p. 1040-1043.

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OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE

justamente na forma de controle interno ou externo. Pois bem, o controle interno é aquele exercido pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito de sua própria estrutura, como determina o art. 74 da Constituição Federal: Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

Acerca desse controle, assevera Celso Antônio Bandeira de Mello13 que ele se refere a todo e qualquer controle exercido no âmbito de um mesmo Poder, ainda que entre órgãos e entidades diferentes. Importa citar que um grande exemplo de controle interno que acontece dentro de um mesmo órgão é o chamado controle hierárquico, sobre o qual Marinela14 aponta ser o dever das chefias controlarem os atos de seus subordinados. Destaca a autora que tal situação leva os superiores hierárquicos a serem responsáveis por todos os atos praticados em seu setor por servidores sob seu comando. Por outro lado, o controle externo ocorre quando um Poder exerce controle sobre os atos administrativos praticados por outro Poder, ou, nas palavras de Hely Lopes Meirelles15, “é o que se realiza por um Poder ou órgão constitucional independente funcionalmente sobre a atividade administrativa de outro Poder estranho à Administração responsável pelo ato controlado”, a exemplo de quando o Executivo e o Judiciário tem suas contas apreciadas pelo Legislativo; de quando um ato normativo do Poder 13. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 929. 14. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 7ª Ed. Niterói: Impetus, 2013, p. 1041. 15. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 33ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 667.

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Executivo é sustado pelo Legislativo; quando o Tribunal de Contas realiza auditoria sobre a concretização de determinada despesa do Executivo; quando o Judiciário revoga um ato do poder Executivo no controle de legalidade, entre outras situações. Usando de maior especificidade, Celso Antônio Bandeira de Mello16 aduz que o controle externo é exercido pelos Poderes Legislativo, Judiciário e pelo Tribunal de Contas sobre os atos da Administração. Por fim, faz-se referência aqui a outra espécie de controle, o controle popular, que segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo17, seria aquele que confere a possibilidade aos administrados de averiguarem se a atuação administrativa tem acontecido de forma correta e legítima, com fins de evitar práticas que deem causa à lesão de direitos da coletividade, além de buscar a reparação de danos caso estes atos de fato se consumem. Maria Sylvia18, complementando tal informação, aponta que este, provavelmente, é o mais eficaz meio de controle da Administração Pública. Segundo a doutrinadora: Embora o controle seja atribuição estatal, o administrado participa dele à medida que pode e deve provocar o procedimento de controle, rio apenas na defesa de seus interesses individuais, mas também na proteção do interesse coletivo.

Como exemplo de controle popular, a maioria dos autores, a exemplo de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo19, Hely Lopes Meirelles20 e Francisco Chaves21, cita a previsão do art. 31, §3º, da Constituição Federal, o qual determina que as contas dos Municípios fiquem à disposição de qualquer contribuinte para o exame e apreciação durante sessenta dias, anualmente. Estes administrados, portanto, possuem a oportunidade de questionar a legitimidade das contas, seja por meio dos procedimentos previstos em lei específica, seja por meio dos meios processuais comuns, como a ação popular, por exemplo, ou o mandado de segurança. 16. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 930. 17. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 13ª Ed. Niteroi: Impetus, 2007, p. 460. 18. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo: Atlas, 2014, p. 808. 19. ALEXANDRINO; PAULO, Op. Cit, p. 460. 20. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 33ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 668. 21. CHAVES, Francisco Eduardo Carrilho. Controle Externo da gestão pública. 2. ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 65.

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OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE

Ainda sobre o assunto, Francisco Chaves22 demonstra que a Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu art. 49, aumentou o alcance do controle popular tanto em relação ao tempo em que as contas ficarão disponíveis quanto em relação às autoridades por ele abrangidas, ao determinar: Art. 49. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis, durante todo o exercício, no respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade.

Sintetizando o que foi demonstrado até aqui, entende-se que os atos administrativos, mesmo aqueles realizados atipicamente pelos Poderes estatais, são controlados tanto pelos próprios órgãos de cada Poder, mediante o chamado controle interno, quanto por órgãos diferentes daquele de onde emanou o ato, pelo controle externo. Uma terceira forma de controle, não se pode esquecer, também pode ser realizado pelos próprios administrados, mediante o denominado controle popular. Vejamos agora como é exercido o controle da administração em cada um dos Poderes estatais e nos Tribunais de Contas.

2.2. O CONTROLE DE CADA PODER Como se verifica pelo exposto até aqui, todos os três Poderes do Estado e o Tribunal de Contas realizam o controle da Administração Pública. Apesar de que a atividade administrativa pode ser realizada tanto tipicamente pelo poder Executivo quanto atipicamente pelos poderes Judiciário e Legislativo, utiliza-se, para fins didáticos, a ideia de administração pública stricto senso, ou seja, a atuação administrativa realizada pelo Poder Executivo. Esclarecida tal questão, passa-se para uma breve síntese dos controles judicial, administrativo, legislativo e do Tribunal de Contas. O primeiro deles, o controle realizado pelo Poder Judiciário, depende de provocação de qualquer interessado que seja vítima de uma lesão de direito ou esteja sofrendo ameaça quanto a esse, conforme expõe Phillip França23, desde que ela sobrevenha de uma comissão ou de uma omissão administrativa que o atinja direta ou indiretamente. Mas não se pode deixar de mencionar que esse tipo de controle apenas 22. Ibidem, p. 66. 23. FRANÇA, Phillip Gil, O controle da Administração Pública: tutela jurisdicional, regulação econômica e desenvolvimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p 107.

2 – CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO E OS TRIBUNAIS DE CONTAS 23

será exercido no que tange aos aspectos de legalidade dos atos administrativos, visto que o mérito administrativo24, ainda mais no que diz respeito a atos discricionários – aqueles que dão certa margem de escolha à autoridade administrativa – não pode ser substituído pelo mérito do julgador25. Isso porque se pressupõe que aquele atue na persecução do interesse público. Dessa forma aduz Miguel Seabra Fagundes26 quando aponta que o controle exercido pelo Poder Judiciário examina a consonância do ato administrativo com a respectiva disposição legal que o embasa, e entre essa e os parâmetros constitucionais, sem adentrar nos critérios subjetivos do ato realizado pelo Poder Executivo, em observância a tripartição de poderes. Ressalte-se que a legalidade do ato também implica na atuação moral, razoável, proporcional, visto que a própria Constituição Federal determina que os administradores respeitem os princípios previstos no seu art. 37. Analisar o cumprimento de tais princípios, portanto, seria observar se o ato foi, de fato, legítimo, acordado com a lei. Exatamente nesse sentido foi o julgamento pelo STF do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.º 832901/RJ27, segundo o qual não há desrespeito na separação de Poderes quando da análise, pelo Poder Judiciário, de ato administrativo considerado ilegal e abusivo por não ter 24. “Mérito do ato é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 955. Da mesma forma: “O mérito do ato administrativo, ou mérito administrativo, é o conteúdo das considerações discricionárias da Administração quanto à oportunidade e conveniência de praticá-lo, ou seja: é o produto do exercício da discricionariedade”. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 16. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 307. 25. Nesse sentido, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo: Atlas, 2014, p. 828. 26. FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 7. ed. Atualização de Gustavo Binenboam. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 133. 27. STF. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 832901/RJ. Julgamento em: 17.09.2013. DJU em: 19.11.2013. Primeira Turma. Relator Ministro Dias Toffoli. “EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Concurso público. Controle judicial. Ato administrativo ilegal. Possibilidade. Preenchimento dos requisitos do edital. Análise de cláusulas do instrumento convocatório. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Ausência de repercussão geral da matéria. Precedentes. 1. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência dos pressupostos de fato e direito, podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade. (...) 5. Agravo regimental não provido. (grifos acrescidos)

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OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE

2 – CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO E OS TRIBUNAIS DE CONTAS 25

obedecido aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

diante do interesse público.

Pois bem, apesar do dever de respeito ao mérito do gestor público quando do julgamento de um ato administrativo, é possível que o Judiciário verifique, sem fugir ao controle da legalidade, se o referido mérito não extrapolou ou ignorou a razoabilidade necessária para que a atuação fosse considerada legal.

São exemplos desse controle a competência do Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V, da Constituição Federal) e também para julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo (art. 49, IX, da Constituição Federal).

Passando para o controle administrativo, aponta-se que este decorre do poder de autotutela conferido à Administração Pública. Este poder, que também não deixa de ser um verdadeiro dever, possibilita que a Administração revise e fiscalize seus atos, mesmo depois de emanados, mediante provocação ou de ofício, com o objetivo primordial de garantir que os atos maculados de ilegalidade ou aqueles que não mais possuam interesse público sejam extintos. A primeira situação permite que o ato seja anulado, ressalvadas algumas exceções, enquanto a segunda permite a revogação do ato. O controle do Poder Legislativo, por outro lado, pode ocorrer de forma direta – o chamado controle parlamentar direto – ou em colaboração com outro tipo de controle externo, que é o exercido pelo Tribunal de Contas, o qual se caracteriza como o enfoque desta obra e, portanto, será melhor tratado em momento oportuno. Ainda quanto ao Poder Legislativo, entretanto, não se pode esquecer que ele manifesta a vontade popular e, como tal, não poderia deixar de fiscalizar e orientar a atuação do administrador público. Este controle, obviamente, tem de se limitar às hipóteses previstas na Constituição Federal, para que não se corra o risco de existir interferência de um Poder nas atribuições de outro28. Conforme Maria Zanella Di Pietro29, existem dois tipos de controle legislativo: o político e o financeiro – definição que será essencial para se compreender como funcionam as competências do Tribunal de Contas. No controle político, segundo a autora, seria possível abranger tanto os aspectos de legalidade quanto os de mérito. A natureza política, portanto, estaria na possibilidade de o controle legislativo albergar a verificação da discricionariedade administrativa, ou seja, a oportunidade e conveniência 28. Nesse sentido, ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 13ª Ed. Niteroi: Impetus, 2007, p. 471. 29. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo: Atlas, 2014, p. 823.

Ainda no entendimento da autora, o controle financeiro, que abrange a fiscalização contábil, financeira e orçamentária, é a segunda modalidade de controle legislativo, exercido sobre os atos de todas as pessoas que administrem bens ou dinheiro públicos (art. 70 a 75 da Constituição Federal). Cumpre repisar, no entanto, que Celso Antônio Bandeira de Mello30 entende esta como sendo, tão somente, espécie de controle externo exercido pelo Tribunal de Contas, e não espécie de controle legislativo, uma vez que, como se verá em oportunidade posterior, o Tribunal de Contas não faz parte dos órgãos do Poder Legislativo. Este controle, destarte, é uma outra modalidade de controle externo, que não pertence a qualquer dos Poderes estatais, mas que se realiza mediante competências constitucionais instituídas especificamente para aquela Corte de Contas. O mais interessante, contudo, é que tanto o controle político quanto o controle dos Tribunais de Contas, em determinadas situações, podem levar em consideração a mesma base de dados, aplicando apenas olhares diferenciados para a realização da análise, de acordo com as competências de cada um dos órgãos e dentro da expertise que a própria Constituição destinou a cada um. Ainda se destaca que o controle externo exercido pelo Tribunal ainda receberá o apoio do próprio controle interno de cada ente ou entidade, como determina a Constituição Federal no inciso IV do seu art. 74. Por essa razão, o parágrafo primeiro desse mesmo artigo dispõe que os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. 30. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 930.

Passa-se a visualizar, portanto, a grande importância que possuem os Tribunais de Contas no controle da administração, exatamente sobre a qual o presente trabalho pretende se debruçar. Sendo assim, faz-se necessário partir, finalmente, para a análise mais aprofundada acerca desses Tribunais, expondo sua composição, competências e outros aspectos.

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CONHECENDO OS TRIBUNAIS DE CONTAS Dentre os modelos estruturais de controle, um dos mais aceitos na atualidade é o sistema de Tribunal de Contas, como demonstra Jorge Ulisses Jacoby Fernandes31 em estudo realizado sobre a matéria – o qual, aliás, é um dos poucos a se aprofundar sobre o tema no meio jurídico. Aponta o autor que esse modelo de controle se opõe ao de auditor-geral ou controlador-geral, em que as decisões são realizadas não mais por colegiado, mas por um único sujeito, mandatário de uma câmara especializada no Poder Legislativo. Nos Estados Unidos da América, por exemplo, ensina o doutrinador que o Auditor geral é nomeado pelo Presidente da República para um mandato de 15 anos, após consulta e aprovação pelo Senado. Francisco Carlos Ribeiro de Almeida32 destaca algumas características desse sistema: Regime de mandato, com algumas exceções, controle de caráter meramente opinativo ou consultivo, gerando pareceres ou recomendações; destituído de poderes jurisdicionais e poder coercitivo; monocrático ou singular.

Além dos Estados Unidos, esse modelo também já foi adotado, mesmo que por breve período, na Inglaterra, na França, em Portugal e na Espanha, conforme lições de Odete Medauar33. Segundo a autora, houve até mesmo tentativas de inserção do modelo no Brasil, visto que o anteprojeto de Constituição de 1986 previa a figura do “Defensor do povo”34. 31. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 2. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 114. 32. ALMEIDA, Francisco Carlos Ribeiro de. O controle dos atos de gestão e seus fundamentos básicos. Revista do Tribunal de Contas da União, Brasília: TCU, n. 80, p. 17-50, abr/jun 1999. 33. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16. Ed. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2012, p. 429. 34. BRASIL. Anteprojeto da Constituição de 1986. Art. 56 – É criado o Defensor do Povo, incumbido, na forma da lei complementar, de zelar pelo efetivo respeito dos poderes do Estado aos direitos assegurados nesta Constituição, apurando abusos e omissões de qualquer autoridade e indicando aos órgãos competentes as medidas necessárias à sua correção ou punição.

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OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE

Hoje, aponta Rodrigo Santos 35 que ele existe em países como Estados Unidos, Inglaterra, Canadá, Israel, Irlanda, entre outros. Já Jacoby aponta que, atualmente, países como Angola, Alemanha, Argélia, Bélgica, Espanha, França, Holanda, Itália, Portugal, entre outros, inclusive o Brasil, já adotam o sistema de Tribunais de Contas36, que em razão da grande sujeição a influências históricas, culturais e políticas, não possuem doutrina uniforme que possa servir de substrato e aperfeiçoamento institucional. Servem de paradigma, entretanto, os modelos francês, italiano e belga . A Corte de Contas francesa (Cour de Comptes), diante da preocupação histórica com o poder judiciário, que havia resistido às mudanças e ao poder real, se constitui como Corte Administrativa especializada, não podendo as suas decisões serem revistas pelo poder judiciário. Este Tribunal, por outro lado, possui função jurisdicional própria, de aplicar o direito ao caso concreto, mas apenas quanto aos atos da administração. 37

A Corte italiana tem estrutura constitucional e jurisdição expressa nas matérias de contabilidade pública, a exemplo do que fez a Constituição brasileira, separando a função jurisdicional do Tribunal de Contas para uma matéria específica. O modelo belga, ainda no ensinamento de Jacoby, difere do italiano apenas no aspecto do momento do controle. É porque nessa última o controle pode ser exercido em diversos momentos da despesa, sendo que a Corte belga apenas aprecia as despesas de forma prévia, como se conferisse um visto nas contas públicas. No Brasil, o Tribunal de Contas é um órgão com raiz constitucional, de natureza administrativa38, deliberando de forma colegiada, incumbido da tutela dos dinheiros, bens e valores públicos, e que atua por meio da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das unidades gestoras do Estado (entes federativos, da Administração Pública direta e indireta, inclusive das empresas públicas e sociedades de economia 35. SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Procedimento administrativo nos tribunais de contas e câmaras municipais. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 44. 36. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 2. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 115. 37. Ibidem. p. 159-163. 38. CHAVES, Francisco Eduardo Carrilho. Controle Externo da gestão pública. 2. ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 107.

3 – CONHECENDO OS TRIBUNAIS DE CONTAS 29

mista), apresentando fundamental importância para o controle externo da Administração Pública, com o objetivo único de proteger o Estado Democrático de Direito. Portanto, o Tribunal de Contas possui a função de verificar a contabilidade de receitas e despesas, a execução orçamentária, os resultados operacionais e as variações patrimoniais do Estado, sob os aspectos da legalidade, moralidade, compatibilidade com o interesse público, economia, eficiência e eficácia, como dispõe o art. 70 da Carta Magna39.

3.1. ESTRUTURA A Constituição Federal trata especificamente do Tribunal de Contas de âmbito Federal, o denominado Tribunal de Contas da União – TCU, sendo a atual Carta Magna responsável por ampliar e realçar as competências deste órgão, as quais estão dispostas no seu art. 71. Outros aspectos relativos aos Tribunais de Contas podem ser localizados nos arts. 73 e 75 da Constituição Federal. Neste primeiro está prevista a estrutura do Tribunal de Contas da União, ao qual também é garantida as prerrogativas dos demais Tribunais jurisdicionais asseguradas pelo art. 96 da Constituição Federal, guardadas as devidas particularidades. Vide: Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

Aplicando-se as disposições do art. 96, no que for cabível, ao Tribunal de Contas da União, tem-se parcela do art. 1º da Lei Federal n.º 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU), que dispõe: Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta lei: (...) X – elaborar e alterar seu regimento interno; XI – eleger seu Presidente e seu Vice-Presidente, e dar-lhes posse; XII – conceder licença, férias e outros afastamentos aos ministros, auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, dependendo de inspeção 39. Nesse sentido TORRES, Ricardo Lobo. Os Direitos Fundamentais e o Tribunal de Contas. Revista do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro. n. 23, 1992, p. 54.

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OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE

3 – CONHECENDO OS TRIBUNAIS DE CONTAS 31

por junta médica a licença para tratamento de saúde por prazo superior a seis meses;

do Tribunal de Contas da União serão eleitos, por seus pares, para um mandato de um ano civil, permitida a reeleição apenas por um período.

XIII – propor ao Congresso Nacional a fixação de vencimentos dos ministros, auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal;

O Tribunal tem como órgãos deliberativos o Plenário, a Primeira e a Segunda Câmara. O primeiro compõe-se pela totalidade dos Ministros e tem na sua condução o Presidente do Tribunal. Cada Câmara é composta por quatro Ministros, que a integram por dois anos, com recondução automática, salvo disposição em contrário do Plenário, que tem competência definidas pelo artigo 11 do Regimento Interno, dentre as quais a tomada de contas especial, relativa a recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, aos estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios, atos de admissão de pessoal da administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público Federal, concessões de aposentadorias, reformas e pensões.

XIV – organizar sua Secretaria, na forma estabelecida no regimento interno, e prover-lhe os cargos e empregos, observada a legislação pertinente; XV – propor ao Congresso Nacional a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções de quadro de pessoal de sua secretaria, bem como a fixação da respectiva remuneração; (...)

Ainda quanto às características do TCU, é importante apontar que ele possui, na sua estrutura, nove membros que são denominados Ministros, sempre indicados pelo Legislativo e pelo Executivo, mais propriamente com seis indicados pelo Congresso Nacional e três pelo Presidente da República. Ressalte-se que, na indicação destes últimos, dois devem ser escolhidos alternadamente entre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal. Esses Ministros, os quais, segundo dicção do §3º do referido art. 73, possuem as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, devem cumprir alguns requisitos, conforme prescrito nos incisos do §1° da mesma norma. Esses requisitos consistem em possuir mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade; idoneidade moral e reputação ilibada; notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública; e ter mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos já mencionados. Além desses já apontados, o legislador normatizou, para o bom funcionamento do órgão, que haverá Ministros substitutos, nomeados pelo Presidente da República, dentre os cidadãos que satisfaçam os requisitos exigidos para o cargo de Ministro do Tribunal, mediante concurso público de provas e títulos, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal. Outro ponto a ser mencionado acerca da estrutura do Tribunal de Contas da União é que o seu Regimento Interno, a Resolução-TCU n.º 246 de 2011, em seu art. 24, determina que o Presidente e o Vice-Presidente

Funciona junto ao Tribunal de Contas da União o Ministério Público, que tem os princípios institucionais da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional, ao qual se aplicam, subsidiariamente e no que couber, as disposições da Lei Orgânica do Ministério Público da União, pertinentes à direitos, garantias, prerrogativas, vedações, regime disciplinar e forma de investidura no cargo inicial da carreira. Vale ressaltar que esse Parquet de Contas não integra o Ministério Público da União; antes possui competência restrita à matéria do Tribunal de Contas e, não obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus Procuradores pela própria Constituição (art. 130), ele se encontra administrativamente vinculado ao TCU40. O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, ademais, possui um Procurador-Geral, ao qual compete, nos termos do artigo 118 do Regimento Interno, dentre outras coisas, promover a defesa da ordem jurídica, requerendo perante o Tribunal as medidas de interesse da Justiça, da Administração e do Erário, além de solicitar à Advocacia Geral da União, a pedido do Tribunal, as medidas relacionadas com o arresto de bens dos responsáveis julgados em débito pelo Tribunal. Passando para a exposição acerca dos Tribunais de Contas dos Estados, 40. Nesse sentido foi o julgamento da ADIN 789/DF, STF, Tribunal Pleno, julgado em 26.05.1994, DJ 19.12.1994. Relator Ministro Celso de Mello.

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OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE

estes são estruturados de acordo com os ditames das Constituições Estaduais, respeitado o disposto na Constituição Federal, de acordo com a simetria conferida pelo seu art. 75. Isso significa dizer que terão sede nas capitais dos estados, jurisdição sobre o território estadual e, ao invés de possuírem status de Tribunal Superior, possuem, na verdade, status de Tribunal de Justiça, sendo que os Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados possuem as garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores desses tribunais de segunda instância. Essas Cortes de Contas são integradas por sete Conselheiros, sendo quatro escolhidos pela Assembleia Legislativa e três pelo Governador do Estado, conforme dicção da Súmula 653 do STF, publicada em 09 de outubro de 2003, que se transcreve: Súmula 653. No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro à sua livre escolha.

Esse entendimento serviu de fundamento para o julgamento da ADI 4416 MC41, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, que apontou: Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigo 307, § 3º, da Constituição do Estado do Pará, acrescido pela Emenda Constitucional 40, de 19/12/2007. Indicação de Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado e dos Municípios. Dispositivo que autoriza a livre escolha pelo Governador na hipótese de inexistência de Auditores ou membros do Ministério Público Especial aptos à nomeação. Ofensa aos artigos 73, § 2º, e 75, caput, da Constituição Federal. Liminar deferida. I – O modelo federal de organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas, fixado pela Constituição, é de observância compulsória pelos Estados, nos termos do caput art. 75 da Carta da República. Precedentes. II – Estabelecido no artigo 73, § 2º, da Carta Maior o modelo federal de proporção na escolha dos indicados às vagas para o Tribunal de Contas da União, ao Governador do Estado, em harmonia com o disposto no artigo 75, compete indicar três Conselheiros e à Assembleia Legislativa os outros quatro, uma vez que o parágrafo único do mencionado artigo fixa em sete o número de Conselheiros das Cortes de Contas estaduais. 41. STF. ADI 4416 MC. Tribunal Pleno, julgamento em 6.10.2010, DJe de 28.10.2010, Relator Ministro Ricardo Lewandowski.

3 – CONHECENDO OS TRIBUNAIS DE CONTAS 33

III – Em observância à simetria prescrita no caput do art. 75 da Carta Maior, entre os três indicados pelo Chefe do Poder Executivo estadual, dois, necessariamente e de forma alternada, devem integrar a carreira de Auditor do Tribunal de Contas ou ser membro do Ministério Público junto ao Tribunal. Súmula 653 do Supremo Tribunal Federal. IV – Medida cautelar deferida42.

Quanto às demais características, os Tribunais de Contas estaduais seguem basicamente a mesma estrutura do TCU, possuindo duas Câmaras e um Plenário, além de seu Parquet de Contas e um Conselheiro presidente. Interessante ressaltar que apesar de o mencionado art. 75 determinar que também os Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios sejam estruturados de acordo com o princípio da simetria, a própria Constituição veda a criação de órgãos dessa natureza com jurisdição municipal, como aponta seu art. 31 § 4º. Ocorre que, ao vedar a criação, não foi determinada a extinção das Cortes Municipais já existentes, entendendo-se pela autorização implícita da manutenção de tais instituições. Atualmente, portanto, os únicos Municípios detentores de Cortes Municipais de Contas são o Município do Rio de Janeiro (TCMRJ), e o Município de São Paulo (TCMSP), não sendo possível a criação de novos Tribunais dessa natureza. Destaque-se que os demais municípios terão o controle externo da Câmara Municipal realizado com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Tribunais de Contas dos Municípios do Estado. Esse último, ressalta-se, não se confunde com o Tribunal de Contas do Município – aqui no singular. O Tribunal de Contas dos Municípios – no plural – é órgão vinculado ao ente federativo estadual, assim como o Tribunal de Contas do Estado propriamente dito, mas concentra apenas a análise das contas dos municípios que compõem o respectivo Estado, reservando para o TCE as contas de competência do Estado e de suas entidades da administração indireta. A similaridade das nomenclaturas pode causar dúvidas a princípio, mas não há inconstitucionalidade na criação de um Tribunal de Contas dos Municípios do Estado, visto se tratar de mera desconcentração administrativa para garantia da celeridade processual, o que se justifica em Estados de 42. Nesse sentido o julgamento da ADI 374, Tribunal Pleno, julgamento em 22.3.2012, DJe de 20.8.2014, Relator Ministro Dias Toffoli.

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OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE

grandes proporções. Repisa-se: ao contrário do TCMSP e o TCMRJ, esses Tribunais não são criados no ente federativo municipal, mas sim pelo próprio Estado, razão pela qual o STF43 já declarou a possibilidade de sua existência sem ofender a determinação do art. 31, §4º da Constituição Federal. Sobre esse mesmo artigo, por fim, demonstra-se que seu caput consagra o princípio da simetria quanto ao controle externo municipal, o qual estabelece que “a fiscalização dos Municípios será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo, na forma da lei”.

3 – CONHECENDO OS TRIBUNAIS DE CONTAS 35

próprios desígnios, a sua organização interna, observadas apenas diretrizes genéricas previstas na legislação, com órgãos e os respectivos servidores.

Por outro lado, a autonomia financeira é a atribuição concedida pela Constituição Federal de elaborar sua própria proposta orçamentária, bem como de remanejar o orçamento percebido, conforme estipula o art. 99 da CF/88. Esta, apesar de não ser expressamente mencionada na Constituição Federal, tal como ocorre com o Poder Judiciário (art. 99) e com o Ministério Público (art. 127), pode ser retirada de outros dispositivos do ordenamento jurídico. O art. 70, IV, da Lei n.º 8.443/1992, por exemplo, dispõe que:

3.2. AUTONOMIA

Art. 70 – Compete ao Presidente do Tribunal de Contas da União:

O art. 73 da Constituição Federal, como já mencionado anteriormente, garante aos Tribunais a mesma autonomia administrativa assegurada aos Tribunais Judiciários, podendo encaminhar projetos de lei sobre pessoal, administrar seus recursos e serviços, bem como prover os cargos de seus funcionários.

(...)

Essa autonomia, portanto, possibilita à Corte de Contas a legitimidade de criar e extinguir cargos públicos, dentre os quais funções públicas e cargos comissionados, e provê-los através de concurso público de provas ou de provas e títulos, bem como elaborar suas folhas de pagamento e expedir os competentes demonstrativos; adquirir bens e contratar serviços, efetuando a respectiva contabilização, entre outras coisas44. Ao tratar da autonomia administrativa dos Tribunais de Contas, José Maurício Conti45 dispõe que esta manifesta-se pela capacidade de que é dotado o ente de se auto-organizar, ou seja, de estabelecer os órgãos, os meios e as formas pelas quais se encarregará de cumprir as tarefas que lhe foram atribuídas pela Constituição. A autonomia administrativa confere poderes ao ente para estabelecer, segundo seus 43. “Municípios e Tribunais de Contas. A Constituição da República impede que os Municípios criem os seus próprios Tribunais, Conselhos ou órgãos de contas municipais (CF, art. 31, § 4º), mas permite que os Estados-Membros, mediante autônoma deliberação, instituam órgão estadual denominado Conselho ou Tribunal de Contas dos Municípios (RTJ 135/457, Rel. Min. Octavio Gallotti — ADI 445/DF, Rel. Min. Néri da Silveira), incumbido de auxiliar as Câmaras Municipais no exercício de seu poder de controle externo (CF, art. 31, § 1º)”. STF. ADI 687 PA. Tribunal Pleno, julgamento em 02.02.1995, DJe de 10.02.2006, Relator Ministro Celso de Mello. 44. Nesse sentido são os ensinamentos de MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25.ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 623. 45. CONTI, José Maurício. Autonomia Financeira do Poder Judiciário. MP Editora: São Paulo, 2006, p. 65.

IV – diretamente ou por delegação, movimentar as dotações e os créditos orçamentários próprios e praticar os atos de administração financeira, orçamentária e patrimonial necessários ao funcionamento do Tribunal.

A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n.º 101/2000), ademais, prevê que o Tribunal de Contas deverá expedir um Relatório de Gestão Fiscal próprio, conforme o art. 20, §2°, II cumulado com o art. 54, II, daquele diploma legal. Por fim, cumpre mencionar que, no âmbito federal, o Tribunal de Contas da União dispõe de dotação orçamentária própria (órgão orçamentário 03000 e unidade orçamentária 03101), da mesma forma que o Poder Legislativo, o Poder Judiciário e o Ministério Público da União. Monique Cheker46 sintetiza bem o que foi disposto até aqui: No moderno constitucionalismo, tendo em vista a necessária independência de atuação das Cortes de Contas, para o fiel exercício de suas funções, qualquer visão que obstaculize o exercício das autonomias administrativas, financeira e funcional daquelas vai de encontro aos ideais da Constituição de 1988, sem falar que esse reconhecimento advém de uma interpretação sistemática dos art.70, inciso IV, da Lei federal 8.443/1992 e do art. 20, §2º, II, c/c art. 54, inciso II, da Lei Complementar 101/2000.

Sendo assim, diante de todo o exposto, a autonomia institucional dos 46. CHEKER, Monique. Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 41.

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OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE

Tribunais de Contas se comprova pela existência de autonomia funcional, administrativa e financeira, pressupostos daquela, as quais foram conferidas pela própria Constituição Federal e pelo ordenamento jurídico.

3.3. O TRIBUNAL DE CONTAS E OS PODERES ESTATAIS Como se pode ver, a Constituição Federal trouxe uma série de dispositivos que trataram da atuação dos Tribunais de Contas. Apesar disso, inúmeras discussões pairam sobre a natureza e as competências desse órgão, inclusive quanto ao que de fato significa “auxiliar” o Congresso Nacional no controle externo da Administração. Análises superficiais poderiam considerar o Tribunal de Contas como mero órgão de assessoramento do Poder Legislativo ou até mesmo seu apêndice, mas é certo que tal pensamento rebaixa completamente a estrutura técnica dos Tribunais de Contas, sua autonomia administrativa e financeira e sua agigantada expertise em matéria específica que não foi destinada a qualquer outro órgão da Administração Pública. Como expõe Francisco Chaves47, não se pode confundir a prestação de auxílio por parte desses Tribunais com sua inserção como órgão auxiliar do parlamento. Haveria, assim, um duplo equívoco nesse entendimento: o de que para prestar auxílio há necessidade de que um esteja contido na estrutura do outro, e visualizar o Tribunal de Contas como simples acessório à Casa Legislativa correspondente. Ainda para o autor, os partidários do entendimento de que o Tribunal de Contas faz parte do Poder Legislativo buscam fazê-lo tão somente para melhor conseguirem explicar a estrutura do Estado. Assim também assevera Odete Medauar48, destacando que em nenhum artigo da Constituição Federal é usada a expressão “órgão auxiliar”, mas apenas dispõe que o controle externo do Congresso Nacional será exercido “com o auxílio do Tribunal de Contas”. Isso significa dizer que o controle financeiro e orçamentário da Administração levada a cabo pelo Tribunal de Contas é feito de forma a auxiliar o Poder responsável, em última instância, por essa fiscalização externa, sem haver qualquer subordinação no relacionamento descrito. O fato da 47. CHAVES, Francisco Eduardo Carrilho. Controle Externo da gestão pública. 2. ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 37 e 104. 48. MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública. São Paulo: Ed. Rev. Dos Tribunais, 1993, p. 182.

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Constituição assegurar ao Tribunal de Contas as mesmas garantias de independência do Poder Judiciário, acrescenta-se, torna impossível considerar aquele primeiro como subordinado ao Legislativo ou inserido na estrutura do Legislativo. Ainda nas lições de Francisco Carrilho Chaves49, os que são da linha de pensamento da vinculação não acreditam ser possível admitir instituições ou órgãos da administração pública que não pertençam a um dos três únicos Poderes estabelecidos no texto constitucional, demonstrando esses defensores que a matéria do Tribunal de Contas está disposta em uma das seções do Capítulo referente ao Poder Legislativo na Constituição Federal. Por óbvio, sendo órgão componente da administração direta, desprovido de personalidade jurídica, o Tribunal de Contas precisaria ser tratado juntamente a um dos três Poderes estatais, como de fato o faz a Constituição, dispondo sobre eles no capítulo dedicado ao Poder Legislativo, conferindo-lhe a atribuição de prestar auxílio ao Congresso Nacional no desempenho do controle externo. Isso faz a Constituição, contudo, sem sequer inclui-lo entre os órgãos do mencionado Poder. Como já se disse em sede de Apresentação da presente obra, a ideia de órgão não deve remeter à necessidade de integrar algum Poder e a ele ser subordinado, mas apenas de ter ligação com uma determinada pessoa jurídica estatal – à União, ao Estado ou ao Município. Esse, inclusive, é o conceito de desconcentração administrativa, em que há distribuição do serviço dentro da mesma pessoa jurídica50, aqui compreendida como o ente da administração direta que corresponde ao âmbito de jurisdição de cada Tribunal de Contas. Sobre o assunto se manifesta o Ministro Carlos Ayres Britto51, lembrando que o art. 44 da Constituição não menciona o Tribunal de Contas como órgão do Poder Legislativo, mas dispõe que este é exercido pelo Congresso Nacional, o qual se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Há de se reconhecer, todavia, que, para fins orçamentários, o Tribunal 49. CHAVES, Francisco Eduardo Carrilho. Controle Externo da gestão pública. 2. ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 37 e 104. 50. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 26ª ed. 2009. 51. BRITTO, Carlos Ayres. O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n.º. 9, dezembro, 2001. Disponível em: < http://direitopublico.com.br/pdf_9/DIALOGO-JURIDICO-09-DEZEMBRO-2001-CARLOS-AYRES-BRITTO.pdf >. Acesso em: 12.09.2016.

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está associado ao Poder Legislativo. Por outro lado, curioso observar que mesmo esse aspecto não parece ser assim tão transparente no ordenamento jurídico, uma vez que a Lei de Responsabilidade Fiscal, ao determinar os limites de gastos de cada poder, faz uma ressalva expressa quanto à inclusão dos Tribunais de Contas na parte referente ao Poder Legislativo (art. 20 e incisos52). Ora, se fosse certo e notório que aquelas Cortes integram a máquina administrativa do referido Poder, a inferência de que nos gastos do parlamento estariam inclusos os dos Tribunais de Contas seria feita automaticamente, não sendo necessária qualquer ressalva. Logo, o Parlamento brasileiro não se compõe do Tribunal de Contas da União, o que também se aplica às demais pessoas estatais de base territorial e natureza federada. Acerca da matéria em pauta, também me­rece transcrição a decisão da qual foi Relator o Ministro Celso de Mello, em 1º de julho de 2009, na ADI 4.190/RJ53: (...) Cabe enfatizar, neste ponto, uma vez mais, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que inexiste qualquer vínculo de subordinação institucional dos Tribunais de Con­tas ao respectivo Poder Legislativo, eis que esses órgãos que auxiliam o Congresso Nacional, as Assembleias Legislativas, a Câmara Legislativa do Distrito Federal e as Câmaras Municipais possuem, por expressa outorga constitucional, autonomia que lhes assegura o autogoverno, dispondo, ainda, os membros que os integram, de prerrogativas próprias, como os predicamentos inerentes à magistratura. Revela-se inteiramente falsa e completamente destituída de fundamento constitucional a ideia, de todo equivocada, de que os Tribunais de Contas seriam meros órgãos auxiliares do Poder Legislativo. Na realidade, os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira, não se achando subordinados, por qualquer vínculo de ordem hierárquica, ao Poder Legislativo, de que não são órgãos delegatários nem organismos de mero assessoramento técnico. 52. Art. 20. A repartição dos limites globais do art. 19 não poderá exceder os seguintes percentuais: I – na esfera federal: a) 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da União; (...) II – na esfera estadual: a) 3% (três por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Estado; (...) III – na esfera municipal: a) 6% (seis por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Município, quando houver; 53. STF. ADI 4190 MC-REF. Tribunal Pleno, julgado em 10.03.2010, DJe em 10.06.2010. Relator Ministro Celso de Mello.

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É ainda importante a colocação do Ministro Carlos Ayres de Britto, em seu voto, nos autos do Mandando de Segurança n.º 24510-7/DF54, no qual ensina que a Constituição, ao dizer que cabe ao Tribunal de Contas da União auxiliar o Congresso Nacional no exercício do controle externo, não pretendeu reduzir aquela Corte à mera função de órgão auxiliar. Do contrário, quis a Carta Magna dizer que o Congresso não fará o controle externo senão com a participação do Tribunal de Contas. Constata-se, dessa forma, que não se trata de uma expressão tendente a limitar a importância do Tribunal de Contas, mas justamente a de ressaltar a sua importância, de forma a demonstrar o quanto seu funcionamento é imprescindível ao correto funcionamento do próprio Poder Legislativo e de sua função típica de exercer o controle externo dos atos administrativos. José Maurício Conti55, ademais, reforçando a separação do Tribunal de Contas do Poder Legislativo, lembra que todas as garantias conferidas àquele órgão e seus integrantes visam assegurar-lhes independência e tranquilidade para o exercício da função, mantendo-os livres de quaisquer pressões que possam interferir na correção de suas decisões. Aponta o doutrinador que “não teria sentido estabelecerem-se estas regras caso [o Tribunal de Contas] fosse mero órgão auxiliar do Poder Legislativo, a ele subordinado e sujeito às determinações dele oriundas”. Forte argumento de que o Tribunal de Contas não é órgão integrante do Poder Legislativo, ademais, é a ausência de hierarquia entre esse último para com o primeiro. É cediço que a hierarquia ocorre entre órgãos da administração direta56, e que todos os órgãos integrantes da máquina administrativa das Casas Legislativas são a eles subalternos57, o que não ocorre, entretanto, com o Tribunal de Contas. Ademais, destaca-se que a hierarquia entre órgãos justifica as hipóteses de delegação e avocação58, que também não podem ocorrer quanto às com54. STF. Mandado de segurança n.º 24510, Tribunal Pleno, julgado em 19.11.2003, DJ em 19.03.2004 Relatora: Ministra Ellen Gracie. 55. CONTI, José Maurício. Direito Financeiro na Constituição de 1998. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p 21. 56. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16. Ed. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2012, p. 64. 57. CHAVES, Francisco Eduardo Carrilho. Controle Externo da gestão pública. 2. ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 104. 58. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo: Atlas, 2014, p. 97.